專有出版權(quán)的司法適用規(guī)則構(gòu)建

【摘要】專有出版權(quán)的設(shè)置具有保護(hù)出版商正當(dāng)權(quán)益、防止著作權(quán)人權(quán)利濫用、實(shí)現(xiàn)公共利益平衡等價(jià)值功能，但司法實(shí)踐中，由于《中華人民共和國著作權(quán)法》及相關(guān)法律對于專有出版權(quán)的規(guī)定過于抽象，導(dǎo)致其價(jià)值未能有效實(shí)現(xiàn)。其價(jià)值失范問題主要表現(xiàn)在專有出版權(quán)的保護(hù)范圍過于抽象、專有出版權(quán)是否必須以約定為前提、專有出版權(quán)的保護(hù)期限缺乏明確規(guī)定等。因此，需要從堅(jiān)持將不具備獨(dú)創(chuàng)性作為專有出版權(quán)保護(hù)范圍的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)定專有出版權(quán)為法定權(quán)利、明確專有出版權(quán)保護(hù)期限不得超過著作權(quán)本身期限等向度，對專有出版權(quán)的司法適用規(guī)則進(jìn)行完善與構(gòu)建。

【關(guān)鍵詞】專有出版權(quán) 《著作權(quán)法》第三十一條 法定權(quán)利 司法適用規(guī)則

【中圖分類號(hào)】G230 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1003-6687（2021）4-093-07

【DOI】 10.13786/j.cnki.cn14-1066/g2.2021.4.013

專有出版權(quán)，是指出版者對著作權(quán)人授權(quán)出版的作品所享有的獨(dú)占性的出版權(quán)利。專有出版權(quán)是現(xiàn)代版權(quán)制度體系賦予出版者的主要權(quán)利之一，由于必須以作為出版對象的作品的著作權(quán)的存在為基礎(chǔ)，[1]一般認(rèn)為其屬于版權(quán)體系中的著作權(quán)的相關(guān)權(quán)利，即鄰接權(quán)的重要組成部分?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》（下稱《著作權(quán)法》）第三十一條明確規(guī)定，圖書出版者根據(jù)著作權(quán)人的授權(quán)，對所出版的作品享有禁止他人出版的專有出版權(quán)。[2]作為現(xiàn)代版權(quán)體系中出版者享有的一項(xiàng)主要權(quán)利，專有出版權(quán)對于保護(hù)出版商正當(dāng)權(quán)益，避免不正當(dāng)競爭造成市場秩序混亂，保證出版行業(yè)正常健康發(fā)展有著非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。

然而，專有出版權(quán)作為出版者權(quán)中的核心權(quán)利，在具體司法實(shí)踐中，卻由于《著作權(quán)法》第三十一條的相關(guān)規(guī)定過于抽象，很容易出現(xiàn)一系列司法適用上的困難。正因?yàn)閷Ｓ谐霭鏅?quán)相關(guān)法律規(guī)定導(dǎo)致的司法適用上的問題，近年來已有部分學(xué)者展開了對專有出版權(quán)及其司法適用的研究，并產(chǎn)生了一系列較有影響力的成果。典型的如趙勐的《專有出版權(quán)侵權(quán)及司法保護(hù)的法律分析》、[3]呂凌銳的《專有出版權(quán)性質(zhì)和范圍辨析》、[4]汪昕的《合作作品專有出版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定分析——以一起專有出版權(quán)侵權(quán)案為例》[5]。這三篇文獻(xiàn)分別從專有出版權(quán)侵權(quán)和司法保護(hù)、專有出版權(quán)性質(zhì)和范圍的法律邏輯分析、合作作品專有出版權(quán)侵權(quán)的司法認(rèn)定等角度對專有出版權(quán)在法律邏輯上的矛盾以及由此導(dǎo)致的司法適用上的困難進(jìn)行了闡述，并由此提出了相應(yīng)的可操作性建議。然而，這些文章主要從具體法律規(guī)定出發(fā)，主要針對可能發(fā)生的侵權(quán)行為進(jìn)行分析，缺乏從法理邏輯如出版專有權(quán)的價(jià)值及利益平衡等角度進(jìn)行的論述，理論深度稍顯不夠，難以對具體實(shí)踐進(jìn)行更符合專有出版權(quán)立法目的和宗旨的精準(zhǔn)指引。因此，有必要在對專有出版權(quán)的價(jià)值邏輯進(jìn)行詳細(xì)分析的基礎(chǔ)上，對相關(guān)司法適用中產(chǎn)生的困難進(jìn)行認(rèn)真審視，進(jìn)而提出針對性建議，以保證專有出版權(quán)促進(jìn)出版行業(yè)正常健康發(fā)展的功能得以充分實(shí)現(xiàn)。

