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    過(guò)失共同正犯理論研究述評(píng)

    2021-08-30 11:18:54于安民
    克拉瑪依學(xué)刊 2021年3期

    摘 要: 過(guò)失共同正犯是刑法理論中一個(gè)頗具爭(zhēng)議的問(wèn)題,學(xué)者們雖然對(duì)其研究已久,但是始終沒(méi)有形成一致的觀點(diǎn)??隙ㄟ^(guò)失共同正犯成立的觀點(diǎn)中,大致可以分為“部分犯罪共同說(shuō)”“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”和“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”。持否定過(guò)失共同正犯成立觀點(diǎn)的學(xué)者比較多,且見(jiàn)解各異。綜觀各種理論學(xué)說(shuō),雖然研究的學(xué)者比較多,但無(wú)論是肯定論還是否定論都或多或少存在一絲瑕疵。因此,在吸收借鑒的基礎(chǔ)上,還要對(duì)相關(guān)的理論觀點(diǎn)進(jìn)行適當(dāng)改造,才能有效地建構(gòu)起過(guò)失共同正犯的理論體系。

    關(guān)鍵詞: 過(guò)失共同正犯;部分犯罪共同;共同注意義務(wù);一般意思聯(lián)絡(luò)

    中圖分類(lèi)號(hào):D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A DOI:10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2021.03.09

    歡迎按以下方式引用:于安民.過(guò)失共同正犯理論研究述評(píng)[J].克拉瑪依學(xué)刊,2021(3)74-79.

    根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第二十五條共同犯罪的規(guī)定,部分學(xué)者認(rèn)為,過(guò)失共同犯罪在刑法中沒(méi)有詳細(xì)的條款規(guī)定,因此也就不可能成立所謂的過(guò)失共同正犯[1]。然而,這只是我國(guó)立法上的一種規(guī)定,其并不能表明在社會(huì)生活中不存在二人以上共同實(shí)施過(guò)失犯罪的現(xiàn)象,也無(wú)法從刑法理論上否認(rèn)成立過(guò)失共同犯罪的可能性,過(guò)失共同犯罪在理論研究上仍然具有廣闊的空間。二人以上的行為人出于過(guò)失的心理,共同實(shí)施侵害行為并造成了危害結(jié)果,此即為過(guò)失共同犯罪的基本犯形態(tài)。就社會(huì)危害性而言,過(guò)失共同犯罪的危害程度絲毫不亞于共同故意犯罪,如頻繁發(fā)生的過(guò)失致人死亡案件、重大安全事故案件等,其造成的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失都非常嚴(yán)重。

    相較于以往關(guān)于過(guò)失共同正犯的理論研究,本文在學(xué)習(xí)和借鑒的基礎(chǔ)上,將肯定過(guò)失共同正犯成立的主張歸納為五種學(xué)說(shuō),將否定過(guò)失共同正犯成立的主張歸納為三種學(xué)說(shuō),并對(duì)其中的可取之處與不足之處予以評(píng)析,以期為論證過(guò)失共同正犯的成立提供一種新的解決思路。過(guò)失共同正犯作為過(guò)失共同犯罪的一個(gè)理論分支,研究過(guò)失共同犯罪,首先應(yīng)當(dāng)論證過(guò)失共同正犯是否成立。作為一種理論上的探討,過(guò)失共同正犯的研究不僅可以豐富共同犯罪的學(xué)說(shuō),在實(shí)踐中也可以發(fā)揮指引作用,使司法機(jī)關(guān)能夠更加公正合理地裁判案件,讓人民群眾感受到更多的公平與正義。

    一、肯定論

    肯定過(guò)失共同正犯成立的觀點(diǎn)中,大致可以分為“行為共同說(shuō)”“部分犯罪共同說(shuō)”“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”和“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”等。

    (一)行為共同說(shuō)

    主張行為共同說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為,在理論上肯定過(guò)失共同正犯的成立是可能的。依據(jù)行為共同說(shuō)理論的觀點(diǎn),共同犯罪之所以成立是因?yàn)槎艘陨系男袨槿斯餐瑢?shí)施了有害于社會(huì)的客觀行為,且主觀上各行為人之間具有共同實(shí)施行為的意思聯(lián)絡(luò)。即共同正犯的成立只需各行為人之間具備實(shí)施自然行為的意思聯(lián)絡(luò)即可,而非必須存在故意共同犯罪中那種故意犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。

