過失共同正犯理論研究述評

摘 要： 過失共同正犯是刑法理論中一個頗具爭議的問題，學(xué)者們雖然對其研究已久，但是始終沒有形成一致的觀點?？隙ㄟ^失共同正犯成立的觀點中，大致可以分為“部分犯罪共同說”“共同注意義務(wù)的共同違反說”和“一般意思聯(lián)絡(luò)說”。持否定過失共同正犯成立觀點的學(xué)者比較多，且見解各異。綜觀各種理論學(xué)說，雖然研究的學(xué)者比較多，但無論是肯定論還是否定論都或多或少存在一絲瑕疵。因此，在吸收借鑒的基礎(chǔ)上，還要對相關(guān)的理論觀點進行適當(dāng)改造，才能有效地建構(gòu)起過失共同正犯的理論體系。

關(guān)鍵詞： 過失共同正犯;部分犯罪共同;共同注意義務(wù);一般意思聯(lián)絡(luò)

中圖分類號：D924.1 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2021.03.09

歡迎按以下方式引用：于安民.過失共同正犯理論研究述評[J].克拉瑪依學(xué)刊，2021（3）74-79.

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》第二十五條共同犯罪的規(guī)定，部分學(xué)者認為，過失共同犯罪在刑法中沒有詳細的條款規(guī)定，因此也就不可能成立所謂的過失共同正犯[1]。然而，這只是我國立法上的一種規(guī)定，其并不能表明在社會生活中不存在二人以上共同實施過失犯罪的現(xiàn)象，也無法從刑法理論上否認成立過失共同犯罪的可能性，過失共同犯罪在理論研究上仍然具有廣闊的空間。二人以上的行為人出于過失的心理，共同實施侵害行為并造成了危害結(jié)果，此即為過失共同犯罪的基本犯形態(tài)。就社會危害性而言，過失共同犯罪的危害程度絲毫不亞于共同故意犯罪，如頻繁發(fā)生的過失致人死亡案件、重大安全事故案件等，其造成的人員傷亡和財產(chǎn)損失都非常嚴重。

相較于以往關(guān)于過失共同正犯的理論研究，本文在學(xué)習(xí)和借鑒的基礎(chǔ)上，將肯定過失共同正犯成立的主張歸納為五種學(xué)說，將否定過失共同正犯成立的主張歸納為三種學(xué)說，并對其中的可取之處與不足之處予以評析，以期為論證過失共同正犯的成立提供一種新的解決思路。過失共同正犯作為過失共同犯罪的一個理論分支，研究過失共同犯罪，首先應(yīng)當(dāng)論證過失共同正犯是否成立。作為一種理論上的探討，過失共同正犯的研究不僅可以豐富共同犯罪的學(xué)說，在實踐中也可以發(fā)揮指引作用，使司法機關(guān)能夠更加公正合理地裁判案件，讓人民群眾感受到更多的公平與正義。

一、肯定論

肯定過失共同正犯成立的觀點中，大致可以分為“行為共同說”“部分犯罪共同說”“共同注意義務(wù)的共同違反說”和“一般意思聯(lián)絡(luò)說”等。

（一）行為共同說

主張行為共同說的學(xué)者認為，在理論上肯定過失共同正犯的成立是可能的。依據(jù)行為共同說理論的觀點，共同犯罪之所以成立是因為二人以上的行為人共同實施了有害于社會的客觀行為，且主觀上各行為人之間具有共同實施行為的意思聯(lián)絡(luò)。即共同正犯的成立只需各行為人之間具備實施自然行為的意思聯(lián)絡(luò)即可，而非必須存在故意共同犯罪中那種故意犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。

（二）部分犯罪共同說

主張部分犯罪共同說的學(xué)者認為，共同犯罪的成立并不需要各行為人“共犯一罪”，只要符合犯罪構(gòu)成要件的各行為人的行為之間存在重合的部分，那么各行為人即可在重合的范圍內(nèi)成立共同犯罪。于過失共同犯罪而言，該說甚至不要求“故意的共同”，只要肯定“犯罪的共同即可?！盵2]因此，在部分犯罪共同說的理論下，過失共同正犯也是可以成立的。