一、專有出版權(quán)設(shè)置的價(jià)值邏輯

專有出版權(quán)是現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三十一條賦予出版者的主要權(quán)利之一。[6]從專有出版權(quán)的主體及其產(chǎn)生的原因來看，其附屬于對相關(guān)作品進(jìn)行傳播的出版商，因出版商的出版?zhèn)鞑バ袨閷ψ髌穫鞑ニ龀龅呢暙I(xiàn)而取得，屬于典型的與作品相關(guān)的權(quán)利，也稱鄰接權(quán)或傳播權(quán)。[7]雖然不少學(xué)者認(rèn)為專有出版權(quán)來源于著作權(quán)人對出版者的授權(quán)，不屬于鄰接權(quán)的類型，[8]但這并不能改變專有出版權(quán)作為出版者這一傳播主體的傳播權(quán)性質(zhì)。專有出版權(quán)的設(shè)置，是賦予現(xiàn)代版權(quán)體系中出版者的一項(xiàng)主要版權(quán)權(quán)利，[9]其法理價(jià)值主要體現(xiàn)在保護(hù)出版商的正當(dāng)權(quán)益、防止著作權(quán)權(quán)利濫用、實(shí)現(xiàn)公共利益的平衡三個(gè)維度。

1. 保護(hù)出版商的正當(dāng)權(quán)益

《著作權(quán)法》之所以在第三十一條以專門法律條款的形式規(guī)定出版商所享有的專有出版權(quán)，是因?yàn)槌霭嫔掏ㄟ^出版行為為其出版的相關(guān)作品提供了傳播渠道，為作品的傳播及公眾獲得相關(guān)作品做出了相應(yīng)的貢獻(xiàn)。[10]概言之，如果出版商缺乏對相關(guān)作品運(yùn)用自身資源優(yōu)勢進(jìn)行的專業(yè)出版行為，任何作品都很難高效便捷地為公眾所獲取，有效滿足作者創(chuàng)作和讀者消費(fèi)相關(guān)作品的利益，因此出版商對于作品傳播具有獨(dú)特價(jià)值。為了對出版商的出版行為進(jìn)行有效激勵(lì)，使其能夠更有效地實(shí)現(xiàn)有價(jià)值作品的傳播，就必須對出版商的這一獨(dú)特的傳播貢獻(xiàn)賦予相應(yīng)的合法權(quán)利，這一權(quán)利即為專有出版權(quán)。通過禁止其他人出版相關(guān)作品來保護(hù)出版商的正當(dāng)權(quán)益，是專有出版權(quán)設(shè)置的根本價(jià)值。在專有出版權(quán)賦予出版者出版權(quán)利的情況下，任何其他主體對相關(guān)作品的出版行為均構(gòu)成對專有出版權(quán)的侵犯，需要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，以保證出版商出版權(quán)益的順利實(shí)現(xiàn)。如2012年電子工業(yè)出版社訴陳菊華、淘寶網(wǎng)侵犯專有出版權(quán)糾紛案，陳菊華因擅自復(fù)制電子工業(yè)出版社享有專門出版權(quán)的圖書并在淘寶網(wǎng)上售賣，被法院判決承擔(dān)對電子工業(yè)出版社的侵權(quán)賠償責(zé)任。①再如2020年人民法院對人民文學(xué)出版社有限公司訴人民教育出版社有限公司出版發(fā)行的《鏡花緣》一書侵犯其專有出版權(quán)糾紛案，人民教育出版社因出版發(fā)行人民文學(xué)出版社擁有專有出版權(quán)的《鏡花緣》校注版，被法院判決承擔(dān)對原告的相應(yīng)侵權(quán)賠償責(zé)任。[11]現(xiàn)代版權(quán)體系通過對專有出版權(quán)的設(shè)置，能夠有效遏制對專有出版權(quán)的侵權(quán)行為，從而起到保護(hù)出版商正當(dāng)權(quán)益，促進(jìn)出版行業(yè)正常發(fā)展的重要作用。

2. 防止著作權(quán)權(quán)利濫用

專有出版權(quán)作為鄰接權(quán)的一種，其本身并不具有獨(dú)立的權(quán)利屬性，必須依附于作為出版對象的作品的著作權(quán)而存在。[12]然而，這并不意味著作為專有出版權(quán)來源的著作權(quán)人可以罔顧出版者的利益，而對著作權(quán)進(jìn)行損害出版者正當(dāng)權(quán)利的濫用。依據(jù)《著作權(quán)法》第十條的規(guī)定，著作權(quán)人擁有控制對相關(guān)作品的復(fù)制發(fā)行等出版行為的權(quán)利。[13]然而，在著作權(quán)人通過授權(quán)賦予出版者以復(fù)制發(fā)行權(quán)為基礎(chǔ)的出版權(quán)的過程中，如果允許著作權(quán)人的這種授權(quán)出版行為不受限制，即不賦予被授權(quán)的出版者以專有出版權(quán)，則必然出現(xiàn)出版者正當(dāng)權(quán)利得不到有效的保證，甚至出現(xiàn)相同作品被同時(shí)授權(quán)給多個(gè)出版者的情況，從而造成不同出版者之間的惡性競爭，所有出版者均不能獲得正常的出版利潤，導(dǎo)致出版市場秩序混亂，根本上不利于出版行業(yè)發(fā)展。[14]而且，這種著作權(quán)權(quán)利被濫用情況的出現(xiàn)，同樣不利于作者自身長遠(yuǎn)利益的實(shí)現(xiàn)。

