論商事登記的消極對(duì)抗效力

[摘 要]登記作為權(quán)利外觀載體，其基本功能是向外公示信息。第三人對(duì)登記的信賴建立在登記的正確性保障上，只有一個(gè)登記系統(tǒng)極大概率地公示正確的真實(shí)狀態(tài)時(shí)，才具備公信力的基礎(chǔ)。商事登記并沒有正確性推定效力，但其通過基本的對(duì)外公示仍可以在一定程度上產(chǎn)生低于不動(dòng)產(chǎn)登記的可信賴外觀。以《民法典》第65條的規(guī)定為基礎(chǔ)，文章重點(diǎn)論述了商事登記的消極對(duì)抗效力以及由此引發(fā)的權(quán)利外觀責(zé)任的構(gòu)成要件和法律效果。消極公示是指應(yīng)登記但未登記的情形，實(shí)際上是對(duì)信賴“法定正常狀態(tài)或迄今為止法律狀況”的保護(hù)。對(duì)消極性公示事實(shí)的信賴保護(hù)并非在于善意第三人對(duì)登記簿的查閱，應(yīng)認(rèn)可在消極公示下的抽象信賴與潛在的因果關(guān)系。但由于我國商事登記簿的登記質(zhì)量仍然較低，這種基于抽象信賴的善意推定應(yīng)當(dāng)是可推翻的。商事登記的消極對(duì)抗效力會(huì)產(chǎn)生抗辯排除和第三人的選擇權(quán)等法律效果。

[關(guān)鍵詞]商事登記;消極對(duì)抗;抽象信賴;潛在因果關(guān)系;選擇權(quán)

[中圖分類號(hào)]D923 ? [文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A ? [文章編號(hào)]2095-0292（2021）03-0059-07

[收稿日期]2020-12-15

[基金項(xiàng)目]國家留學(xué)基金委“國家建設(shè)高水平大學(xué)公派研究生項(xiàng)目”（201706010385）

[作者簡介]郭怡廷，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：民商法。

一、問題的提出

登記本質(zhì)上是一種公共認(rèn)知（ffentliche Kenntnis），通過匯集分散的私人信息，使公眾或國家可以知曉這些信息，并作為自己進(jìn)一步?jīng)Q策的依據(jù)。[1]

商事登記制度的產(chǎn)生則是為鞏固商業(yè)信用與保護(hù)大眾利益，以表示其營業(yè)組織與內(nèi)容?！睹穹ǖ洹诽峒暗牡怯浭马?xiàng)有戶籍登記和其他身份登記（第15、25條）、個(gè)體工商戶登記、法人和非法人組織登記、特殊動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)登記、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的登記、應(yīng)收賬款登記、婚姻登記和收養(yǎng)登記等。其中不動(dòng)產(chǎn)登記已有豐碩的研究成果，而商事登記仍依附于商事主體法，不同類型的商事登記均對(duì)應(yīng)不同的商事主體法。但在商事登記改革深化和《商事主體登記管理?xiàng)l例（草案）》逐漸將分散的商事登記統(tǒng)一化的趨勢(shì)下，同時(shí)因商事登記事項(xiàng)更繁雜，且有組織性的特點(diǎn)，要更關(guān)注以往被不動(dòng)產(chǎn)登記遮蔽的特殊問題。

“公示性（Publizitt）”是登記作為權(quán)利外觀載體（Rechtsscheintrger）的基礎(chǔ)效力，通過公示形成權(quán)利外觀，也是引發(fā)信賴責(zé)任（Vertrauenhaftung）的基礎(chǔ)。登記行為作出且生效后就對(duì)外形成了一個(gè)客觀存在的可信賴的事實(shí)，也是權(quán)利外觀責(zé)任構(gòu)成的首要條件?？尚刨囀聦?shí)存在表象狀態(tài)和真實(shí)狀態(tài)的不一致，相對(duì)人基于對(duì)表象狀態(tài)的認(rèn)知而相信其與真實(shí)狀態(tài)一致，這一認(rèn)知至少持續(xù)到商事行為或與商事經(jīng)營相關(guān)的行為完成之前，而后表象狀態(tài)被證明與真實(shí)狀態(tài)不一致，此時(shí)可信賴事實(shí)才可發(fā)揮作用。

《民法典》第65條規(guī)定了法人登記的效力，盡管當(dāng)前第65條規(guī)定的是“法人的實(shí)際情況與登記的事項(xiàng)不一致的，不得對(duì)抗善意相對(duì)人”，但結(jié)合《合伙企業(yè)法》第37條以及《商事主體登記條例（草案）》第3條第2款，應(yīng)認(rèn)為對(duì)于其他商事組織亦有“不得對(duì)抗善意相對(duì)人”的效力。但在整體上，商事登記的公示引發(fā)的對(duì)善意第三人的對(duì)抗效力還過于籠統(tǒng)，有待進(jìn)一步解釋。究竟何為“實(shí)際情況與登記的事項(xiàng)不一致”，結(jié)合《公司法》第32條第3款第2句規(guī)定了“未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人”，一般被解釋為包括至少兩種不一致的情況，即“應(yīng)登記未登記”的不一致和“已登記但不正確”的不一致，分別產(chǎn)生消極和積極的對(duì)抗效力。“應(yīng)登記未登記”的不一致所導(dǎo)致的對(duì)第三人的權(quán)利外觀責(zé)任，則需要通過具體的案例進(jìn)行說明。

