過(guò)失共同正犯理論研究述評(píng)

摘 要： 過(guò)失共同正犯是刑法理論中一個(gè)頗具爭(zhēng)議的問(wèn)題，學(xué)者們雖然對(duì)其研究已久，但是始終沒(méi)有形成一致的觀點(diǎn)?？隙ㄟ^(guò)失共同正犯成立的觀點(diǎn)中，大致可以分為“部分犯罪共同說(shuō)”“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”和“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”。持否定過(guò)失共同正犯成立觀點(diǎn)的學(xué)者比較多，且見(jiàn)解各異。綜觀各種理論學(xué)說(shuō)，雖然研究的學(xué)者比較多，但無(wú)論是肯定論還是否定論都或多或少存在一絲瑕疵。因此，在吸收借鑒的基礎(chǔ)上，還要對(duì)相關(guān)的理論觀點(diǎn)進(jìn)行適當(dāng)改造，才能有效地建構(gòu)起過(guò)失共同正犯的理論體系。

關(guān)鍵詞： 過(guò)失共同正犯;部分犯罪共同;共同注意義務(wù);一般意思聯(lián)絡(luò)

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2021.03.09

歡迎按以下方式引用：于安民.過(guò)失共同正犯理論研究述評(píng)[J].克拉瑪依學(xué)刊，2021（3）74-79.

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第二十五條共同犯罪的規(guī)定，部分學(xué)者認(rèn)為，過(guò)失共同犯罪在刑法中沒(méi)有詳細(xì)的條款規(guī)定，因此也就不可能成立所謂的過(guò)失共同正犯[1]。然而，這只是我國(guó)立法上的一種規(guī)定，其并不能表明在社會(huì)生活中不存在二人以上共同實(shí)施過(guò)失犯罪的現(xiàn)象，也無(wú)法從刑法理論上否認(rèn)成立過(guò)失共同犯罪的可能性，過(guò)失共同犯罪在理論研究上仍然具有廣闊的空間。二人以上的行為人出于過(guò)失的心理，共同實(shí)施侵害行為并造成了危害結(jié)果，此即為過(guò)失共同犯罪的基本犯形態(tài)。就社會(huì)危害性而言，過(guò)失共同犯罪的危害程度絲毫不亞于共同故意犯罪，如頻繁發(fā)生的過(guò)失致人死亡案件、重大安全事故案件等，其造成的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失都非常嚴(yán)重。

相較于以往關(guān)于過(guò)失共同正犯的理論研究，本文在學(xué)習(xí)和借鑒的基礎(chǔ)上，將肯定過(guò)失共同正犯成立的主張歸納為五種學(xué)說(shuō)，將否定過(guò)失共同正犯成立的主張歸納為三種學(xué)說(shuō)，并對(duì)其中的可取之處與不足之處予以評(píng)析，以期為論證過(guò)失共同正犯的成立提供一種新的解決思路。過(guò)失共同正犯作為過(guò)失共同犯罪的一個(gè)理論分支，研究過(guò)失共同犯罪，首先應(yīng)當(dāng)論證過(guò)失共同正犯是否成立。作為一種理論上的探討，過(guò)失共同正犯的研究不僅可以豐富共同犯罪的學(xué)說(shuō)，在實(shí)踐中也可以發(fā)揮指引作用，使司法機(jī)關(guān)能夠更加公正合理地裁判案件，讓人民群眾感受到更多的公平與正義。

一、肯定論

肯定過(guò)失共同正犯成立的觀點(diǎn)中，大致可以分為“行為共同說(shuō)”“部分犯罪共同說(shuō)”“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”和“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”等。

（一）行為共同說(shuō)

主張行為共同說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，在理論上肯定過(guò)失共同正犯的成立是可能的。依據(jù)行為共同說(shuō)理論的觀點(diǎn)，共同犯罪之所以成立是因?yàn)槎艘陨系男袨槿斯餐瑢?shí)施了有害于社會(huì)的客觀行為，且主觀上各行為人之間具有共同實(shí)施行為的意思聯(lián)絡(luò)。即共同正犯的成立只需各行為人之間具備實(shí)施自然行為的意思聯(lián)絡(luò)即可，而非必須存在故意共同犯罪中那種故意犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。