著作權(quán)權(quán)利被濫用的必然結(jié)果，是對其作品具有獨(dú)特傳播貢獻(xiàn)的出版商正當(dāng)利益的損害，從而嚴(yán)重挫傷出版商對相關(guān)作品進(jìn)行傳播的積極性，甚至可能出現(xiàn)對經(jīng)常濫用著作權(quán)作者進(jìn)行集體抵制的極端情況，最終不利于作者作品的順利傳播，進(jìn)而使作者可能因?yàn)閭鞑ゲ粫扯y以順利實(shí)現(xiàn)作品獲利。如在上述《鏡花緣》校注本的專有出版權(quán)糾紛案中，如果缺乏專有出版權(quán)的制約，人民文學(xué)出版社在獲得《鏡花緣》校注本專有出版權(quán)的同時(shí)，法律允許校注本作者授權(quán)人民教育出版社和其他出版社同時(shí)出版相關(guān)作品，則意味著人民文學(xué)出版社前期對于《鏡花緣》校注本的市場開發(fā)和促銷投入產(chǎn)生的市場效果，同時(shí)被校注本作者授權(quán)的人民教育出版社和其他出版社通過搭便車效應(yīng)無償享有。這不僅會(huì)導(dǎo)致人民文學(xué)出版社正當(dāng)利益受損，而且會(huì)使人民教育出版社和其他出版社不當(dāng)?shù)美?，從而?yán)重?cái)_亂出版市場秩序，不利于良性市場秩序的形成，最終不僅會(huì)使校注本作者自身的利益難以順利實(shí)現(xiàn)，而且會(huì)導(dǎo)致傳播渠道不暢，對公眾構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害。因此，通過法律明確出版者擁有被授權(quán)的專有出版權(quán)，防止著作權(quán)人可能出現(xiàn)的對出版權(quán)的濫用，是專有出版權(quán)設(shè)置的另一主要價(jià)值。

3. 實(shí)現(xiàn)公共利益的平衡

《著作權(quán)法》對專有出版權(quán)的設(shè)置，根本目的仍然在于促進(jìn)優(yōu)秀作品的有效傳播，[15]進(jìn)而保證文化藝術(shù)創(chuàng)作的繁榮。因此，從權(quán)利的主體和直接受益者的角度看，出版商是專有出版權(quán)主要的受益者。然而，如果從這一權(quán)利設(shè)置的目的以及產(chǎn)生的效果看，廣大作品的消費(fèi)者即讀者和公眾才是最終也是最大的受益者。也就是說，專有出版權(quán)不僅能為出版者的正當(dāng)權(quán)益實(shí)現(xiàn)提供有效保障，而且還能有效促進(jìn)公眾整體文化水平的提高，從而實(shí)現(xiàn)公共利益平衡。

一方面，專有出版權(quán)通過限制他人對出版者專有權(quán)利的不法侵害，在保護(hù)出版者正當(dāng)權(quán)益的同時(shí)也維持了良好的市場競爭秩序，從而為公眾獲得更多更好的作品提供了必要的市場渠道保證。另一方面，專有出版權(quán)作為鄰接權(quán)的一種，不僅要受作為出版對象的相關(guān)作品的著作權(quán)保護(hù)期限的約束，還受著作權(quán)人授權(quán)期限的約束。在這種雙重保護(hù)期限的約束下，出版者擁有的專有出版權(quán)只能保證在其一定期限內(nèi)的壟斷特權(quán)，超出這一期限則不再受法律保護(hù)。在著作權(quán)本身沒有到期而專有出版權(quán)喪失的情況下，出版者要繼續(xù)取得專有出版權(quán)，必然面臨其他出版者的競爭，從而有利于保證良好的市場競爭秩序;在著作權(quán)已經(jīng)到期的情況下，專有出版權(quán)的永久性喪失可使任何符合法律規(guī)定的主體合法地進(jìn)行復(fù)制發(fā)行等出版行為，不僅促進(jìn)了相關(guān)出版市場的良性競爭，也大大增加了公眾獲得相關(guān)作品的機(jī)會(huì)。因此，作為從屬于著作權(quán)的鄰接權(quán)的一種，專有出版權(quán)與著作權(quán)的利益平衡機(jī)理根本上是一致的，即通過對權(quán)利主體專有利益的法律保護(hù)，激勵(lì)權(quán)利主體為社會(huì)提供更多更好的文學(xué)藝術(shù)作品，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)文學(xué)藝術(shù)的繁榮，從整體上提高公眾的精神文化水平，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)追求的公共利益的平衡。