    (二)部分犯罪共同說(shuō)

    主張部分犯罪共同說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為,共同犯罪的成立并不需要各行為人“共犯一罪”,只要符合犯罪構(gòu)成要件的各行為人的行為之間存在重合的部分,那么各行為人即可在重合的范圍內(nèi)成立共同犯罪。于過(guò)失共同犯罪而言,該說(shuō)甚至不要求“故意的共同”,只要肯定“犯罪的共同即可?!盵2]因此,在部分犯罪共同說(shuō)的理論下,過(guò)失共同正犯也是可以成立的。

    (三)共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)

    主張“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”的羅克辛教授認(rèn)為,過(guò)失犯的成立并非是因?yàn)樾袨槿司哂泄室夥傅哪欠N犯罪目的或者犯意,而是因?yàn)樾袨槿藳](méi)有盡到其所應(yīng)當(dāng)盡到的注意義務(wù)。刑罰之所以對(duì)其予以處罰,也正是由于其違反了相應(yīng)的注意義務(wù)。

    在構(gòu)成要件符合性階段,大塚仁教授認(rèn)為,共同過(guò)失的存在是由于各共同實(shí)行人違反了刑法以社會(huì)一般人為標(biāo)準(zhǔn)而規(guī)定的客觀注意義務(wù)。以此共同過(guò)失為前提,如果各共同實(shí)行人實(shí)施了可能造成危害結(jié)果的、具有高度危險(xiǎn)性的行為,并且該行為最終也導(dǎo)致了危害社會(huì)結(jié)果的發(fā)生,那么可以認(rèn)為各共同實(shí)行人構(gòu)成過(guò)失的共同正犯。在主觀要件部分,侯國(guó)云教授認(rèn)為“各個(gè)共同過(guò)失犯罪人必須具有共同的過(guò)失”[3]。這種過(guò)失可以是疏忽大意的過(guò)失或者過(guò)于自信的過(guò)失,也可以是二者兼而有之。除此之外,在主體要件方面要求有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的行為人。在客觀方面,各行為人必須實(shí)施共同的過(guò)失行為,造成同一個(gè)或數(shù)個(gè)危害社會(huì)的結(jié)果。

    (四)一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)

    “一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”的主要路徑是,將故意共同犯罪成立的主觀要件即犯意聯(lián)絡(luò)解釋為“共同實(shí)現(xiàn)犯罪的意思”。如此,則過(guò)失共同正犯便可成立。陳樸生教授認(rèn)為,共同正犯之所以成立在于兩點(diǎn):一為意思的共同,二為行為的共同。意思的共同即“意思之聯(lián)絡(luò),指有共同實(shí)現(xiàn)犯罪之意思或稱(chēng)共同加工之意思[4]?!痹谶^(guò)失共同正犯中,危害結(jié)果的發(fā)生是由于二人以上的共同行為發(fā)生競(jìng)合,進(jìn)而與過(guò)失罪的構(gòu)成要件行為具有了相當(dāng)性。如果對(duì)二人以上的行為分別論處,那么各行為人的行為便不構(gòu)成犯罪。即對(duì)于過(guò)失共同犯罪人進(jìn)行單獨(dú)歸罪是不可行的,這一點(diǎn)與故意共同犯罪成立的原理相一致。也就是說(shuō),故意共同犯罪與過(guò)失共同犯罪在共同行為的本質(zhì)上沒(méi)有差異。二者不同之處在于:故意共同正犯在主觀上為意識(shí)的共同,而過(guò)失共同正犯在主觀上為不注意的共同。但是,從行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系來(lái)看,二者都應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪。

    (五)法律解釋肯定說(shuō)