（二）部分犯罪共同說(shuō)

主張部分犯罪共同說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，共同犯罪的成立并不需要各行為人“共犯一罪”，只要符合犯罪構(gòu)成要件的各行為人的行為之間存在重合的部分，那么各行為人即可在重合的范圍內(nèi)成立共同犯罪。于過(guò)失共同犯罪而言，該說(shuō)甚至不要求“故意的共同”，只要肯定“犯罪的共同即可?！盵2]因此，在部分犯罪共同說(shuō)的理論下，過(guò)失共同正犯也是可以成立的。

（三）共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)

主張“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”的羅克辛教授認(rèn)為，過(guò)失犯的成立并非是因?yàn)樾袨槿司哂泄室夥傅哪欠N犯罪目的或者犯意，而是因?yàn)樾袨槿藳](méi)有盡到其所應(yīng)當(dāng)盡到的注意義務(wù)。刑罰之所以對(duì)其予以處罰，也正是由于其違反了相應(yīng)的注意義務(wù)。

在構(gòu)成要件符合性階段，大塚仁教授認(rèn)為，共同過(guò)失的存在是由于各共同實(shí)行人違反了刑法以社會(huì)一般人為標(biāo)準(zhǔn)而規(guī)定的客觀注意義務(wù)。以此共同過(guò)失為前提，如果各共同實(shí)行人實(shí)施了可能造成危害結(jié)果的、具有高度危險(xiǎn)性的行為，并且該行為最終也導(dǎo)致了危害社會(huì)結(jié)果的發(fā)生，那么可以認(rèn)為各共同實(shí)行人構(gòu)成過(guò)失的共同正犯。在主觀要件部分，侯國(guó)云教授認(rèn)為“各個(gè)共同過(guò)失犯罪人必須具有共同的過(guò)失”[3]。這種過(guò)失可以是疏忽大意的過(guò)失或者過(guò)于自信的過(guò)失，也可以是二者兼而有之。除此之外，在主體要件方面要求有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的行為人。在客觀方面，各行為人必須實(shí)施共同的過(guò)失行為，造成同一個(gè)或數(shù)個(gè)危害社會(huì)的結(jié)果。

（四）一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)

“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”的主要路徑是，將故意共同犯罪成立的主觀要件即犯意聯(lián)絡(luò)解釋為“共同實(shí)現(xiàn)犯罪的意思”。如此，則過(guò)失共同正犯便可成立。陳樸生教授認(rèn)為，共同正犯之所以成立在于兩點(diǎn)：一為意思的共同，二為行為的共同。意思的共同即“意思之聯(lián)絡(luò)，指有共同實(shí)現(xiàn)犯罪之意思或稱(chēng)共同加工之意思[4]?！痹谶^(guò)失共同正犯中，危害結(jié)果的發(fā)生是由于二人以上的共同行為發(fā)生競(jìng)合，進(jìn)而與過(guò)失罪的構(gòu)成要件行為具有了相當(dāng)性。如果對(duì)二人以上的行為分別論處，那么各行為人的行為便不構(gòu)成犯罪。即對(duì)于過(guò)失共同犯罪人進(jìn)行單獨(dú)歸罪是不可行的，這一點(diǎn)與故意共同犯罪成立的原理相一致。也就是說(shuō)，故意共同犯罪與過(guò)失共同犯罪在共同行為的本質(zhì)上沒(méi)有差異。二者不同之處在于：故意共同正犯在主觀上為意識(shí)的共同，而過(guò)失共同正犯在主觀上為不注意的共同。但是，從行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系來(lái)看，二者都應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪。

（五）法律解釋肯定說(shuō)

主張“法律解釋肯定說(shuō)”的李潔教授借助言語(yǔ)行為論對(duì)《刑法》第二十五條的規(guī)定進(jìn)行了重新解釋。李潔教授認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第二十五條第2款已經(jīng)對(duì)二人以上的共同過(guò)失犯罪作出了規(guī)定。[5]因此，對(duì)《刑法》規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕忉尡憧梢哉撟C過(guò)失共同正犯的成立。該條規(guī)定包含兩層含義：其一，《刑法》明確禁止二人或者二人以上的行為人以過(guò)失的心理共同實(shí)施犯罪行為;其二，兩個(gè)或者兩個(gè)以上的行為人在過(guò)失的心理下實(shí)施了共同犯罪行為并造成危害后果的，不以刑法中故意共同犯罪的規(guī)則處理，而應(yīng)以各人所犯之罪分別定罪處罰。