二、專有出版權(quán)在司法適用中的價(jià)值失范問題

專有出版權(quán)保護(hù)出版者正當(dāng)權(quán)益、防止著作權(quán)人權(quán)利濫用、實(shí)現(xiàn)公共利益平衡，離不開相應(yīng)的司法實(shí)踐的具體支持。然而，這并不意味著專有出版權(quán)的設(shè)置能夠自動(dòng)導(dǎo)致上述價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，由于專有出版權(quán)必須附著于相關(guān)的著作權(quán)才具有意義，專有出版權(quán)同相關(guān)的著作權(quán)本身擁有非常密切的聯(lián)系，只有在法律科學(xué)地安排專有出版權(quán)與相關(guān)著作權(quán)之間關(guān)系的情況下，專有出版權(quán)所具有的價(jià)值才能得到充分實(shí)現(xiàn)。然而，當(dāng)前專有出版權(quán)存在的主要法律依據(jù)，即《著作權(quán)法》第三十一條對于專有出版權(quán)的相關(guān)規(guī)定，卻存在過于抽象的問題，難以對具體的司法實(shí)踐進(jìn)行清晰的操作指引，導(dǎo)致專有出版權(quán)在司法適用中存在一系列價(jià)值失范的問題。

1. 專有出版權(quán)的保護(hù)范圍過于抽象

法律規(guī)定上的抽象性，主要原因在于相關(guān)法律規(guī)定如《著作權(quán)法》只是對抽象的法律問題進(jìn)行一般性的規(guī)定，很難考慮具體司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)的千變?nèi)f化的法律現(xiàn)象，導(dǎo)致抽象法律規(guī)定在具體司法適用中可能出現(xiàn)操作方面的困難。對于專有出版權(quán)來說，相關(guān)法律條款主要是《著作權(quán)法》第三十一條，但《著作權(quán)法》第三十一條僅規(guī)定受專有出版權(quán)保護(hù)的作品，“他人不得出版”。至于該作品僅指原作品，還是包括同原作品存在密切關(guān)聯(lián)的其他版本的作品，比如原作品的節(jié)選本、縮寫本、譯本、修訂本等，以及后者是否應(yīng)當(dāng)納入專有出版權(quán)保護(hù)的范圍，并沒有在法律上予以明確界定。在法律缺乏明文規(guī)定的情況下，可能導(dǎo)致部分出版主體為了盡可能獲得相應(yīng)的市場份額，而擅自出版與原作品存在一定區(qū)別但卻可替代原作品的與原作品密切相關(guān)的其他版本。

在這樣的情況下，因?yàn)椤吨鳈?quán)法》第三十一條僅規(guī)定他人不得出版享有專有出版權(quán)的作品，司法部門在具體適用這一法條的過程中，必然陷入是否應(yīng)當(dāng)將原作品的節(jié)選本、縮寫本、譯本和修訂本納入專有出版權(quán)范圍的問題。假如完全不納入專有出版權(quán)保護(hù)的范圍，則可能導(dǎo)致出版者的專有出版權(quán)被架空，從而無法實(shí)現(xiàn)出版者的正當(dāng)權(quán)益;假如完全納入，則可能出現(xiàn)對專有出版權(quán)的過于擴(kuò)大化解釋，從而損害其他主體的正當(dāng)權(quán)益，不利于出版市場良性競爭秩序形成。因此，專有出版權(quán)的保護(hù)范圍過于抽象，必然導(dǎo)致司法適用中對專有出版權(quán)范圍進(jìn)行科學(xué)界定的困境。