以一案例說明本文主要討論的問題。甲乙丙三人在2015年成立了藝術(shù)品銷售的合伙企業(yè)，并進(jìn)行了合伙企業(yè)登記;合伙協(xié)議中約定了只能由三人共同代理。由于經(jīng)營不佳，甲在2016年就決定退出該合伙企業(yè)。但該企業(yè)并沒有在登記中將甲除名。甲退出后，乙和丙以合伙企業(yè)的名義將一幅畫以5萬元的價(jià)格賣給客戶丁。但這幅畫在交付給丁之前就在倉庫中被盜，由于丁已經(jīng)又以6萬元轉(zhuǎn)賣了這幅畫。因此丁主張他遭受了利潤損失，并向甲要求賠償。

這時(shí)的問題是，甲早已退出該合伙企業(yè)，但未變更登記，丁可否主張對(duì)登記的信賴？如果丁事先查看登記簿的話，必然會(huì)發(fā)現(xiàn)該合伙企業(yè)的對(duì)外代表本該由所有登記的合伙人共同作出，因?yàn)楦鶕?jù)《合伙企業(yè)法》第9條，合伙協(xié)議已被登記;若事先查看登記，則丁理論上不會(huì)信賴乙、丙的對(duì)外代表，并可能會(huì)發(fā)現(xiàn)甲已退出該合伙企業(yè)的事實(shí)。該未經(jīng)變更的登記可否對(duì)抗善意第三人？

《合伙企業(yè)法》第37條僅規(guī)定了合伙人對(duì)外代表的限制不得對(duì)抗善意第三人，盡管《合伙企業(yè)法》及其登記條例并沒有明確規(guī)定登記對(duì)抗的問題，但《民法典》第65條規(guī)定的“法人的實(shí)際情況與登記事項(xiàng)不一致的，不得對(duì)抗善意相對(duì)人”，在合伙企業(yè)登記上亦可類推適用，這點(diǎn)在《商事主體登記管理?xiàng)l例（草案）》第3條第2款第2句也得到了統(tǒng)一規(guī)定，“登記事項(xiàng)未經(jīng)登記或變更，不得對(duì)抗善意第三人”。丁可否主張對(duì)登記狀態(tài)的信賴，取決于以下兩點(diǎn)。

第一，丁是否有查看登記簿的義務(wù)？如果應(yīng)查看而未查看似乎可以推出其不能在事后選擇對(duì)登記簿的信賴。此問題涉及所有登記簿公示和可信賴的機(jī)制，即第三人是否對(duì)登記簿具有抽象信賴（abstraktes Vertrauen）？登記簿的核心功能在于公示信息，使外部第三人隨時(shí)有機(jī)會(huì)查看，類比于法律或行政命令的公布，公眾即便不知道法律法規(guī)的具體內(nèi)容但仍要受到這種“法定狀態(tài)”的約束。若認(rèn)為這種抽象信賴不存在，丁必須現(xiàn)實(shí)地查看登記公示的信息，即登記簿此時(shí)僅存在具體的信賴（konkretes Vertrauen）。但如果只有第三人從登記簿上查看才可要求已退出但未變更登記的合伙人承擔(dān)責(zé)任，是否會(huì)誘使合伙人事先就不登入登記簿。當(dāng)然，該問題并不僅局限于商事登記簿，不動(dòng)產(chǎn)登記簿等也存在類似的問題。

第二，若丁事先查看登記簿且與乙、丙所代表的經(jīng)營不佳的合伙企業(yè)簽訂合同，則獲得賠償?shù)目赡苓h(yuǎn)小于將主張對(duì)登記簿抽象信賴，那他就因此獲得了比登記狀態(tài)（Registerrechtslage）與事實(shí)狀態(tài)相符時(shí)更好的保護(hù)，那丁其實(shí)擁有了在兩種權(quán)利狀態(tài)（Rechtslage）下選擇的機(jī)會(huì)，那他自然會(huì)在事后選擇對(duì)自己有利的地位。這種選擇權(quán)（Wahlrecht）是否值得被保護(hù)以及如何在教義學(xué)上進(jìn)行解釋。

二、登記行為的內(nèi)外部效力

我國目前沒有關(guān)于商事登記的系統(tǒng)規(guī)定，登記產(chǎn)生的私法效力仍有待進(jìn)一步研究。首先，需要澄清登記對(duì)申請(qǐng)登記的主體是否產(chǎn)生私法上的對(duì)內(nèi)確認(rèn)效力;其次，在外部效力的形成與存續(xù)過程中，商事登記如何產(chǎn)生以《民法典》第65條規(guī)定為核心的對(duì)抗效力，尤其是消極對(duì)抗效力。