    主張“法律解釋肯定說(shuō)”的李潔教授借助言語(yǔ)行為論對(duì)《刑法》第二十五條的規(guī)定進(jìn)行了重新解釋。李潔教授認(rèn)為,我國(guó)《刑法》第二十五條第2款已經(jīng)對(duì)二人以上的共同過(guò)失犯罪作出了規(guī)定。[5]因此,對(duì)《刑法》規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕忉尡憧梢哉撟C過(guò)失共同正犯的成立。該條規(guī)定包含兩層含義:其一,《刑法》明確禁止二人或者二人以上的行為人以過(guò)失的心理共同實(shí)施犯罪行為;其二,兩個(gè)或者兩個(gè)以上的行為人在過(guò)失的心理下實(shí)施了共同犯罪行為并造成危害后果的,不以刑法中故意共同犯罪的規(guī)則處理,而應(yīng)以各人所犯之罪分別定罪處罰。

    二、否定論

    持否定過(guò)失共同正犯成立觀點(diǎn)的學(xué)者大致可以分為以下三種情況:其一,主張以單獨(dú)犯處理共同犯罪問(wèn)題,否定共同正犯概念存在的意義;其二,主張因在過(guò)失共同犯罪中不存在主觀上的犯罪故意或犯意聯(lián)系而否定過(guò)失共同正犯的成立;其三,主張肯定論存在缺陷,難以論證過(guò)失共同正犯之成立。

    (一)單獨(dú)正犯說(shuō)

    主張“單獨(dú)正犯說(shuō)”的黃榮堅(jiān)教授認(rèn)為,共同正犯包括過(guò)失共同正犯的概念在立法上沒(méi)有存在的必要,共同正犯完全可以依單獨(dú)正犯的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行歸責(zé)。[6]即共同正犯人是否構(gòu)成犯罪,必須分別判斷而不能整體判斷。當(dāng)行為人個(gè)人的不法行為與實(shí)害結(jié)果有因果關(guān)系,且其在主觀上對(duì)實(shí)害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)有所認(rèn)知時(shí),才能對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)。也就是說(shuō),各共同正犯人構(gòu)成犯罪的前提是,其行為必須構(gòu)成單獨(dú)正犯。如果無(wú)法確定行為人個(gè)人構(gòu)成單獨(dú)正犯,則也不能以共同正犯中的主觀認(rèn)識(shí)或聯(lián)絡(luò)行為為依據(jù)入人于罪。

    陳家林教授認(rèn)為,我國(guó)多數(shù)學(xué)者提出的“過(guò)失共同正犯之肯定說(shuō)”基本上都等同于德國(guó)、日本理論界所主張的“共同義務(wù)共同違反說(shuō)”。而這一學(xué)說(shuō)理論在德國(guó)和日本基本上沒(méi)有超出其刑法所涵射的范圍,但是于我國(guó)刑法而言,則明顯不相符合。雖然依據(jù)該說(shuō)能夠?yàn)檫^(guò)失共同正犯的成立提供理論支撐,但是,“共同的注意義務(wù)”是什么,以及在司法實(shí)踐中如何去認(rèn)定,仍有許多困難。因此,陳家林教授認(rèn)為不能按照“共同義務(wù)的共同違反說(shuō)”來(lái)應(yīng)對(duì)過(guò)失共同正犯問(wèn)題,而是主張“過(guò)失同時(shí)犯解消說(shuō)”。[7]即在過(guò)失共同正犯的情況下,以同時(shí)犯的規(guī)則進(jìn)行處理,也就是都以單獨(dú)犯論處。

    (二)犯罪故意缺失說(shuō)

    “犯罪故意缺失說(shuō)”的主張者認(rèn)為,共同犯罪之所以成立是因?yàn)楦鞣缸锶酥g存在共同的犯罪故意,實(shí)施了共同的犯罪行為。在所謂的“過(guò)失共同犯罪”中,不存在這種共同的犯罪故意,因此也就無(wú)法構(gòu)成共同犯罪。比如瀧川幸辰教授認(rèn)為,共同正犯成立的關(guān)鍵在于,各行為人主觀上都希望通過(guò)行為人之間的互相協(xié)作、互相配合,進(jìn)而造成共同的犯罪結(jié)果。但是這種彼此合作與理解的心理只能發(fā)生在共同故意犯罪之中,不可能在過(guò)失犯的共同正犯中出現(xiàn)。[8]