2. 專有出版權(quán)是否必須以約定為前提

專有出版權(quán)存在的重要價(jià)值之一，是防止專有出版權(quán)對象作品的著作權(quán)人濫用權(quán)利，造成出版者正當(dāng)權(quán)益受損。因此，專有出版權(quán)的存在應(yīng)當(dāng)是對著作權(quán)的一種法律限制。然而，《著作權(quán)法》第三十一條明確規(guī)定，出版者根據(jù)與著作權(quán)人的約定取得專有出版權(quán)。從字面上理解，即在著作權(quán)人在合同中直接授予出版者專有出版權(quán)的情況下，出版者才能取得專有出版權(quán)，亦即專有出版權(quán)是一種通過當(dāng)事人雙方合意形成的合同權(quán)利。[16]那么，著作權(quán)人在合同中沒有直接授予專有出版權(quán)，出版者能否取得專有出版權(quán)，著作權(quán)人能否無限制地同時(shí)授權(quán)多個(gè)出版商出版相關(guān)作品？從保護(hù)出版者正當(dāng)權(quán)益以及保護(hù)良好的出版市場秩序，防止著作權(quán)權(quán)利濫用的角度看，以約定為前提才能取得專有出版權(quán)，限制著作權(quán)權(quán)利人濫用權(quán)利。然而，假如不以約定為前提，只要著作權(quán)人授權(quán)出版商出版，出版商即獲得專有出版權(quán)，則明顯同《著作權(quán)法》第三十一條的約定前提存在字面上的差異。如上述人民文學(xué)出版社擁有的《鏡花緣》校注版的專有出版權(quán)，如果以與校注版的作者約定為前提，則事實(shí)上人民教育出版社只需要證明人民文學(xué)出版社與作者之間沒有專有出版權(quán)的約定，則不存在侵犯人民文學(xué)出版社《鏡花緣》校注版的專有出版權(quán)問題，只存在是否侵犯了作者的出版權(quán)的問題。如果人民文學(xué)出版社沒有直接得到作者的專有出版授權(quán)，也就是缺乏法定的約定前提，就不存在專有出版權(quán)。很顯然，對于已經(jīng)投入了大量資源出版《鏡花緣》校注版的人民文學(xué)出版社來說，假如因?yàn)闆]有得到作者授權(quán)就不能享有正當(dāng)?shù)膶Ｓ谐霭鏅?quán)，則存在明顯的不公平現(xiàn)象?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》第三十一條對約定前提的規(guī)定，在具體司法適用中必然會(huì)產(chǎn)生按照相關(guān)法律字面意義適用約定前提，可能會(huì)導(dǎo)致專有出版權(quán)事實(shí)上被著作權(quán)濫用行為所架空的問題。

3. 專有出版權(quán)的保護(hù)期限缺乏明確規(guī)定

專有出版權(quán)作為著作權(quán)鄰接權(quán)的一種，必須依附于著作權(quán)而存在，因此其保護(hù)期同樣必須依附于相關(guān)著作權(quán)的保護(hù)期，可從邏輯上推導(dǎo)出專有出版權(quán)的實(shí)際保護(hù)期限。然而，在缺乏明確規(guī)定的情況下，專有出版權(quán)保護(hù)期在具體案件中到底應(yīng)如何計(jì)算，往往會(huì)導(dǎo)致司法適用上的困難。一方面，專有出版權(quán)作為鄰接權(quán)中的出版者權(quán)利的主要內(nèi)容，必須依附于作為主權(quán)利的相關(guān)作品的著作權(quán)而存在，因此專有出版權(quán)在理論上不能超過作為主權(quán)利的著作權(quán)的保護(hù)期限;另一方面，專有出版權(quán)作為一項(xiàng)由著作權(quán)人授權(quán)的權(quán)利，相關(guān)權(quán)利期限還需要受到相關(guān)授權(quán)中規(guī)定的期限約束。因此，從理論上可以推導(dǎo)出專有出版權(quán)的實(shí)際保護(hù)期限，在授權(quán)期限沒有超出著作權(quán)主權(quán)利期限的情況下，以授權(quán)期限為準(zhǔn);在超出著作權(quán)主權(quán)利期限的情況下，以著作權(quán)主權(quán)利期限為準(zhǔn)。然而，在專有出版權(quán)期限并沒有相關(guān)法律明確規(guī)定，而且《著作權(quán)法》第三十一條明確專有出版權(quán)以約定為基礎(chǔ)的情況下，如果出現(xiàn)約定授權(quán)期限超出著作權(quán)主權(quán)利期限的情況，則可能導(dǎo)致司法適用上的困難。

三、專有出版權(quán)司法適用的規(guī)則構(gòu)建

由于專有出版權(quán)對保護(hù)出版者正當(dāng)權(quán)益、防止著作權(quán)人權(quán)利濫用、實(shí)現(xiàn)公共利益等具有重要價(jià)值，專有出版權(quán)在實(shí)踐中的順利實(shí)現(xiàn)對于出版行業(yè)正常發(fā)展和繁榮具有非常關(guān)鍵的重要意義。有必要針對專有出版權(quán)相關(guān)價(jià)值實(shí)現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)中存在的問題，對專有出版權(quán)的司法適用規(guī)則進(jìn)行科學(xué)構(gòu)建。

1. 堅(jiān)持將不具備獨(dú)創(chuàng)性作為專有出版權(quán)保護(hù)范圍的標(biāo)準(zhǔn)

《著作權(quán)法》第三十一條對于專有出版權(quán)范圍的抽象性規(guī)定造成司法適用中權(quán)利范圍界定的困難，應(yīng)當(dāng)以不具備獨(dú)創(chuàng)性作為專有出版權(quán)保護(hù)范圍標(biāo)準(zhǔn)的方式予以解決。具體來說，對于能夠?qū)Ｓ谐霭鏅?quán)的對象作品具有直接市場替代作用的未經(jīng)授權(quán)出版的版本，因?yàn)橐呀?jīng)構(gòu)成了對原作品市場的損害，必須對相關(guān)版本是否相對于原作品具備獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行審查，對其是否屬于專有出版權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行司法認(rèn)定。