（三）共同注意義務(wù)的共同違反說

主張“共同注意義務(wù)的共同違反說”的羅克辛教授認為，過失犯的成立并非是因為行為人具有故意犯的那種犯罪目的或者犯意，而是因為行為人沒有盡到其所應(yīng)當(dāng)盡到的注意義務(wù)。刑罰之所以對其予以處罰，也正是由于其違反了相應(yīng)的注意義務(wù)。

在構(gòu)成要件符合性階段，大塚仁教授認為，共同過失的存在是由于各共同實行人違反了刑法以社會一般人為標(biāo)準而規(guī)定的客觀注意義務(wù)。以此共同過失為前提，如果各共同實行人實施了可能造成危害結(jié)果的、具有高度危險性的行為，并且該行為最終也導(dǎo)致了危害社會結(jié)果的發(fā)生，那么可以認為各共同實行人構(gòu)成過失的共同正犯。在主觀要件部分，侯國云教授認為“各個共同過失犯罪人必須具有共同的過失”[3]。這種過失可以是疏忽大意的過失或者過于自信的過失，也可以是二者兼而有之。除此之外，在主體要件方面要求有兩個或者兩個以上的行為人。在客觀方面，各行為人必須實施共同的過失行為，造成同一個或數(shù)個危害社會的結(jié)果。

（四）一般意思聯(lián)絡(luò)說

“一般意思聯(lián)絡(luò)說”的主要路徑是，將故意共同犯罪成立的主觀要件即犯意聯(lián)絡(luò)解釋為“共同實現(xiàn)犯罪的意思”。如此，則過失共同正犯便可成立。陳樸生教授認為，共同正犯之所以成立在于兩點：一為意思的共同，二為行為的共同。意思的共同即“意思之聯(lián)絡(luò)，指有共同實現(xiàn)犯罪之意思或稱共同加工之意思[4]?！痹谶^失共同正犯中，危害結(jié)果的發(fā)生是由于二人以上的共同行為發(fā)生競合，進而與過失罪的構(gòu)成要件行為具有了相當(dāng)性。如果對二人以上的行為分別論處，那么各行為人的行為便不構(gòu)成犯罪。即對于過失共同犯罪人進行單獨歸罪是不可行的，這一點與故意共同犯罪成立的原理相一致。也就是說，故意共同犯罪與過失共同犯罪在共同行為的本質(zhì)上沒有差異。二者不同之處在于：故意共同正犯在主觀上為意識的共同，而過失共同正犯在主觀上為不注意的共同。但是，從行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系來看，二者都應(yīng)認定為共同犯罪。

（五）法律解釋肯定說

主張“法律解釋肯定說”的李潔教授借助言語行為論對《刑法》第二十五條的規(guī)定進行了重新解釋。李潔教授認為，我國《刑法》第二十五條第2款已經(jīng)對二人以上的共同過失犯罪作出了規(guī)定。[5]因此，對《刑法》規(guī)定進行適當(dāng)?shù)慕忉尡憧梢哉撟C過失共同正犯的成立。該條規(guī)定包含兩層含義：其一，《刑法》明確禁止二人或者二人以上的行為人以過失的心理共同實施犯罪行為;其二，兩個或者兩個以上的行為人在過失的心理下實施了共同犯罪行為并造成危害后果的，不以刑法中故意共同犯罪的規(guī)則處理，而應(yīng)以各人所犯之罪分別定罪處罰。

二、否定論

持否定過失共同正犯成立觀點的學(xué)者大致可以分為以下三種情況：其一，主張以單獨犯處理共同犯罪問題，否定共同正犯概念存在的意義;其二，主張因在過失共同犯罪中不存在主觀上的犯罪故意或犯意聯(lián)系而否定過失共同正犯的成立;其三，主張肯定論存在缺陷，難以論證過失共同正犯之成立。