二、否定論

持否定過(guò)失共同正犯成立觀點(diǎn)的學(xué)者大致可以分為以下三種情況：其一，主張以單獨(dú)犯處理共同犯罪問(wèn)題，否定共同正犯概念存在的意義;其二，主張因在過(guò)失共同犯罪中不存在主觀上的犯罪故意或犯意聯(lián)系而否定過(guò)失共同正犯的成立;其三，主張肯定論存在缺陷，難以論證過(guò)失共同正犯之成立。

（一）單獨(dú)正犯說(shuō)

主張“單獨(dú)正犯說(shuō)”的黃榮堅(jiān)教授認(rèn)為，共同正犯包括過(guò)失共同正犯的概念在立法上沒(méi)有存在的必要，共同正犯完全可以依單獨(dú)正犯的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行歸責(zé)。[6]即共同正犯人是否構(gòu)成犯罪，必須分別判斷而不能整體判斷。當(dāng)行為人個(gè)人的不法行為與實(shí)害結(jié)果有因果關(guān)系，且其在主觀上對(duì)實(shí)害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)有所認(rèn)知時(shí)，才能對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)。也就是說(shuō)，各共同正犯人構(gòu)成犯罪的前提是，其行為必須構(gòu)成單獨(dú)正犯。如果無(wú)法確定行為人個(gè)人構(gòu)成單獨(dú)正犯，則也不能以共同正犯中的主觀認(rèn)識(shí)或聯(lián)絡(luò)行為為依據(jù)入人于罪。

陳家林教授認(rèn)為，我國(guó)多數(shù)學(xué)者提出的“過(guò)失共同正犯之肯定說(shuō)”基本上都等同于德國(guó)、日本理論界所主張的“共同義務(wù)共同違反說(shuō)”。而這一學(xué)說(shuō)理論在德國(guó)和日本基本上沒(méi)有超出其刑法所涵射的范圍，但是于我國(guó)刑法而言，則明顯不相符合。雖然依據(jù)該說(shuō)能夠?yàn)檫^(guò)失共同正犯的成立提供理論支撐，但是，“共同的注意義務(wù)”是什么，以及在司法實(shí)踐中如何去認(rèn)定，仍有許多困難。因此，陳家林教授認(rèn)為不能按照“共同義務(wù)的共同違反說(shuō)”來(lái)應(yīng)對(duì)過(guò)失共同正犯問(wèn)題，而是主張“過(guò)失同時(shí)犯解消說(shuō)”。[7]即在過(guò)失共同正犯的情況下，以同時(shí)犯的規(guī)則進(jìn)行處理，也就是都以單獨(dú)犯論處。

（二）犯罪故意缺失說(shuō)

“犯罪故意缺失說(shuō)”的主張者認(rèn)為，共同犯罪之所以成立是因?yàn)楦鞣缸锶酥g存在共同的犯罪故意，實(shí)施了共同的犯罪行為。在所謂的“過(guò)失共同犯罪”中，不存在這種共同的犯罪故意，因此也就無(wú)法構(gòu)成共同犯罪。比如瀧川幸辰教授認(rèn)為，共同正犯成立的關(guān)鍵在于，各行為人主觀上都希望通過(guò)行為人之間的互相協(xié)作、互相配合，進(jìn)而造成共同的犯罪結(jié)果。但是這種彼此合作與理解的心理只能發(fā)生在共同故意犯罪之中，不可能在過(guò)失犯的共同正犯中出現(xiàn)。[8]

林山田教授認(rèn)為，“共同正犯系指兩個(gè)以上的行為人，基于共同的行為決意，各自分擔(dān)犯罪行為的一部分，而共同實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的一種參與犯?！盵9]主觀方面，共同的行為決意是指二人以上的行為人出于實(shí)施特定犯罪的故意，而相互聯(lián)系、相互謀劃所形成的一致的犯意。即成立共同正犯需要兩個(gè)或者兩個(gè)以上的行為人，在主觀方面具有共同的犯罪故意，客觀上實(shí)施了共同的犯罪行為。在多人共同參與的過(guò)失犯罪中，行為人之間不可能存在“共同的行為決意”，因此共同正犯是不可能成立的。