（一）登記行為不產(chǎn)生對(duì)內(nèi)的私法確認(rèn)效果

登記的對(duì)外公示必然會(huì)產(chǎn)生對(duì)外效力。從登記的構(gòu)造上，登記不應(yīng)該被理解為登記的事實(shí)（Eingetragensein），而是應(yīng)理解為登記行為（Eintragungsakt）。[2]登記的程序行為構(gòu)造為“基礎(chǔ)關(guān)系（申請(qǐng)登記的原因）+登記行為”，這里的原因是指登記行為產(chǎn)生的動(dòng)因、基礎(chǔ)或誘導(dǎo)因素，可類比于物權(quán)變動(dòng)中的原因行為。例如公司之設(shè)立登記，公司提交的章程等文件可視為這里的“原因”。

通常依申請(qǐng)而開啟的審查環(huán)節(jié)是登記行為的一個(gè)核心環(huán)節(jié)。登記行為形式審查方式與實(shí)質(zhì)審查方式之所以會(huì)有諸多爭議，正是行政機(jī)關(guān)審查內(nèi)容的爭議，究竟是只審查登記行為的申請(qǐng)材料，還是必須同時(shí)審查登記原因行為的真實(shí)性？如果原因行為的真實(shí)性有公證機(jī)關(guān)保證或者預(yù)告登記制度保障，那么行政登記機(jī)關(guān)就不需要對(duì)原因進(jìn)行審查，而只是從申請(qǐng)材料表面審查、盡到必要的注意義務(wù)，就可以完成審查任務(wù)。[3]

在審查義務(wù)環(huán)節(jié)，可以比較不動(dòng)產(chǎn)登記與商事登記的差異，時(shí)常被討論的是實(shí)質(zhì)審查與形式審查的區(qū)別。這點(diǎn)在商事登記中幾乎不存在疑問，例如《公司登記管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定了“申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)文件、材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)”，并且沒有規(guī)定關(guān)于登記機(jī)構(gòu)在錯(cuò)誤登記時(shí)的賠償責(zé)任;《商事主體登記條例（草案）》的起草說明中也明確了商事登記屬于行政確認(rèn)，僅進(jìn)行形式審查，立法與司法實(shí)踐均認(rèn)可了商事登記僅需形式審查。也就意味著，即便基礎(chǔ)關(guān)系存在瑕疵，比如合伙協(xié)議無效或可撤銷，但依此作出的登記行為在公法意義上并不是違法行為，也不具有可撤銷性，在當(dāng)事人未申請(qǐng)進(jìn)行變更或者異議登記之前，除非行政機(jī)關(guān)依職權(quán)進(jìn)行撤銷或變更登記，這個(gè)登記行為都將持續(xù)對(duì)外產(chǎn)生公示效力。但在內(nèi)部的私法關(guān)系上，登記行為并不產(chǎn)生任何效力。瑕疵的合伙協(xié)議并不因登記行為的“確認(rèn)”而被補(bǔ)正，但瑕疵合伙企業(yè)設(shè)立后一般不發(fā)生溯及返還效果，并不是因?yàn)榈怯浶袨楸旧韺?duì)效力的補(bǔ)正，而是基于保護(hù)第三人以及組織的存續(xù)保護(hù)。再如通常認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記是實(shí)質(zhì)審查，但該不動(dòng)產(chǎn)登記也不產(chǎn)生“確認(rèn)”原因行為的功能，只是在經(jīng)登記才生效的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)中起到處分功能（Verfügungsfunktion）;但在原因行為無效時(shí)，所有權(quán)在物權(quán)行為有因性下復(fù)歸，僅需再次辦理變更登記。

因此，經(jīng)審查基礎(chǔ)關(guān)系作出的登記行為頗似物權(quán)行為與原因行為的關(guān)系。商事登記本身無法對(duì)基礎(chǔ)關(guān)系上是否存在瑕疵作出判斷，即便通過當(dāng)事人偽造的資料進(jìn)行的商事登記行為也不必然無效、可撤銷，當(dāng)事人的內(nèi)部關(guān)系仍依基礎(chǔ)關(guān)系處理。即便是不動(dòng)產(chǎn)登記簿具有推定力，但其推定力是推定權(quán)利的存在或不存在，它不是事實(shí)推定，而是法律推定（Gesetzliche Vermutung）中的權(quán)利推定。作為權(quán)利推定的不動(dòng)產(chǎn)登記簿推定力的標(biāo)的是某種權(quán)利的存在或不存在，登記原因行為是否存在，不能為登記簿的推定力所及。[4]

從登記對(duì)信息的公示角度而言，不向外公示的登記行為天然地沒有意義，因此重點(diǎn)仍是對(duì)登記的對(duì)外效力的討論。

（二）商事登記的對(duì)外效力

1.外部效力的形成與存續(xù)

上文是對(duì)登記行為的一般性討論，登記行為多因當(dāng)事人的申請(qǐng)而發(fā)生（Antragsprinzip），極少數(shù)情況下依職權(quán)變更、注銷或撤銷登記。因此登記行為通常在申請(qǐng)主體和登記機(jī)關(guān)之間先生效，再依公示對(duì)第三人發(fā)生效力，即第三人具有了可知悉性。