    林山田教授認(rèn)為,“共同正犯系指兩個(gè)以上的行為人,基于共同的行為決意,各自分擔(dān)犯罪行為的一部分,而共同實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的一種參與犯?!盵9]主觀方面,共同的行為決意是指二人以上的行為人出于實(shí)施特定犯罪的故意,而相互聯(lián)系、相互謀劃所形成的一致的犯意。即成立共同正犯需要兩個(gè)或者兩個(gè)以上的行為人,在主觀方面具有共同的犯罪故意,客觀上實(shí)施了共同的犯罪行為。在多人共同參與的過(guò)失犯罪中,行為人之間不可能存在“共同的行為決意”,因此共同正犯是不可能成立的。

    (三)肯定論存在缺陷說(shuō)

    主張“肯定論存在缺陷說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為,“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”與“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”無(wú)法論證過(guò)失共同正犯的成立,因而否定過(guò)失共同正犯的成立。首先,“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”中的“共同注意義務(wù)”這一概念在法律上并不存在,以該概念為理由主張肯定論,是沒(méi)有法律依據(jù)做支撐的。其次,過(guò)失犯罪的歸責(zé)以出現(xiàn)危害結(jié)果為前提,如果行為人的行為沒(méi)有造成刑法上的危害結(jié)果,那么該行為也就不具有在刑法上評(píng)價(jià)的意義。當(dāng)各行為人共同實(shí)施過(guò)失行為時(shí),尚未發(fā)生危害社會(huì)的后果。此時(shí),要求每個(gè)行為人不僅要避免自己的行為發(fā)生危害后果,也要防止共同行為的其他人的行為發(fā)生危害后果。這既是對(duì)各行為人的苛求,也不符合邏輯。最后,與故意犯罪行為相比,“過(guò)失犯罪實(shí)行行為的定型化相對(duì)緩和”。[10]在單獨(dú)犯的情況下,只有行為人的過(guò)失行為在事實(shí)上已經(jīng)造成了危害結(jié)果時(shí),才可以成立過(guò)失犯罪。而在過(guò)失共同正犯中,只要兩個(gè)或者兩個(gè)以上行為人的過(guò)失行為共同造成了危害社會(huì)的后果,那么就可以推定他們均違反了共同的注意義務(wù)。即此時(shí)每個(gè)行為人的過(guò)失行為與單獨(dú)過(guò)失犯的過(guò)失行為在危害性上是等同的,均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)失犯的刑事責(zé)任。但是如此按照“部分實(shí)行全部責(zé)任”的法理追究各行為人的罪責(zé),很容易擴(kuò)大刑罰的處罰范圍,從而將過(guò)失幫助行為與過(guò)失教唆行為視為過(guò)失的實(shí)行行為。

    與“共同義務(wù)的共同違反說(shuō)”相似,“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”也同樣存在缺陷。在過(guò)失犯罪中,行為人主觀上本來(lái)就是無(wú)意識(shí)的狀態(tài),因而不可能在認(rèn)識(shí)內(nèi)容上具有交集。所以,在過(guò)失共同犯罪中,只能讓各行為人對(duì)與其行為有因果關(guān)系的結(jié)果負(fù)責(zé)。當(dāng)不能確定該因果關(guān)系時(shí),僅因行為人之間存在“一般的意思聯(lián)絡(luò)”便將他人的行為與結(jié)果歸責(zé)于行為人,這有違刑事責(zé)任的歸責(zé)原則。其次,“一般的意思聯(lián)絡(luò)”并不是規(guī)范意義上的故意,其脫離了刑法構(gòu)成要件體系,不具有刑法上的概念意義。

    三、學(xué)說(shuō)述評(píng)

    總體而言,在如何成立共同正犯的問(wèn)題上,主張肯定論的觀點(diǎn)基本上都是對(duì)共同犯罪成立的要件進(jìn)行重新解釋或構(gòu)建,進(jìn)而從理論上論證過(guò)失共同犯罪的成立。但是,幾種學(xué)說(shuō)論證的根據(jù)和過(guò)程卻并非完美,還有待發(fā)展。首先,以往的共同犯罪成立要件主要是從故意共同犯罪的理論中總結(jié)歸納而來(lái),而沒(méi)有納入過(guò)失共同犯罪問(wèn)題中。因此,通過(guò)否定或重構(gòu)共同犯罪理論來(lái)論證過(guò)失共同犯罪的成立在一開(kāi)始便會(huì)遭遇困難。其次,幾種肯定論的觀點(diǎn)在論證時(shí)不夠細(xì)致和充分,對(duì)諸如“共同注意義務(wù)”“意思聯(lián)絡(luò)”等問(wèn)題還需繼續(xù)探討和研究,才能形成完整的過(guò)失共同正犯理論。