（三）肯定論存在缺陷說(shuō)

主張“肯定論存在缺陷說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”與“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”無(wú)法論證過(guò)失共同正犯的成立，因而否定過(guò)失共同正犯的成立。首先，“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”中的“共同注意義務(wù)”這一概念在法律上并不存在，以該概念為理由主張肯定論，是沒(méi)有法律依據(jù)做支撐的。其次，過(guò)失犯罪的歸責(zé)以出現(xiàn)危害結(jié)果為前提，如果行為人的行為沒(méi)有造成刑法上的危害結(jié)果，那么該行為也就不具有在刑法上評(píng)價(jià)的意義。當(dāng)各行為人共同實(shí)施過(guò)失行為時(shí)，尚未發(fā)生危害社會(huì)的后果。此時(shí)，要求每個(gè)行為人不僅要避免自己的行為發(fā)生危害后果，也要防止共同行為的其他人的行為發(fā)生危害后果。這既是對(duì)各行為人的苛求，也不符合邏輯。最后，與故意犯罪行為相比，“過(guò)失犯罪實(shí)行行為的定型化相對(duì)緩和”。[10]在單獨(dú)犯的情況下，只有行為人的過(guò)失行為在事實(shí)上已經(jīng)造成了危害結(jié)果時(shí)，才可以成立過(guò)失犯罪。而在過(guò)失共同正犯中，只要兩個(gè)或者兩個(gè)以上行為人的過(guò)失行為共同造成了危害社會(huì)的后果，那么就可以推定他們均違反了共同的注意義務(wù)。即此時(shí)每個(gè)行為人的過(guò)失行為與單獨(dú)過(guò)失犯的過(guò)失行為在危害性上是等同的，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)失犯的刑事責(zé)任。但是如此按照“部分實(shí)行全部責(zé)任”的法理追究各行為人的罪責(zé)，很容易擴(kuò)大刑罰的處罰范圍，從而將過(guò)失幫助行為與過(guò)失教唆行為視為過(guò)失的實(shí)行行為。

與“共同義務(wù)的共同違反說(shuō)”相似，“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”也同樣存在缺陷。在過(guò)失犯罪中，行為人主觀上本來(lái)就是無(wú)意識(shí)的狀態(tài)，因而不可能在認(rèn)識(shí)內(nèi)容上具有交集。所以，在過(guò)失共同犯罪中，只能讓各行為人對(duì)與其行為有因果關(guān)系的結(jié)果負(fù)責(zé)。當(dāng)不能確定該因果關(guān)系時(shí)，僅因行為人之間存在“一般的意思聯(lián)絡(luò)”便將他人的行為與結(jié)果歸責(zé)于行為人，這有違刑事責(zé)任的歸責(zé)原則。其次，“一般的意思聯(lián)絡(luò)”并不是規(guī)范意義上的故意，其脫離了刑法構(gòu)成要件體系，不具有刑法上的概念意義。

三、學(xué)說(shuō)述評(píng)

總體而言，在如何成立共同正犯的問(wèn)題上，主張肯定論的觀點(diǎn)基本上都是對(duì)共同犯罪成立的要件進(jìn)行重新解釋或構(gòu)建，進(jìn)而從理論上論證過(guò)失共同犯罪的成立。但是，幾種學(xué)說(shuō)論證的根據(jù)和過(guò)程卻并非完美，還有待發(fā)展。首先，以往的共同犯罪成立要件主要是從故意共同犯罪的理論中總結(jié)歸納而來(lái)，而沒(méi)有納入過(guò)失共同犯罪問(wèn)題中。因此，通過(guò)否定或重構(gòu)共同犯罪理論來(lái)論證過(guò)失共同犯罪的成立在一開(kāi)始便會(huì)遭遇困難。其次，幾種肯定論的觀點(diǎn)在論證時(shí)不夠細(xì)致和充分，對(duì)諸如“共同注意義務(wù)”“意思聯(lián)絡(luò)”等問(wèn)題還需繼續(xù)探討和研究，才能形成完整的過(guò)失共同正犯理論。