（一）單獨正犯說

主張“單獨正犯說”的黃榮堅教授認為，共同正犯包括過失共同正犯的概念在立法上沒有存在的必要，共同正犯完全可以依單獨正犯的標(biāo)準進行歸責(zé)。[6]即共同正犯人是否構(gòu)成犯罪，必須分別判斷而不能整體判斷。當(dāng)行為人個人的不法行為與實害結(jié)果有因果關(guān)系，且其在主觀上對實害結(jié)果的實現(xiàn)有所認知時，才能對其進行歸責(zé)。也就是說，各共同正犯人構(gòu)成犯罪的前提是，其行為必須構(gòu)成單獨正犯。如果無法確定行為人個人構(gòu)成單獨正犯，則也不能以共同正犯中的主觀認識或聯(lián)絡(luò)行為為依據(jù)入人于罪。

陳家林教授認為，我國多數(shù)學(xué)者提出的“過失共同正犯之肯定說”基本上都等同于德國、日本理論界所主張的“共同義務(wù)共同違反說”。而這一學(xué)說理論在德國和日本基本上沒有超出其刑法所涵射的范圍，但是于我國刑法而言，則明顯不相符合。雖然依據(jù)該說能夠為過失共同正犯的成立提供理論支撐，但是，“共同的注意義務(wù)”是什么，以及在司法實踐中如何去認定，仍有許多困難。因此，陳家林教授認為不能按照“共同義務(wù)的共同違反說”來應(yīng)對過失共同正犯問題，而是主張“過失同時犯解消說”。[7]即在過失共同正犯的情況下，以同時犯的規(guī)則進行處理，也就是都以單獨犯論處。

（二）犯罪故意缺失說

“犯罪故意缺失說”的主張者認為，共同犯罪之所以成立是因為各犯罪人之間存在共同的犯罪故意，實施了共同的犯罪行為。在所謂的“過失共同犯罪”中，不存在這種共同的犯罪故意，因此也就無法構(gòu)成共同犯罪。比如瀧川幸辰教授認為，共同正犯成立的關(guān)鍵在于，各行為人主觀上都希望通過行為人之間的互相協(xié)作、互相配合，進而造成共同的犯罪結(jié)果。但是這種彼此合作與理解的心理只能發(fā)生在共同故意犯罪之中，不可能在過失犯的共同正犯中出現(xiàn)。[8]

林山田教授認為，“共同正犯系指兩個以上的行為人，基于共同的行為決意，各自分擔(dān)犯罪行為的一部分，而共同實現(xiàn)構(gòu)成要件的一種參與犯?！盵9]主觀方面，共同的行為決意是指二人以上的行為人出于實施特定犯罪的故意，而相互聯(lián)系、相互謀劃所形成的一致的犯意。即成立共同正犯需要兩個或者兩個以上的行為人，在主觀方面具有共同的犯罪故意，客觀上實施了共同的犯罪行為。在多人共同參與的過失犯罪中，行為人之間不可能存在“共同的行為決意”，因此共同正犯是不可能成立的。

（三）肯定論存在缺陷說

主張“肯定論存在缺陷說”的學(xué)者認為，“共同注意義務(wù)的共同違反說”與“一般意思聯(lián)絡(luò)說”無法論證過失共同正犯的成立，因而否定過失共同正犯的成立。首先，“共同注意義務(wù)的共同違反說”中的“共同注意義務(wù)”這一概念在法律上并不存在，以該概念為理由主張肯定論，是沒有法律依據(jù)做支撐的。其次，過失犯罪的歸責(zé)以出現(xiàn)危害結(jié)果為前提，如果行為人的行為沒有造成刑法上的危害結(jié)果，那么該行為也就不具有在刑法上評價的意義。當(dāng)各行為人共同實施過失行為時，尚未發(fā)生危害社會的后果。此時，要求每個行為人不僅要避免自己的行為發(fā)生危害后果，也要防止共同行為的其他人的行為發(fā)生危害后果。這既是對各行為人的苛求，也不符合邏輯。最后，與故意犯罪行為相比，“過失犯罪實行行為的定型化相對緩和”。[10]在單獨犯的情況下，只有行為人的過失行為在事實上已經(jīng)造成了危害結(jié)果時，才可以成立過失犯罪。而在過失共同正犯中，只要兩個或者兩個以上行為人的過失行為共同造成了危害社會的后果，那么就可以推定他們均違反了共同的注意義務(wù)。即此時每個行為人的過失行為與單獨過失犯的過失行為在危害性上是等同的，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過失犯的刑事責(zé)任。但是如此按照“部分實行全部責(zé)任”的法理追究各行為人的罪責(zé)，很容易擴大刑罰的處罰范圍，從而將過失幫助行為與過失教唆行為視為過失的實行行為。