在比較法上，登記之外還以公告的方式再次公示。從登記到公告公示還需一定的程序和時(shí)間，此時(shí)對(duì)第三人產(chǎn)生效力的是登記還是公告則有疑問。但由于電子化公示在各個(gè)登記領(lǐng)域的普及，如《公司登記管理?xiàng)l例》第56條規(guī)定公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將公司登記信息通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會(huì)公示，德國依《德國商事登記規(guī)則》（Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters，HRV）第7條，德國商事登記在2007年之后也通過電子化操作，登記與公告公示之間的時(shí)間差所導(dǎo)致的傳統(tǒng)問題和討論的價(jià)值有限。[5]本文對(duì)此也不作展開。我國《民法典》第65條也確定以登記作為對(duì)相對(duì)人發(fā)生對(duì)抗效力的時(shí)點(diǎn)。除非登記被變更、注銷或者撤銷，否則已被登記的事實(shí)可以持續(xù)地被公示。不動(dòng)產(chǎn)中的異議登記也可以暫時(shí)地導(dǎo)致該公示效力中斷。

2.登記的正確性保障機(jī)制

商事登記目前還分散在《民法典》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》以及相應(yīng)的登記管理?xiàng)l例中。有登記能力的事項(xiàng)（Eintragungsfhigkeit）一旦被登記且公示，就對(duì)外形成了組織形式或權(quán)利的外觀，公眾就有機(jī)會(huì)了解被記載的信息。登記簿上記載的信息與真實(shí)信息一致，才能激勵(lì)人們通過登記簿獲取信息。而登記簿的正確性保障機(jī)制（Richtigkeitsgewhr）才是推定登記的信息為真的基礎(chǔ)，并在偶發(fā)的登記錯(cuò)誤下，也給予合理信賴該登記簿時(shí)的交易安全保障。為了有效地建立法律交易的便利性和安全性，法律可以規(guī)定登記簿上的信息可以隨時(shí)信賴，這種信賴在登記簿出現(xiàn)錯(cuò)誤的情況下也可能被特別保護(hù)。登記簿的公信力是建立在其最大程度的準(zhǔn)確性基礎(chǔ)上的：如果錯(cuò)誤的登記簿記載只在極少數(shù)情況下發(fā)生，法律可以賦予其公示公信力，從而通過保護(hù)信賴來建立對(duì)交易的保護(hù)。

但我國當(dāng)前的商事登記簿應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不存在公信力。此處也應(yīng)與不動(dòng)產(chǎn)登記進(jìn)行對(duì)比。登記的基本功能即向外公示信息，這是所有登記類型的共性。第三人對(duì)登記的可信賴性即建立在上文所述的登記的正確性保障上，只有一個(gè)登記系統(tǒng)極大概率地公示正確的真實(shí)狀態(tài)時(shí)，才會(huì)引發(fā)第三人的信賴，也才具備公信力（ffentliche Glaube）的基礎(chǔ)。因此所謂的“公信”與是否由登記機(jī)關(guān)作出該登記行為并無必然聯(lián)系。

《德國民法典》第891條規(guī)定：“在土地登記簿中為了某人登記一項(xiàng)權(quán)利的，應(yīng)推定此人享有該項(xiàng)權(quán)利。在土地登記簿中注銷一項(xiàng)權(quán)利的，應(yīng)推定該項(xiàng)權(quán)利不復(fù)存在?！备鶕?jù)該條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記簿之記載被推定為正確。同時(shí)，《德國民法典》第892條第1款規(guī)定：“為有利于根據(jù)法律行為取得一項(xiàng)權(quán)利或者取得該項(xiàng)權(quán)利上的權(quán)利的人，土地登記簿中所記載的內(nèi)容視為是正確的，對(duì)其正確性提出的異議已經(jīng)進(jìn)行登記的，或者取得人明知其為不正確的除外。權(quán)利人為了特定人的利益而限制其處分已登記于土地登記簿中的權(quán)利的，該項(xiàng)限制僅在土地登記簿中有明顯記載或者為權(quán)利取得人所明知時(shí)，始對(duì)權(quán)利取得人發(fā)生效力?！薄兜聡穹ǖ洹返?93條規(guī)定：“對(duì)于向在土地登記簿中的權(quán)利人，根據(jù)其權(quán)利而履行的給付，或者對(duì)于該項(xiàng)權(quán)利的登記人與他人之間發(fā)生的關(guān)于該項(xiàng)權(quán)利的不屬于第892條規(guī)定的法律行為，準(zhǔn)用第892條的規(guī)定?！备鶕?jù)該兩項(xiàng)條款，德國民法典構(gòu)建出了通過土地登記公信力取得土地權(quán)利的具體框架。[6]（P247-256）在這里，權(quán)利外觀實(shí)質(zhì)上替代了權(quán)利（Der Rechtsschein ersetzt das Recht）。[7]即便買受人根本沒有查閱土地登記簿，土地登記簿的客觀的權(quán)利外觀（objektive Rechtsschein）也會(huì)導(dǎo)致善意受讓人取得所有權(quán)。因此，法律不僅保護(hù)交易里的具體信賴，還保護(hù)一般性的抽象的對(duì)土地登記正確性的信賴。