在否定過(guò)失共同正犯成立的觀點(diǎn)中，其核心要旨大體以“故意共同犯罪”的成立為標(biāo)準(zhǔn)，主張無(wú)共同犯罪故意便無(wú)共同犯罪。然而，將故意共同犯罪中各行為人之間的“犯意聯(lián)系”上升為共同犯罪成立的主觀要件，并進(jìn)一步適用于判斷是否構(gòu)成過(guò)失共同犯罪，實(shí)際上是把故意共同犯罪的特征及構(gòu)成直接擬定為共同犯罪的特征與構(gòu)成。這樣的做法，一方面會(huì)限縮共同犯罪的概念與成立條件，有失準(zhǔn)確性與妥當(dāng)性;另一方面，也使得過(guò)失共同犯罪的概念與構(gòu)成要件無(wú)法涵蓋進(jìn)共同犯罪的體系之中。

（一）肯定論之可取

“部分犯罪共同說(shuō)”認(rèn)為，只需存在“犯罪的共同”，過(guò)失共同正犯便可成立。但是，此種論證與過(guò)失同時(shí)犯的成立之間容易產(chǎn)生混淆。假設(shè)甲、乙同時(shí)過(guò)失開(kāi)槍打中丙，且均擊中要害部位而致受害人丙死亡，則甲、乙本應(yīng)構(gòu)成過(guò)失同時(shí)犯，各自以過(guò)失致人死亡罪論處。然而，按照“部分犯罪共同說(shuō)”的觀點(diǎn)，甲與乙也可以成立過(guò)失致人死亡罪的共同正犯。雖然，最終甲、乙所承擔(dān)的刑事責(zé)任并沒(méi)有差別，但既可以成立過(guò)失同時(shí)犯，也可以成立過(guò)失共同正犯的刑法論證，仍有不合理之處。

“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”為當(dāng)前刑法理論界比較有力的學(xué)說(shuō)。但是，針對(duì)否定論者的質(zhì)疑，該說(shuō)仍需繼續(xù)完善。首先，對(duì)刑法理論中并不存在的“共同注意義務(wù)”概念作出闡釋?zhuān)惯@一概念更加明確，并融入到刑法理論體系中。其次，如果僅把“違反共同注意義務(wù)的共同心情”解釋為“各行為人都是在相互不注意的共同心理狀態(tài)下，不履行或者不正確履行共同注意義務(wù)”。一者，使共同注意義務(wù)與共同心情難以區(qū)分，類(lèi)似于循環(huán)論證;二者，這種共同心情難以在刑法理論中找到根據(jù)，在司法實(shí)踐中也不易證明，所具有的實(shí)際效益不大;再者，依靠這種難以證明的“共同心情”將各行為人在主觀上聯(lián)系為一體，未免有些牽強(qiáng)。

“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”面臨的問(wèn)題。首先，過(guò)失犯罪是無(wú)意識(shí)犯罪，其在本質(zhì)上是行為人對(duì)構(gòu)成要件的結(jié)果沒(méi)有認(rèn)識(shí)。而“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”所主張的是各行為人在實(shí)施自然行為時(shí)有意思聯(lián)絡(luò)，進(jìn)而形成過(guò)失共同犯罪的主體。但是，此種意思聯(lián)絡(luò)之共同并非過(guò)失犯罪構(gòu)成要件結(jié)果無(wú)意識(shí)之共同，二者有明顯區(qū)別。而行為人是否構(gòu)成過(guò)失犯罪，仍需在主觀方面審查該行為人是否對(duì)危害結(jié)果沒(méi)有認(rèn)識(shí)。僅以“行為人間存在自然行為之意思聯(lián)絡(luò)”為依據(jù)，并不能得出行為人構(gòu)成過(guò)失犯罪的論斷。其次，依照“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”，各行為人只需具有行為的共同與實(shí)施自然行為的意思共同，便可以成立共同犯罪。但是，一方面，一般意思聯(lián)絡(luò)存在的范圍非常廣泛，缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)與界限，以此為根據(jù)成立的過(guò)失共同犯罪，有擴(kuò)大刑罰范圍的嫌疑，違反刑法的謙抑性原則。另一方面，依據(jù)此說(shuō)難以對(duì)具體意思進(jìn)行明確區(qū)分，進(jìn)而無(wú)法辨別過(guò)失共同正犯與過(guò)失共同共犯。