    在否定過(guò)失共同正犯成立的觀點(diǎn)中,其核心要旨大體以“故意共同犯罪”的成立為標(biāo)準(zhǔn),主張無(wú)共同犯罪故意便無(wú)共同犯罪。然而,將故意共同犯罪中各行為人之間的“犯意聯(lián)系”上升為共同犯罪成立的主觀要件,并進(jìn)一步適用于判斷是否構(gòu)成過(guò)失共同犯罪,實(shí)際上是把故意共同犯罪的特征及構(gòu)成直接擬定為共同犯罪的特征與構(gòu)成。這樣的做法,一方面會(huì)限縮共同犯罪的概念與成立條件,有失準(zhǔn)確性與妥當(dāng)性;另一方面,也使得過(guò)失共同犯罪的概念與構(gòu)成要件無(wú)法涵蓋進(jìn)共同犯罪的體系之中。

    (一)肯定論之可取

    “部分犯罪共同說(shuō)”認(rèn)為,只需存在“犯罪的共同”,過(guò)失共同正犯便可成立。但是,此種論證與過(guò)失同時(shí)犯的成立之間容易產(chǎn)生混淆。假設(shè)甲、乙同時(shí)過(guò)失開(kāi)槍打中丙,且均擊中要害部位而致受害人丙死亡,則甲、乙本應(yīng)構(gòu)成過(guò)失同時(shí)犯,各自以過(guò)失致人死亡罪論處。然而,按照“部分犯罪共同說(shuō)”的觀點(diǎn),甲與乙也可以成立過(guò)失致人死亡罪的共同正犯。雖然,最終甲、乙所承擔(dān)的刑事責(zé)任并沒(méi)有差別,但既可以成立過(guò)失同時(shí)犯,也可以成立過(guò)失共同正犯的刑法論證,仍有不合理之處。

    “共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”為當(dāng)前刑法理論界比較有力的學(xué)說(shuō)。但是,針對(duì)否定論者的質(zhì)疑,該說(shuō)仍需繼續(xù)完善。首先,對(duì)刑法理論中并不存在的“共同注意義務(wù)”概念作出闡釋?zhuān)惯@一概念更加明確,并融入到刑法理論體系中。其次,如果僅把“違反共同注意義務(wù)的共同心情”解釋為“各行為人都是在相互不注意的共同心理狀態(tài)下,不履行或者不正確履行共同注意義務(wù)”。一者,使共同注意義務(wù)與共同心情難以區(qū)分,類(lèi)似于循環(huán)論證;二者,這種共同心情難以在刑法理論中找到根據(jù),在司法實(shí)踐中也不易證明,所具有的實(shí)際效益不大;再者,依靠這種難以證明的“共同心情”將各行為人在主觀上聯(lián)系為一體,未免有些牽強(qiáng)。

    “一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”面臨的問(wèn)題。首先,過(guò)失犯罪是無(wú)意識(shí)犯罪,其在本質(zhì)上是行為人對(duì)構(gòu)成要件的結(jié)果沒(méi)有認(rèn)識(shí)。而“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”所主張的是各行為人在實(shí)施自然行為時(shí)有意思聯(lián)絡(luò),進(jìn)而形成過(guò)失共同犯罪的主體。但是,此種意思聯(lián)絡(luò)之共同并非過(guò)失犯罪構(gòu)成要件結(jié)果無(wú)意識(shí)之共同,二者有明顯區(qū)別。而行為人是否構(gòu)成過(guò)失犯罪,仍需在主觀方面審查該行為人是否對(duì)危害結(jié)果沒(méi)有認(rèn)識(shí)。僅以“行為人間存在自然行為之意思聯(lián)絡(luò)”為依據(jù),并不能得出行為人構(gòu)成過(guò)失犯罪的論斷。其次,依照“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”,各行為人只需具有行為的共同與實(shí)施自然行為的意思共同,便可以成立共同犯罪。但是,一方面,一般意思聯(lián)絡(luò)存在的范圍非常廣泛,缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)與界限,以此為根據(jù)成立的過(guò)失共同犯罪,有擴(kuò)大刑罰范圍的嫌疑,違反刑法的謙抑性原則。另一方面,依據(jù)此說(shuō)難以對(duì)具體意思進(jìn)行明確區(qū)分,進(jìn)而無(wú)法辨別過(guò)失共同正犯與過(guò)失共同共犯。