但德國的商事登記中并沒有土地登記的推定正確的效力。特別是，根據(jù)《德國民事訴訟法》第292條的規(guī)定，在訴訟中不能推定登記事實(shí)的準(zhǔn)確性。這是因?yàn)?，由于商法沒有與《德國民法典》第891條相對(duì)應(yīng)的規(guī)定，因此，商業(yè)登記—不同于土地登記—不能作為舉證責(zé)任倒置的推定依據(jù)。然而，登記簿提供了強(qiáng)有力的證明手段;根據(jù)主流觀點(diǎn)，它甚至以初步證據(jù)的形式確立了實(shí)際的正確性推定。

我國《民法典》的不動(dòng)產(chǎn)登記中也沒有關(guān)于推定正確的規(guī)定，但是結(jié)合第212條、第222條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為在不動(dòng)產(chǎn)登記中是實(shí)質(zhì)性審查，且不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)在“錯(cuò)誤登記”時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先承擔(dān)賠償責(zé)任。而在商事登記中，尤其是股權(quán)善意取得的登記中，經(jīng)常會(huì)討論股權(quán)登記的公示性與公信力的問題，并存在一定的爭議?！豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第2條規(guī)定了“申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)文件、材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)”，并且沒有規(guī)定關(guān)于登記機(jī)構(gòu)在錯(cuò)誤登記時(shí)的賠償責(zé)任;《商事主體登記條例（草案）》的起草說明中也明確了商事登記屬于行政確認(rèn)，僅進(jìn)行形式審查。在公司資本制度、登記制度改革后，股東的出資額不再是工商登記的必要事項(xiàng)，公司僅需就股東的姓名或名稱進(jìn)行登記（公司法第32條），進(jìn)一步減損了其公示性。[8]

因此，至少不動(dòng)產(chǎn)登記的可信賴性是遠(yuǎn)高于公司登記的，以虛假資料設(shè)立公司、偽造股東簽名等進(jìn)行股權(quán)移轉(zhuǎn)的案例也不少見。由于當(dāng)前在商事登記中欠缺正確性的保障機(jī)制，登記狀態(tài)與真實(shí)狀態(tài)一致性程度較低，我國的商事登記不存在正確性推定。而推定力是公信力的基礎(chǔ)，目前的商事登記自然也不具有公信力;但依然可以在民事訴訟中作為有力的證明方式，減輕證明負(fù)擔(dān)。商事登記并沒有正確性推定效力，但其通過基本的對(duì)外公示仍可以在一定程度上產(chǎn)生低于不動(dòng)產(chǎn)登記的可信賴外觀。

三、消極公示引發(fā)的外觀責(zé)任之構(gòu)成

消極對(duì)抗效力即應(yīng)登記的事項(xiàng)未在商事登記簿中出現(xiàn)，比如本應(yīng)登入的事項(xiàng)未登入，或者在真實(shí)狀態(tài)變更時(shí)沒有相應(yīng)地變更登記狀態(tài)，負(fù)有登記義務(wù)的人就不得以沒有登記為由對(duì)抗第三人。此種由于“消極”公示導(dǎo)致的權(quán)利外觀責(zé)任被規(guī)定在《德國商法典》第15條第1款。如何在《民法典》第65條的基礎(chǔ)上構(gòu)建基于消極對(duì)抗效力而發(fā)生的權(quán)利外觀責(zé)任，是本文的論證重點(diǎn)。從第65條的文義結(jié)合《公司法》第32條第3款第2句上看，似乎基于登記的消極公示導(dǎo)致的權(quán)利外觀責(zé)任應(yīng)為“未經(jīng)登記或者變更登記的事項(xiàng)，不得對(duì)抗善意相對(duì)人”，但哪些事項(xiàng)存在登記義務(wù)，登記義務(wù)人是否需要具有可歸責(zé)性，第三人的善意如何認(rèn)定，是否需要存在信賴與登記之間的因果關(guān)系，都需要進(jìn)一步解釋。

如本文開篇提及的案例，基于消極對(duì)抗而發(fā)生的權(quán)利外觀責(zé)任，需要在一般性的權(quán)利外觀責(zé)任的構(gòu)成要件和效果中檢測，對(duì)“模板式”的一般權(quán)利外觀責(zé)任進(jìn)行構(gòu)成要件的增刪和解釋。

（一）外觀之存在：有登記義務(wù)的事項(xiàng)沒有登入并公示

1.具有登記義務(wù)的事項(xiàng)

登入登記簿的事項(xiàng)需要具備登記能力才能被登入并公示，一些法律事實(shí)盡管不屬于登記義務(wù)范圍內(nèi)，但也具有可登記性。這個(gè)問題盡管沒有明確的規(guī)定，但并不構(gòu)成任何障礙。因?yàn)槲覈F(xiàn)行的商事登記制度以各種專門登記法規(guī)為主體，登記規(guī)范根據(jù)企業(yè)組織形式進(jìn)行制定。這些商事登記規(guī)范多數(shù)都是強(qiáng)制性規(guī)范，任意性規(guī)范和半強(qiáng)制性規(guī)范則極其少見。