（二）否定論之不足

“單獨(dú)正犯說(shuō)”主張將現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的共同犯罪問(wèn)題均以單獨(dú)犯進(jìn)行處理，雖然縮小了刑罰的處罰范圍，保證了刑法謙抑性原則的貫徹。但不可否認(rèn)的是，各國(guó)各地區(qū)的刑法之所以規(guī)定共同犯罪并對(duì)共同犯罪人予以處罰，其原因就在于共同犯罪較之單獨(dú)犯罪具有更大的社會(huì)危害性，更容易破壞人類(lèi)社會(huì)的基本生活秩序。況且，單獨(dú)犯罪與共同犯罪之間的差別并不僅是犯罪行為數(shù)量上的多寡，更重要的是犯罪行為性質(zhì)上的迥異。以單獨(dú)犯處理共同犯罪問(wèn)題，恰恰忽視了共同犯罪人之間的主觀聯(lián)系，難以對(duì)其進(jìn)行有效打擊。

陳家林教授認(rèn)為，應(yīng)以“過(guò)失同時(shí)犯解消說(shuō)”來(lái)解決過(guò)失狀態(tài)下的共同犯罪問(wèn)題。按照陳教授的觀點(diǎn)，在各行為人處于同一法律地位的場(chǎng)合，他們之間存在的不是“共同的注意義務(wù)”，而是既需要承擔(dān)避免自己行為導(dǎo)致危害社會(huì)結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，也需要承擔(dān)督促和確認(rèn)與其一同實(shí)施違法行為的其他行為人避免危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。然而，這種義務(wù)與“共同的注意義務(wù)”在本質(zhì)上并無(wú)不同，都是在主觀上將各共同行為人結(jié)成一體，只不過(guò)是表述有別而已。甚至，該種義務(wù)比“共同的注意義務(wù)”更加明確、具體。其次，在各行為人處于上下主從地位的場(chǎng)合，陳教授否認(rèn)過(guò)失共同犯罪的成立，主張對(duì)各行為人單獨(dú)論罪?？墒?，監(jiān)督者之所以構(gòu)成過(guò)失犯罪，并不僅僅是因?yàn)闆](méi)有盡到相應(yīng)的職責(zé)，還因?yàn)榘l(fā)生了危害后果。而發(fā)生后果的原因，正是監(jiān)督者與直接行為人存在共同的過(guò)失。仍然構(gòu)成過(guò)失的共同犯罪，只是罪名不同而已。所以，陳家林教授的觀點(diǎn)仍值得商榷。

以共同過(guò)失犯中不存在共犯之犯意或意思聯(lián)絡(luò)來(lái)否定其成立的觀點(diǎn)，“明顯是將共同正犯等同于故意共同正犯”。[11]其論證的邏輯便是以故意共同正犯成立之理論為標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)檢驗(yàn)過(guò)失共同正犯是否成立。很顯然，過(guò)失共同正犯一定不符合故意共同正犯所設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槎咧g具有重大的差別?！斑@樣的論證實(shí)際上等于什么也沒(méi)說(shuō)”，[12]也無(wú)法對(duì)過(guò)失共同犯罪問(wèn)題的解決產(chǎn)生太大的實(shí)際效益。本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，這只是一種循環(huán)論證。