（1）涉嫌侵權(quán)作品與原作品基本一致的構(gòu)成專有出版權(quán)侵權(quán)。假如涉嫌侵犯專有出版權(quán)的作品與原作品基本一致，相對于原作品不具備獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成對權(quán)利人專有出版權(quán)的非法侵害，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵犯出版者專有出版權(quán)的行為。如上述人民文學(xué)出版社訴人民教育出版社《鏡花緣》侵犯專有出版權(quán)糾紛一案中，雖然人民教育出版社認(rèn)為《鏡花緣》屬于已經(jīng)超過版權(quán)保護(hù)期的公共領(lǐng)域作品，但因?yàn)槿嗣裎膶W(xué)出版社投入大量成本的《鏡花緣》校注本具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成一部新的作品。且人民文學(xué)出版社得到《鏡花緣》校注本作者的授權(quán)而享有相應(yīng)的專有出版權(quán)，人民教育出版社出版同樣版本的《鏡花緣》校注本不具備獨(dú)創(chuàng)性，仍然屬于人民文學(xué)出版社所享有的《鏡花緣》校注本專有出版權(quán)的保護(hù)范圍。人民教育出版社的這一出版行為如果沒有得到校注本作者的授權(quán)，則不僅侵犯了校注本作者的復(fù)制發(fā)行權(quán)，也侵犯了人民文學(xué)出版社的專有出版權(quán);人民教育出版社的這一出版行為如果得到校注本作者的授權(quán)，則雖然沒有侵犯校注本作者的復(fù)制發(fā)行權(quán)，但仍然侵犯了人民文學(xué)出版社的專有出版權(quán)。因此，在人民文學(xué)出版社取得了《鏡花緣》校注版的專有出版權(quán)之后，人民教育出版社出版《鏡花緣》校注版的行為無論是否得到校注版作者的同意，均侵犯了人民文學(xué)出版社相應(yīng)的專有出版權(quán)，從而需要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。另外，這里所說的涉嫌侵權(quán)版本作品與原作品基本一致，并不要求兩者完全相同，而是不容易對兩者進(jìn)行有效區(qū)分即可。

（2）涉嫌侵權(quán)作品與原作品實(shí)質(zhì)性一致的構(gòu)成專有出版權(quán)侵權(quán)。涉嫌侵犯專有出版權(quán)的作品與原作品雖然在形式上存在較大差別，但在實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)、情節(jié)、語言等表達(dá)方式方面存在實(shí)質(zhì)性一致，相對于原作品不具備相應(yīng)的獨(dú)創(chuàng)性，如原作品的縮寫本、節(jié)選本等。這種涉嫌侵權(quán)作品雖然在形式上與原作品存在一定差異，但實(shí)際上相關(guān)表達(dá)與原作品一一對應(yīng)，本質(zhì)上只是原作品表達(dá)的另一種表現(xiàn)形式，而不存在其他主體獨(dú)立進(jìn)行的額外創(chuàng)造性的智力成果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為缺乏獨(dú)創(chuàng)性要素，不受《著作權(quán)法》保護(hù)。這類作品的著作權(quán)事實(shí)上仍然歸屬原作者，在沒有得到原作者授權(quán)的情況下，相關(guān)出版社出版與原作品實(shí)質(zhì)性一致的涉嫌侵權(quán)作品，不僅構(gòu)成對原作者相關(guān)著作權(quán)權(quán)利的侵犯，而且因?yàn)榇祟愖髌芬呀?jīng)通過作者的授權(quán)由相關(guān)出版社享有專有出版權(quán)，其他出版社的出版行為會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。因此，對于因作者授權(quán)而得到相關(guān)作品專有出版權(quán)的出版社而言，其他出版社出版的涉嫌侵權(quán)作品如果與原作品在表達(dá)上實(shí)質(zhì)性一致，則在司法適用上認(rèn)定其他出版社出版此類作品的相關(guān)行為，構(gòu)成對享有相關(guān)專有出版權(quán)的出版社合法權(quán)利的侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（3）符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的涉嫌侵權(quán)作品不構(gòu)成專有出版權(quán)侵權(quán)。涉嫌侵犯專有出版權(quán)的作品即使與原作品存在非常密切的聯(lián)系，甚至在情節(jié)和具體內(nèi)容上與原作品完全一致，但在具體表達(dá)上與原作品不一致，存在可由讀者進(jìn)行區(qū)分的較大差異，則具備相應(yīng)的獨(dú)創(chuàng)性，如原作品的譯本、校注本等。相對于原作品，譯本和校注本等本身已經(jīng)構(gòu)成獨(dú)立的作品，在著作權(quán)方面從屬于原作品的演繹作品，[17]但兩者在著作權(quán)上的從屬性并不意味著由兩者產(chǎn)生的專有出版權(quán)也存在從屬性。即由翻譯和校注等行為形成的原作品的演繹作品，相關(guān)出版社對這些演繹作品的出版，并不受原作品出版社所擁有的原作品專有出版權(quán)的制約，而是形成獨(dú)立于原作品專有出版權(quán)的新的專有出版權(quán)。由原作品作者授權(quán)的原作品出版者只享有以原作品為對象的專有出版權(quán)，而不享有對這些原作品的演繹作品的專有出版權(quán)。在司法適用中，如果出現(xiàn)符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的涉嫌侵權(quán)作品，即使該作品與原作品在內(nèi)容和結(jié)構(gòu)上完全一致，甚至是來源于原作品的演繹作品，只要其具備獨(dú)創(chuàng)性要素，形成不同于原作品的新作品，則不應(yīng)認(rèn)定其屬于原作品出版社專有出版權(quán)保護(hù)的范圍，相應(yīng)的擅自出版行為不屬于侵犯專有出版權(quán)的行為。雖然這種行為也在某種程度上構(gòu)成對原作品出版市場的損害，但這種損害屬于良性市場競爭允許的行為，不屬于法律禁止的侵權(quán)行為。