在商事登記領(lǐng)域目前規(guī)定的具有登記義務(wù)的事項(xiàng)主要有：《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》等，另一方面《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《企業(yè)信息公示暫行條例》等強(qiáng)進(jìn)一步細(xì)化，又如《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》也規(guī)定了具有登記義務(wù)的事項(xiàng)。此外，還規(guī)定了公示義務(wù)，如《公司登記管理?xiàng)l例》第56、58條規(guī)定企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)對(duì)公司信息的社會(huì)公示;《公司登記管理?xiàng)l例》第57條、《合伙企業(yè)登記管理辦法》第35條也規(guī)定了吊銷營業(yè)執(zhí)照應(yīng)當(dāng)以公告的方式向社會(huì)進(jìn)行公示。統(tǒng)一商事登記法中，如《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第23、24條同樣規(guī)定了商事登記各信息的公示要求，《企業(yè)信息公示暫行條例》第6條明確了公示信息的具體內(nèi)容以及公示主體。應(yīng)登記的事項(xiàng)則大體包括《公司登記管理?xiàng)l例》第9條、《合伙企業(yè)登記管理辦法》第六條、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第9條、概括起來包括成員權(quán)利的登記（如股東的登記、法定代表人的登記、合伙人的登記等）;經(jīng)營范圍、組織形式、經(jīng)營場所、經(jīng)營期限、組織架構(gòu)等商事經(jīng)營性登記事項(xiàng)。因此，原則上這些具有登記義務(wù)但沒有登入的事項(xiàng)均可能產(chǎn)生消極對(duì)抗;并且除了初次登記義務(wù)，對(duì)該事項(xiàng)的變更、注銷等也存在登記義務(wù)。

2.具有構(gòu)成效力的登記事項(xiàng)

在私法上具有構(gòu)成效力的登記事項(xiàng)（konstitutive Eintragung），例如組織設(shè)立登記，是否也發(fā)生對(duì)第三人的消極對(duì)抗？根據(jù)德國的主流觀點(diǎn)，《德國商法典》第15條第1款也適用于構(gòu)成性登記，除非有更具體的規(guī)定規(guī)范登記和公示的效果。但反對(duì)意見提認(rèn)為第15條第1款的適用使登記冊(cè)中構(gòu)成性登記的外部效果取決于公示。[9]（P85）這個(gè)問題的實(shí)際意義不大，因?yàn)榉墒聦?shí)只有在登記時(shí)才會(huì)生效，因此，對(duì)交易安全的考慮在任何情況下都只能涵蓋從登記到公示的時(shí)間段，并可通過登記簿查閱。

3.特殊問題：二次錯(cuò)誤

在有登記義務(wù)的事項(xiàng)沒有登入并公示的解釋上，存在一種特殊情形是二次錯(cuò)誤（sekundre Unrichtigkeit）情形。舉一例說明，假如甲為A合伙的合伙人之一，其本該在合伙企業(yè)登記時(shí)就作為合伙人登入，但其并未登入;之后由于合伙企業(yè)經(jīng)營不佳，甲又退出合伙企業(yè)，由于在先具有登記義務(wù)的事項(xiàng)就沒有登入，后續(xù)的退出登記自然也沒有作出。但在甲為合伙人期間，A合伙還對(duì)外進(jìn)行了交易，并產(chǎn)生了對(duì)乙的債務(wù)，乙可否向甲主張？

二次錯(cuò)誤處理的是不僅是登記義務(wù)事實(shí)，還有相關(guān)的前登記義務(wù)事實(shí)（Voreintragung）也沒有登記（相應(yīng)地也沒有公示），是否還適用基于消極公示的權(quán)利外觀責(zé)任。當(dāng)前德國法下的通說仍認(rèn)為可以生成對(duì)此事項(xiàng)的權(quán)利外觀責(zé)任。通說觀點(diǎn)是從目的論的角度解釋，認(rèn)為即使沒有在先登入，但還可能存在其他外觀的公示，比如代理授權(quán)、“開業(yè)過程”中似乎也存在可信賴的基礎(chǔ)。但是反對(duì)觀點(diǎn)這種主張主張并不公平，過分保護(hù)第三人。當(dāng)經(jīng)理權(quán)就在被授權(quán)那天隨即被撤銷，或者普通商事合伙合伙人從沒有作為這一身份出現(xiàn)過的時(shí)候，就會(huì)導(dǎo)致非常不公平地對(duì)第三人的傾斜。這時(shí)雖然也可以由于前登記義務(wù)事實(shí)未登記而適用 《德國商法典》第15條第1款，但是在各著作中廣為接受的統(tǒng)一意見是基于目的論的權(quán)益之計(jì)應(yīng)該將其視為特例，如果前登記義務(wù)事實(shí)從未被向外部公布過的話;否則人們?cè)趯?shí)踐中就會(huì)傾向于否認(rèn)任何目的性的解釋，并且教條地從文字上導(dǎo)致一個(gè)根本沒有信賴存在的權(quán)利外觀責(zé)任，這和信賴責(zé)任的基本思想是完全不符的。類似情況的舉證責(zé)任依《德國商法典》第15條第1款的保護(hù)目的，應(yīng)落在登記義務(wù)人身上。[9]

但二次錯(cuò)誤問題的處理尚需解決一個(gè)前提，一般的權(quán)利外觀責(zé)任都建立在具體的對(duì)外觀的知曉和保護(hù)上，外觀之信賴與行為作出存在具體的因果關(guān)系（konkrete Kausalitt），但是德國法在第15條第1款下則是基于抽象的因果關(guān)系，[10]也即與本部分問題的提出里類似，都存在抽象信賴與抽象的因果關(guān)系的問題，這也是德國主流觀點(diǎn)在討論該問題時(shí)的前提。因此，需在下一個(gè)構(gòu)成要件中具體討論抽象信賴的問題。