與“共同義務(wù)的共同違反說”相似，“一般意思聯(lián)絡(luò)說”也同樣存在缺陷。在過失犯罪中，行為人主觀上本來就是無意識的狀態(tài)，因而不可能在認識內(nèi)容上具有交集。所以，在過失共同犯罪中，只能讓各行為人對與其行為有因果關(guān)系的結(jié)果負責(zé)。當(dāng)不能確定該因果關(guān)系時，僅因行為人之間存在“一般的意思聯(lián)絡(luò)”便將他人的行為與結(jié)果歸責(zé)于行為人，這有違刑事責(zé)任的歸責(zé)原則。其次，“一般的意思聯(lián)絡(luò)”并不是規(guī)范意義上的故意，其脫離了刑法構(gòu)成要件體系，不具有刑法上的概念意義。

三、學(xué)說述評

總體而言，在如何成立共同正犯的問題上，主張肯定論的觀點基本上都是對共同犯罪成立的要件進行重新解釋或構(gòu)建，進而從理論上論證過失共同犯罪的成立。但是，幾種學(xué)說論證的根據(jù)和過程卻并非完美，還有待發(fā)展。首先，以往的共同犯罪成立要件主要是從故意共同犯罪的理論中總結(jié)歸納而來，而沒有納入過失共同犯罪問題中。因此，通過否定或重構(gòu)共同犯罪理論來論證過失共同犯罪的成立在一開始便會遭遇困難。其次，幾種肯定論的觀點在論證時不夠細致和充分，對諸如“共同注意義務(wù)”“意思聯(lián)絡(luò)”等問題還需繼續(xù)探討和研究，才能形成完整的過失共同正犯理論。

在否定過失共同正犯成立的觀點中，其核心要旨大體以“故意共同犯罪”的成立為標(biāo)準，主張無共同犯罪故意便無共同犯罪。然而，將故意共同犯罪中各行為人之間的“犯意聯(lián)系”上升為共同犯罪成立的主觀要件，并進一步適用于判斷是否構(gòu)成過失共同犯罪，實際上是把故意共同犯罪的特征及構(gòu)成直接擬定為共同犯罪的特征與構(gòu)成。這樣的做法，一方面會限縮共同犯罪的概念與成立條件，有失準確性與妥當(dāng)性;另一方面，也使得過失共同犯罪的概念與構(gòu)成要件無法涵蓋進共同犯罪的體系之中。

（一）肯定論之可取

“部分犯罪共同說”認為，只需存在“犯罪的共同”，過失共同正犯便可成立。但是，此種論證與過失同時犯的成立之間容易產(chǎn)生混淆。假設(shè)甲、乙同時過失開槍打中丙，且均擊中要害部位而致受害人丙死亡，則甲、乙本應(yīng)構(gòu)成過失同時犯，各自以過失致人死亡罪論處。然而，按照“部分犯罪共同說”的觀點，甲與乙也可以成立過失致人死亡罪的共同正犯。雖然，最終甲、乙所承擔(dān)的刑事責(zé)任并沒有差別，但既可以成立過失同時犯，也可以成立過失共同正犯的刑法論證，仍有不合理之處。

“共同注意義務(wù)的共同違反說”為當(dāng)前刑法理論界比較有力的學(xué)說。但是，針對否定論者的質(zhì)疑，該說仍需繼續(xù)完善。首先，對刑法理論中并不存在的“共同注意義務(wù)”概念作出闡釋，使這一概念更加明確，并融入到刑法理論體系中。其次，如果僅把“違反共同注意義務(wù)的共同心情”解釋為“各行為人都是在相互不注意的共同心理狀態(tài)下，不履行或者不正確履行共同注意義務(wù)”。一者，使共同注意義務(wù)與共同心情難以區(qū)分，類似于循環(huán)論證;二者，這種共同心情難以在刑法理論中找到根據(jù)，在司法實踐中也不易證明，所具有的實際效益不大;再者，依靠這種難以證明的“共同心情”將各行為人在主觀上聯(lián)系為一體，未免有些牽強。