2. 規(guī)定專有出版權(quán)為法定權(quán)利

《著作權(quán)法》第三十一條對專有出版權(quán)所設(shè)置的以約定為前提的法律規(guī)定，[18]雖然在很大程度上充分體現(xiàn)了專有出版權(quán)來源于作者著作權(quán)權(quán)利的鄰接權(quán)性質(zhì)，但卻大大弱化了專有出版權(quán)限制著作權(quán)權(quán)利濫用的效果，甚至可能導(dǎo)致司法適用過程中，對損害出版者正當(dāng)權(quán)利、擾亂良好出版市場秩序的實(shí)際縱容和支持。因此，有必要對《著作權(quán)法》及相關(guān)法律中有關(guān)專有出版權(quán)的表達(dá)進(jìn)行修改，通過將專有出版權(quán)作為一項(xiàng)法定權(quán)利而不是以約定為前提的完全自由處置的權(quán)利的方式，保證專有出版權(quán)，限制著作權(quán)權(quán)利濫用價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，為出版者正當(dāng)權(quán)利的順利實(shí)現(xiàn)和良好出版市場秩序的保持提供法律保障。考慮專有出版權(quán)法定的必要性，以及私法領(lǐng)域權(quán)利人所享有的處分權(quán)能，專有出版權(quán)作為一項(xiàng)法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)包含以下兩部分內(nèi)容。

（1）確定專有出版權(quán)的法定權(quán)利地位。在現(xiàn)有《著作權(quán)法》框架下，專有出版權(quán)可能因?yàn)橹鳈?quán)權(quán)利人濫用，罔顧出版社享有專有出版權(quán)的正當(dāng)利益，在與出版社簽訂出版合同之后擅自允許其他出版社出版同一作品，使出版社法定的專有出版權(quán)虛置，但在司法適用中難以將此類行為認(rèn)定為侵權(quán)行為。要從根本上解決這一問題，應(yīng)對《著作權(quán)法》第三十一條“按照合同約定享有的專有出版權(quán)”的相關(guān)表達(dá)進(jìn)行修訂，去掉“按照合同約定”的限定語，修改為“享有專有出版權(quán)”。即在正常情況下，只要著作權(quán)權(quán)利人按照合同將相關(guān)作品交付出版者出版，則出版者直接按照法律規(guī)定享有專有出版權(quán)。通過這一法律上的修改，能有效確定專有出版權(quán)的法定權(quán)利地位，在缺乏其他約定的情況下，法律直接賦予出版社相應(yīng)作品的專有出版權(quán)，而不需要現(xiàn)有《著作權(quán)法》第三十一條規(guī)定的需要在合同中約定，出版社才享有相應(yīng)的專有出版權(quán)，有效防止了在缺乏專有出版權(quán)約定的情況下著作權(quán)權(quán)利人不認(rèn)可出版社的專有出版權(quán)，從而導(dǎo)致出版社的專有出版權(quán)利不能真正實(shí)現(xiàn)。

（2）允許當(dāng)事人雙方通過合意排除專有出版權(quán)。專有出版權(quán)在法律上確認(rèn)為法定權(quán)利，并不意味著這一權(quán)利不可剝奪。事實(shí)上，專有出版權(quán)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利，不應(yīng)賦予其類似于精神權(quán)利的不可剝奪性。[19]因此，考慮專有出版權(quán)作為私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)，相關(guān)權(quán)利主體對這一私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利理應(yīng)擁有自由處置權(quán)。應(yīng)當(dāng)在上述修改后的“享有專有出版權(quán)”后面，加上“但當(dāng)事人雙方一致同意出版者一方不享有專有出版權(quán)的除外”。通過這一修改，在確認(rèn)專有出版權(quán)法定權(quán)利的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步確立了其作為權(quán)利人可自由處置財(cái)產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)，即在確認(rèn)出版社享有對其出版作品的法定專有出版權(quán)的同時(shí)，又允許作為專有出版權(quán)權(quán)利人的出版社通過自愿的方式放棄這一法定權(quán)利。