（二）相對(duì)人的善意

《民法典》第65條明確規(guī)定了相對(duì)人應(yīng)為善意，但相對(duì)人的范圍以及善意在此處究采何種標(biāo)準(zhǔn)則存在爭議。

1.相對(duì)人范圍

不得對(duì)抗之“相對(duì)人”范圍存在解釋的必要，僅從字面來看，《公司法》第32條第3款的“第三人”可以是任何人，實(shí)務(wù)中也確實(shí)有很多法院認(rèn)為“第三人”可以指任何人，但實(shí)際上商事外觀主義的保護(hù)對(duì)象并非沒有任何邊界，過于寬泛的“第三人”并不適合用于此處。

對(duì)登記的信賴是從交易安全保護(hù)出發(fā)的，因此首先要排除的是非基于交易的第三人，比如侵權(quán)行為中的各方并不能主張基于商事登記的權(quán)利外觀責(zé)任。同時(shí)此相對(duì)人是否可以是商事組織內(nèi)部的成員？德國法下部分判決和觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)股東也可能成立第15條第1款上的信賴保護(hù)，[11]但主流觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)排除組織內(nèi)部的成員，由于作為股東的地位而有更多的知情權(quán)，那么由于他知道這一事實(shí)，在任何情況下都不能援引第15條第1款的信賴保護(hù)。由于作為股東的地位而有更多的知情權(quán)，那么由于他知道這一事實(shí)，在任何情況下都不能援引第15條第1款的保護(hù)。但是如果股東對(duì)公司的行為像一個(gè)局外人，那么他需要保護(hù)的程度不亞于外部第三方。

2.善意及其推定

此處的善意究竟采何種標(biāo)準(zhǔn)，爭議較大。尤其需要注意的是，商事信賴責(zé)任經(jīng)常性地存在除商事登記之外的可信賴基礎(chǔ)，比如商事代理的授權(quán)以及上市公司公告等，因此善意經(jīng)常需要在具體情境下綜合判斷。此處分析的僅是基于商事登記本身的善意。

首先，要注意商事登記與不動(dòng)產(chǎn)登記中的區(qū)別。如上文，商事登記與不動(dòng)產(chǎn)登記雖然同為國家公權(quán)力的介入，但登記機(jī)關(guān)對(duì)兩者的審査力度不，由此在可信賴性邏輯的保障上，商事登記略低于不動(dòng)產(chǎn)登記，其可信賴性程度也因之較低。另外上也論及商事登記的內(nèi)容不同導(dǎo)致了申請(qǐng)登記的方式不同，對(duì)于股權(quán)，代表權(quán)等個(gè)人權(quán)利性質(zhì)的商事登記一般需要權(quán)利人向企業(yè)申請(qǐng)，而后由企業(yè)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，而企業(yè)自身的登記事項(xiàng)，則由企業(yè)直接申請(qǐng)登記。中間環(huán)節(jié)的增加在一定程度上增加了造假和信息錯(cuò)誤的可能，導(dǎo)致登記權(quán)利與真實(shí)權(quán)利同步統(tǒng)一性的降低。但這種差別并不一定要通過善意區(qū)別，亦可通過歸責(zé)性。

德國法下的主流觀點(diǎn)認(rèn)為基于商事登記的善意僅需非明知，并且有登記義務(wù)的人需要證明第三人對(duì)要登記的事實(shí)明知。這依然是建立在對(duì)登記簿的抽象信賴保護(hù)下，第三人并無積極查看登記簿的義務(wù)，且基于消極公示而進(jìn)行法律行為，相反則推定其行為是依賴登記簿的公示內(nèi)容，即同時(shí)不可辯駁地推定（unwiderlegbare Vermutetung）了抽象的信賴與潛在的因果關(guān)系。[12]

但在可信賴程度差異對(duì)第三人善意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的影響己在德國《有限責(zé)任公司法》修改中（MoMiG）第16條第3款中得到體現(xiàn)，該款規(guī)定：對(duì)于信賴商事登記簿接受的股東名冊(cè)而發(fā)生的股權(quán)善意取得中，第三人的非善意采取的是明知或因重大過失而不知。

消極公示是指應(yīng)登記但未登記的情形，此時(shí)實(shí)際上是對(duì)信賴“法定正常狀態(tài)或迄今為止法律狀況”的保護(hù)。對(duì)于法定正常狀態(tài)的知悉可從法律的直接規(guī)定中得知，如有登記義務(wù)的事實(shí)未登記則表明了事實(shí)不存在;對(duì)于迄今為止法律狀況則是從商事經(jīng)營狀況中知悉的，如代表人變更而未登記的情形中，原代表人繼續(xù)代表企業(yè)從事商事經(jīng)營。因此允許第三人通過這些間接事實(shí)的知悉來推定對(duì)消極公示不當(dāng)?shù)闹?，而?duì)消極性公示事實(shí)的信賴保護(hù)并非在于善意第三人對(duì)登記簿的查閱。[13]因此，應(yīng)認(rèn)可在消極公示下的抽象信賴與潛在的因果關(guān)系。但由于我國商事登記簿的登記質(zhì)量仍然較低，這種基于抽象信賴的善意推定應(yīng)當(dāng)是可推翻的。