“一般意思聯(lián)絡(luò)說”面臨的問題。首先，過失犯罪是無意識犯罪，其在本質(zhì)上是行為人對構(gòu)成要件的結(jié)果沒有認識。而“一般意思聯(lián)絡(luò)說”所主張的是各行為人在實施自然行為時有意思聯(lián)絡(luò)，進而形成過失共同犯罪的主體。但是，此種意思聯(lián)絡(luò)之共同并非過失犯罪構(gòu)成要件結(jié)果無意識之共同，二者有明顯區(qū)別。而行為人是否構(gòu)成過失犯罪，仍需在主觀方面審查該行為人是否對危害結(jié)果沒有認識。僅以“行為人間存在自然行為之意思聯(lián)絡(luò)”為依據(jù)，并不能得出行為人構(gòu)成過失犯罪的論斷。其次，依照“一般意思聯(lián)絡(luò)說”，各行為人只需具有行為的共同與實施自然行為的意思共同，便可以成立共同犯罪。但是，一方面，一般意思聯(lián)絡(luò)存在的范圍非常廣泛，缺乏明確的標(biāo)準與界限，以此為根據(jù)成立的過失共同犯罪，有擴大刑罰范圍的嫌疑，違反刑法的謙抑性原則。另一方面，依據(jù)此說難以對具體意思進行明確區(qū)分，進而無法辨別過失共同正犯與過失共同共犯。

（二）否定論之不足

“單獨正犯說”主張將現(xiàn)實中出現(xiàn)的共同犯罪問題均以單獨犯進行處理，雖然縮小了刑罰的處罰范圍，保證了刑法謙抑性原則的貫徹。但不可否認的是，各國各地區(qū)的刑法之所以規(guī)定共同犯罪并對共同犯罪人予以處罰，其原因就在于共同犯罪較之單獨犯罪具有更大的社會危害性，更容易破壞人類社會的基本生活秩序。況且，單獨犯罪與共同犯罪之間的差別并不僅是犯罪行為數(shù)量上的多寡，更重要的是犯罪行為性質(zhì)上的迥異。以單獨犯處理共同犯罪問題，恰恰忽視了共同犯罪人之間的主觀聯(lián)系，難以對其進行有效打擊。

陳家林教授認為，應(yīng)以“過失同時犯解消說”來解決過失狀態(tài)下的共同犯罪問題。按照陳教授的觀點，在各行為人處于同一法律地位的場合，他們之間存在的不是“共同的注意義務(wù)”，而是既需要承擔(dān)避免自己行為導(dǎo)致危害社會結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，也需要承擔(dān)督促和確認與其一同實施違法行為的其他行為人避免危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。然而，這種義務(wù)與“共同的注意義務(wù)”在本質(zhì)上并無不同，都是在主觀上將各共同行為人結(jié)成一體，只不過是表述有別而已。甚至，該種義務(wù)比“共同的注意義務(wù)”更加明確、具體。其次，在各行為人處于上下主從地位的場合，陳教授否認過失共同犯罪的成立，主張對各行為人單獨論罪?？墒?，監(jiān)督者之所以構(gòu)成過失犯罪，并不僅僅是因為沒有盡到相應(yīng)的職責(zé)，還因為發(fā)生了危害后果。而發(fā)生后果的原因，正是監(jiān)督者與直接行為人存在共同的過失。仍然構(gòu)成過失的共同犯罪，只是罪名不同而已。所以，陳家林教授的觀點仍值得商榷。

以共同過失犯中不存在共犯之犯意或意思聯(lián)絡(luò)來否定其成立的觀點，“明顯是將共同正犯等同于故意共同正犯”。[11]其論證的邏輯便是以故意共同正犯成立之理論為標(biāo)準，來檢驗過失共同正犯是否成立。很顯然，過失共同正犯一定不符合故意共同正犯所設(shè)立的標(biāo)準，因為二者之間具有重大的差別?！斑@樣的論證實際上等于什么也沒說”，[12]也無法對過失共同犯罪問題的解決產(chǎn)生太大的實際效益。本質(zhì)上來說，這只是一種循環(huán)論證。