    (二)否定論之不足

    “單獨(dú)正犯說(shuō)”主張將現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的共同犯罪問(wèn)題均以單獨(dú)犯進(jìn)行處理,雖然縮小了刑罰的處罰范圍,保證了刑法謙抑性原則的貫徹。但不可否認(rèn)的是,各國(guó)各地區(qū)的刑法之所以規(guī)定共同犯罪并對(duì)共同犯罪人予以處罰,其原因就在于共同犯罪較之單獨(dú)犯罪具有更大的社會(huì)危害性,更容易破壞人類(lèi)社會(huì)的基本生活秩序。況且,單獨(dú)犯罪與共同犯罪之間的差別并不僅是犯罪行為數(shù)量上的多寡,更重要的是犯罪行為性質(zhì)上的迥異。以單獨(dú)犯處理共同犯罪問(wèn)題,恰恰忽視了共同犯罪人之間的主觀聯(lián)系,難以對(duì)其進(jìn)行有效打擊。

    陳家林教授認(rèn)為,應(yīng)以“過(guò)失同時(shí)犯解消說(shuō)”來(lái)解決過(guò)失狀態(tài)下的共同犯罪問(wèn)題。按照陳教授的觀點(diǎn),在各行為人處于同一法律地位的場(chǎng)合,他們之間存在的不是“共同的注意義務(wù)”,而是既需要承擔(dān)避免自己行為導(dǎo)致危害社會(huì)結(jié)果發(fā)生的義務(wù),也需要承擔(dān)督促和確認(rèn)與其一同實(shí)施違法行為的其他行為人避免危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。然而,這種義務(wù)與“共同的注意義務(wù)”在本質(zhì)上并無(wú)不同,都是在主觀上將各共同行為人結(jié)成一體,只不過(guò)是表述有別而已。甚至,該種義務(wù)比“共同的注意義務(wù)”更加明確、具體。其次,在各行為人處于上下主從地位的場(chǎng)合,陳教授否認(rèn)過(guò)失共同犯罪的成立,主張對(duì)各行為人單獨(dú)論罪??墒?,監(jiān)督者之所以構(gòu)成過(guò)失犯罪,并不僅僅是因?yàn)闆](méi)有盡到相應(yīng)的職責(zé),還因?yàn)榘l(fā)生了危害后果。而發(fā)生后果的原因,正是監(jiān)督者與直接行為人存在共同的過(guò)失。仍然構(gòu)成過(guò)失的共同犯罪,只是罪名不同而已。所以,陳家林教授的觀點(diǎn)仍值得商榷。

    以共同過(guò)失犯中不存在共犯之犯意或意思聯(lián)絡(luò)來(lái)否定其成立的觀點(diǎn),“明顯是將共同正犯等同于故意共同正犯”。[11]其論證的邏輯便是以故意共同正犯成立之理論為標(biāo)準(zhǔn),來(lái)檢驗(yàn)過(guò)失共同正犯是否成立。很顯然,過(guò)失共同正犯一定不符合故意共同正犯所設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn),因?yàn)槎咧g具有重大的差別?!斑@樣的論證實(shí)際上等于什么也沒(méi)說(shuō)”,[12]也無(wú)法對(duì)過(guò)失共同犯罪問(wèn)題的解決產(chǎn)生太大的實(shí)際效益。本質(zhì)上來(lái)說(shuō),這只是一種循環(huán)論證。