關(guān)于“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”。首先，雖然共同的注意義務(wù)這一概念在刑法中確實(shí)不存在，但是，這不能成為否定過(guò)失共同正犯成立的理由。因?yàn)?，刑法中也不存在注意義務(wù)這一概念，可這并不妨礙刑法理論對(duì)過(guò)失犯罪的論證。刑法理論認(rèn)為，過(guò)失行為構(gòu)成犯罪的本質(zhì)在于行為人違反了應(yīng)盡的注意義務(wù)，可見(jiàn)，刑法中不存在的概念，也可以成為理論論證的依據(jù)。其次，注意義務(wù)并非只有在行為人實(shí)施行為時(shí)才會(huì)出現(xiàn)，實(shí)際上在實(shí)施行為之前就已經(jīng)存在，其邏輯并不矛盾。最后，雖然過(guò)失犯罪實(shí)行行為的定型化相對(duì)緩和，但一方面，是否構(gòu)成過(guò)失共同正犯并非只考慮注意義務(wù)的違反，還要查明行為人行為的性質(zhì)、作用大小等，因此，不能說(shuō)依據(jù)“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”來(lái)認(rèn)定犯罪，各過(guò)失行為人便均構(gòu)成過(guò)失共同正犯;另一方面，故意共同犯罪中，也存在幫助與教唆行為。以“部分實(shí)行全部責(zé)任”解決故意共同犯罪問(wèn)題，也會(huì)在某種程度上擴(kuò)大“處罰范圍”，這種“處罰范圍”擴(kuò)大的目的在于更有效的打擊犯罪、保護(hù)法益。因此，在合理的范圍內(nèi)處罰過(guò)失共同正犯并無(wú)不當(dāng)之處。[13]

關(guān)于胡東飛教授對(duì)“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”的批判，也還有探討的空間。一方面，將共同實(shí)行的意思解釋為對(duì)違法行為與結(jié)果具有認(rèn)識(shí)，這仍然是以故意共同犯罪的理論為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)否定過(guò)失共同犯罪，難言合理;另一方面，刑法及刑法理論并非天然存在，而是人類(lèi)社會(huì)長(zhǎng)期實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的一種總結(jié)升華，認(rèn)為一般的意思聯(lián)絡(luò)在刑法上屬于無(wú)意義之概念的觀點(diǎn)，實(shí)際上是以現(xiàn)有的刑法理論來(lái)否定未來(lái)的刑法理論，其對(duì)問(wèn)題的解決并沒(méi)有真正的價(jià)值。

四、小結(jié)

筆者認(rèn)為，“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”與“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”比較具有合理性，但是仍需對(duì)其進(jìn)一步完善?；镜穆窂绞?，以“共同注意義務(wù)的共同違反說(shuō)”為基礎(chǔ)，結(jié)合“一般意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”的觀點(diǎn)，對(duì)過(guò)失共同正犯肯定論進(jìn)行重新建構(gòu)，即過(guò)失共同正犯之所以成立，是因?yàn)樨?fù)有共同注意義務(wù)的各過(guò)失行為人，出于一般的意思聯(lián)絡(luò)而實(shí)施了過(guò)失行為，違反了應(yīng)盡的共同注意義務(wù)并造成了危害結(jié)果，且共同過(guò)失行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。

“犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象，也是一種法律現(xiàn)象?！盵14]犯罪既與社會(huì)環(huán)境相關(guān)，也受法律及刑事司法體系的影響，過(guò)失共同犯罪作為犯罪理論的分支，同樣如此。正如陳樸生教授與林亞剛教授所言，現(xiàn)代社會(huì)生活高度復(fù)雜、危險(xiǎn)密布，過(guò)失共同犯罪時(shí)有發(fā)生，因此，在刑法理論上對(duì)其予以肯定并深入研究，勢(shì)在必行。研究過(guò)失共同正犯成立之理論，并非簡(jiǎn)單的文字鋪陳與堆砌，與其他刑法理論相同，研究其成立理論是為了更好地在理論上對(duì)其進(jìn)行剖析，進(jìn)而指導(dǎo)刑事司法工作，維護(hù)人類(lèi)共同生活的社會(huì)秩序。正如劉仁教授所言：“法學(xué)歸根到底是一種實(shí)踐理性，法律歸根到底要為社會(huì)治理提供支撐?！盵15]因此，刑法理論的研究不能自說(shuō)自話，亦需秉持“從實(shí)踐中來(lái)，到實(shí)踐中去”的思想。研究過(guò)失共同正犯現(xiàn)象，既要立足于現(xiàn)有的刑法理論，也要立足于我國(guó)自身的社會(huì)環(huán)境與司法實(shí)踐。如此，方能使過(guò)失共同正犯理論落地生根，開(kāi)花結(jié)果。

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