關(guān)于“共同注意義務(wù)的共同違反說”。首先，雖然共同的注意義務(wù)這一概念在刑法中確實不存在，但是，這不能成為否定過失共同正犯成立的理由。因為，刑法中也不存在注意義務(wù)這一概念，可這并不妨礙刑法理論對過失犯罪的論證。刑法理論認為，過失行為構(gòu)成犯罪的本質(zhì)在于行為人違反了應(yīng)盡的注意義務(wù)，可見，刑法中不存在的概念，也可以成為理論論證的依據(jù)。其次，注意義務(wù)并非只有在行為人實施行為時才會出現(xiàn)，實際上在實施行為之前就已經(jīng)存在，其邏輯并不矛盾。最后，雖然過失犯罪實行行為的定型化相對緩和，但一方面，是否構(gòu)成過失共同正犯并非只考慮注意義務(wù)的違反，還要查明行為人行為的性質(zhì)、作用大小等，因此，不能說依據(jù)“共同注意義務(wù)的共同違反說”來認定犯罪，各過失行為人便均構(gòu)成過失共同正犯;另一方面，故意共同犯罪中，也存在幫助與教唆行為。以“部分實行全部責(zé)任”解決故意共同犯罪問題，也會在某種程度上擴大“處罰范圍”，這種“處罰范圍”擴大的目的在于更有效的打擊犯罪、保護法益。因此，在合理的范圍內(nèi)處罰過失共同正犯并無不當(dāng)之處。[13]

關(guān)于胡東飛教授對“一般意思聯(lián)絡(luò)說”的批判，也還有探討的空間。一方面，將共同實行的意思解釋為對違法行為與結(jié)果具有認識，這仍然是以故意共同犯罪的理論為標(biāo)準來否定過失共同犯罪，難言合理;另一方面，刑法及刑法理論并非天然存在，而是人類社會長期實踐經(jīng)驗的一種總結(jié)升華，認為一般的意思聯(lián)絡(luò)在刑法上屬于無意義之概念的觀點，實際上是以現(xiàn)有的刑法理論來否定未來的刑法理論，其對問題的解決并沒有真正的價值。

四、小結(jié)

筆者認為，“共同注意義務(wù)的共同違反說”與“一般意思聯(lián)絡(luò)說”比較具有合理性，但是仍需對其進一步完善。基本的路徑是，以“共同注意義務(wù)的共同違反說”為基礎(chǔ)，結(jié)合“一般意思聯(lián)絡(luò)說”的觀點，對過失共同正犯肯定論進行重新建構(gòu)，即過失共同正犯之所以成立，是因為負有共同注意義務(wù)的各過失行為人，出于一般的意思聯(lián)絡(luò)而實施了過失行為，違反了應(yīng)盡的共同注意義務(wù)并造成了危害結(jié)果，且共同過失行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。

“犯罪是一種社會現(xiàn)象，也是一種法律現(xiàn)象?！盵14]犯罪既與社會環(huán)境相關(guān)，也受法律及刑事司法體系的影響，過失共同犯罪作為犯罪理論的分支，同樣如此。正如陳樸生教授與林亞剛教授所言，現(xiàn)代社會生活高度復(fù)雜、危險密布，過失共同犯罪時有發(fā)生，因此，在刑法理論上對其予以肯定并深入研究，勢在必行。研究過失共同正犯成立之理論，并非簡單的文字鋪陳與堆砌，與其他刑法理論相同，研究其成立理論是為了更好地在理論上對其進行剖析，進而指導(dǎo)刑事司法工作，維護人類共同生活的社會秩序。正如劉仁教授所言：“法學(xué)歸根到底是一種實踐理性，法律歸根到底要為社會治理提供支撐。”[15]因此，刑法理論的研究不能自說自話，亦需秉持“從實踐中來，到實踐中去”的思想。研究過失共同正犯現(xiàn)象，既要立足于現(xiàn)有的刑法理論，也要立足于我國自身的社會環(huán)境與司法實踐。如此，方能使過失共同正犯理論落地生根，開花結(jié)果。

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