    關(guān)于“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”。首先,雖然共同的注意義務(wù)這一概念在刑法中確實(shí)不存在,但是,這不能成為否定過(guò)失共同正犯成立的理由。因?yàn)?,刑法中也不存在注意義務(wù)這一概念,可這并不妨礙刑法理論對(duì)過(guò)失犯罪的論證。刑法理論認(rèn)為,過(guò)失行為構(gòu)成犯罪的本質(zhì)在于行為人違反了應(yīng)盡的注意義務(wù),可見(jiàn),刑法中不存在的概念,也可以成為理論論證的依據(jù)。其次,注意義務(wù)并非只有在行為人實(shí)施行為時(shí)才會(huì)出現(xiàn),實(shí)際上在實(shí)施行為之前就已經(jīng)存在,其邏輯并不矛盾。最后,雖然過(guò)失犯罪實(shí)行行為的定型化相對(duì)緩和,但一方面,是否構(gòu)成過(guò)失共同正犯并非只考慮注意義務(wù)的違反,還要查明行為人行為的性質(zhì)、作用大小等,因此,不能說(shuō)依據(jù)“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”來(lái)認(rèn)定犯罪,各過(guò)失行為人便均構(gòu)成過(guò)失共同正犯;另一方面,故意共同犯罪中,也存在幫助與教唆行為。以“部分實(shí)行全部責(zé)任”解決故意共同犯罪問(wèn)題,也會(huì)在某種程度上擴(kuò)大“處罰范圍”,這種“處罰范圍”擴(kuò)大的目的在于更有效的打擊犯罪、保護(hù)法益。因此,在合理的范圍內(nèi)處罰過(guò)失共同正犯并無(wú)不當(dāng)之處。[13]

    關(guān)于胡東飛教授對(duì)“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”的批判,也還有探討的空間。一方面,將共同實(shí)行的意思解釋為對(duì)違法行為與結(jié)果具有認(rèn)識(shí),這仍然是以故意共同犯罪的理論為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)否定過(guò)失共同犯罪,難言合理;另一方面,刑法及刑法理論并非天然存在,而是人類(lèi)社會(huì)長(zhǎng)期實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的一種總結(jié)升華,認(rèn)為一般的意思聯(lián)絡(luò)在刑法上屬于無(wú)意義之概念的觀點(diǎn),實(shí)際上是以現(xiàn)有的刑法理論來(lái)否定未來(lái)的刑法理論,其對(duì)問(wèn)題的解決并沒(méi)有真正的價(jià)值。

    四、小結(jié)

    筆者認(rèn)為,“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”與“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”比較具有合理性,但是仍需對(duì)其進(jìn)一步完善?;镜穆窂绞?,以“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”為基礎(chǔ),結(jié)合“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”的觀點(diǎn),對(duì)過(guò)失共同正犯肯定論進(jìn)行重新建構(gòu),即過(guò)失共同正犯之所以成立,是因?yàn)樨?fù)有共同注意義務(wù)的各過(guò)失行為人,出于一般的意思聯(lián)絡(luò)而實(shí)施了過(guò)失行為,違反了應(yīng)盡的共同注意義務(wù)并造成了危害結(jié)果,且共同過(guò)失行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。

    “犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象,也是一種法律現(xiàn)象?!盵14]犯罪既與社會(huì)環(huán)境相關(guān),也受法律及刑事司法體系的影響,過(guò)失共同犯罪作為犯罪理論的分支,同樣如此。正如陳樸生教授與林亞剛教授所言,現(xiàn)代社會(huì)生活高度復(fù)雜、危險(xiǎn)密布,過(guò)失共同犯罪時(shí)有發(fā)生,因此,在刑法理論上對(duì)其予以肯定并深入研究,勢(shì)在必行。研究過(guò)失共同正犯成立之理論,并非簡(jiǎn)單的文字鋪陳與堆砌,與其他刑法理論相同,研究其成立理論是為了更好地在理論上對(duì)其進(jìn)行剖析,進(jìn)而指導(dǎo)刑事司法工作,維護(hù)人類(lèi)共同生活的社會(huì)秩序。正如劉仁教授所言:“法學(xué)歸根到底是一種實(shí)踐理性,法律歸根到底要為社會(huì)治理提供支撐?!盵15]因此,刑法理論的研究不能自說(shuō)自話,亦需秉持“從實(shí)踐中來(lái),到實(shí)踐中去”的思想。研究過(guò)失共同正犯現(xiàn)象,既要立足于現(xiàn)有的刑法理論,也要立足于我國(guó)自身的社會(huì)環(huán)境與司法實(shí)踐。如此,方能使過(guò)失共同正犯理論落地生根,開(kāi)花結(jié)果。

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