3.信賴與行為的因果關(guān)系

單純的信賴并不值得保護(hù)，而系因該信賴而為信賴行為之基礎(chǔ)，原則上，信賴責(zé)任是以基于正當(dāng)合理之信賴，而為處分或信賴投資。所謂處分，系指其對(duì)于一定之權(quán)利外觀之信賴而有所作為，例如表見被授權(quán)人、表見經(jīng)理人、表見商人等之契約締結(jié)，相反地，例如未有所措施者，并不具保護(hù)必要。因?yàn)閷?shí)際上并未有所開始著手進(jìn)行，亦即尚未真正置身于信賴狀態(tài)中。

外觀事實(shí)和信賴人處分行為之間存在直接因果關(guān)系。外觀信賴人的行為必須受到外觀事實(shí)的影響，因?yàn)檫@是一個(gè)內(nèi)心活動(dòng)，難以證明。外觀事實(shí)產(chǎn)生之前，如果相關(guān)法律行為已經(jīng)由外觀信賴人做出，則排除外觀主義責(zé)任的適用，因?yàn)閮烧咧g缺乏因果關(guān)系。[9]（P149）外觀信賴人基于對(duì)外觀事實(shí)的信賴進(jìn)行了一定的法律行為，并產(chǎn)生了信賴損害，如此才能判斷信賴損害和對(duì)外觀事實(shí)的信賴之間有因果關(guān)系。這里的爭議依然是是否一般性地承認(rèn)抽象信賴與潛在因果關(guān)系的問題;但在消極公示的情況下，如上文，應(yīng)認(rèn)可抽象信賴與潛在的因果關(guān)系。

（三）可歸責(zé)性

《民法典》第65條并沒有體現(xiàn)歸責(zé)性要件。對(duì)于權(quán)利外觀責(zé)任是否需要?dú)w責(zé)要件，尚存爭議。對(duì)于權(quán)利外觀責(zé)任是否應(yīng)要求可歸責(zé)性要件，德國理論界主要存在權(quán)利外觀“誘因原則”、“過錯(cuò)原則”、“風(fēng)險(xiǎn)原則”等三種學(xué)說，并且有學(xué)者在對(duì)三者分析之后，提出統(tǒng)合三種歸責(zé)原理的主張。關(guān)于可歸責(zé)性要件的一般性爭論，本文不再詳細(xì)展開。但在消極公示的情況下，登記義務(wù)人應(yīng)登記而未登記，因此通常滿足可歸責(zé)性要件。盡管在商事登記中，組織通常承擔(dān)登記義務(wù)，因此登記義務(wù)人與權(quán)利人存在不一致的情形，但權(quán)利人作為組織內(nèi)部的成員，也通常比第三人更具風(fēng)險(xiǎn)控制能力?？赡艿睦馐牵谌艘矠榻M織成員，比如股權(quán)轉(zhuǎn)讓在股東之間進(jìn)行，就需要在個(gè)案中具體考察權(quán)利人與第三人的對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的控制能力。

四、消極對(duì)抗下信賴責(zé)任的法律效果

滿足以上要件即可成立基于消極公示的信賴責(zé)任。但該責(zé)任具體是什么，則有必要進(jìn)行一般性地討論在消極公示下的信賴責(zé)任。在德國法下，通說認(rèn)為存在兩種效果，即抗辯排除（Einwendungsausschluss）和第三人的選擇權(quán)（Wahlrecht des Dritten）。此處的排除抗辯是指有登記義務(wù)一方不能對(duì)未登記的事實(shí)提出抗辯，這也是消極公示下權(quán)利外觀責(zé)任最基本的效果，外觀狀態(tài)此時(shí)被視為真實(shí)狀態(tài)。

發(fā)生權(quán)利外觀責(zé)任即 “外觀狀態(tài)取得真實(shí)狀態(tài)的地位”，第三人將被置于如其所設(shè)想的法律狀態(tài)為真實(shí)存在時(shí)同樣的地位，其前提是這種保護(hù)對(duì)第三人更有利。如上述案例，第三人選擇更富有但卻退出的合伙人，固然對(duì)自己更有利。但是，第三人也享有選擇權(quán)（Wahlrecht），他可以放棄對(duì)外觀狀態(tài)的追求。原因在于信賴保護(hù)的目的是為了對(duì)善意的信賴人進(jìn)行保護(hù)，信賴人可以選擇對(duì)其更有利的方式，因?yàn)橛袝r(shí)選擇外觀保護(hù)可能會(huì)給信賴人帶來新的負(fù)擔(dān)，如訴訟風(fēng)險(xiǎn)或無法及時(shí)實(shí)現(xiàn)權(quán)利，損失時(shí)效利益等。法律不能強(qiáng)制信賴人接受對(duì)他不利的保護(hù)方式。第三人選擇權(quán)的實(shí)質(zhì)理由殊值贊同，在《民法典》第65條之下也應(yīng)作此解釋。

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[責(zé)任編輯 孫蘭瑛]