具體來說，為確立專有出版權(quán)的法定而不是約定權(quán)利的屬性，同時(shí)兼顧出版社對自身享有的專有出版權(quán)的自由處置權(quán)利，應(yīng)當(dāng)將《著作權(quán)法》第三十一條由原來的“圖書出版者對著作權(quán)人交付出版的作品，按照合同約定享有的專有出版權(quán)受法律保護(hù)，他人不得出版該作品”修改為“圖書出版者對著作權(quán)人交付出版的作品，享有的專有出版權(quán)受法律保護(hù)，他人不得出版該作品;但當(dāng)事人雙方一致同意出版者一方不享有專有出版權(quán)的除外”。

3. 明確專有出版權(quán)保護(hù)期限不得超過著作權(quán)本身期限

專有出版權(quán)保護(hù)期限的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，直接關(guān)系相關(guān)權(quán)利人的利益，進(jìn)而對專有出版權(quán)相關(guān)價(jià)值的順利實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生重大影響。由于法律缺乏相關(guān)規(guī)定，可能引發(fā)專有出版權(quán)保護(hù)期限司法適用上的爭議，應(yīng)當(dāng)通過明確專有出版權(quán)保護(hù)期限的方式予以解決。專有出版權(quán)保護(hù)期限的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，必須同時(shí)考慮專有出版權(quán)作為鄰接權(quán)從屬于著作權(quán)的本質(zhì)屬性，以及作為專有出版權(quán)形成法律依據(jù)的出版合同條款中所體現(xiàn)的雙方當(dāng)事人的真實(shí)意愿。具體來講，可在《著作權(quán)法》及相關(guān)法律中對出版權(quán)保護(hù)期限進(jìn)行以下兩方面的規(guī)定。

（1）以雙方當(dāng)事人的約定作為專有出版權(quán)期限的主要依據(jù)。專有出版權(quán)作為《著作權(quán)法》規(guī)定的著作權(quán)相關(guān)權(quán)利，即鄰接權(quán)的重要組成部分，具有非常明顯的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)。因此，依照《中華人民共和國民法通則》對于財(cái)產(chǎn)權(quán)利處置的一般原則，保護(hù)相關(guān)權(quán)利的具體保護(hù)期，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人雙方的約定優(yōu)先。對于具體的出版合同來說，其中涉及的專有出版權(quán)保護(hù)期限，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)條款中雙方約定的保護(hù)期限為準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)充分尊重相關(guān)出版合同雙方當(dāng)事人自身意愿，以當(dāng)事人雙方約定的專有出版權(quán)期限作為確定權(quán)利保護(hù)期的基礎(chǔ)。

（2）專有出版權(quán)的約定期限不得超過著作權(quán)本身的保護(hù)期限。在尊重雙方當(dāng)事人自身意愿的基礎(chǔ)上，按照當(dāng)事人對相關(guān)權(quán)利的處置不得超出權(quán)利本身范圍的原則，出版合同中雙方當(dāng)事人對于專有出版權(quán)期限的約定不得超出當(dāng)事人雙方有權(quán)處置的保護(hù)期范圍。從法理邏輯的角度分析，專有出版權(quán)作為著作權(quán)的相關(guān)權(quán)利，本質(zhì)上從屬于著作權(quán)，專有出版權(quán)的存在應(yīng)當(dāng)以相關(guān)作品的著作權(quán)的存在為前提。在著作權(quán)本身因法定期限達(dá)到而不再受《著作權(quán)法》保護(hù)的情況下，依附于著作權(quán)的相應(yīng)專有出版權(quán)必然因?yàn)橹鳈?quán)本身的消滅而不存在。因此，專有出版權(quán)保護(hù)期限的上限受相關(guān)作品著作權(quán)保護(hù)期限上限的約束，專有出版權(quán)的約定期限不得超過著作權(quán)本身的保護(hù)期限。具體來講，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)法律中明確規(guī)定出版社因?yàn)槌霭婧贤碛械膶ο嚓P(guān)作品專有出版權(quán)的保護(hù)期限，如果合同雙方當(dāng)事人有約定的，約定期限受專有出版權(quán)的著作權(quán)期限的限制。即在專有出版權(quán)約定期限小于或等于相關(guān)著作權(quán)保護(hù)期限的情況下，以約定期限為準(zhǔn);在專有出版權(quán)約定期限超過相關(guān)著作權(quán)保護(hù)期限的情況下，以相關(guān)著作權(quán)保護(hù)期限為準(zhǔn)。

結(jié)語

專有出版權(quán)是現(xiàn)代版權(quán)制度體系中專門為出版者設(shè)置的具有鄰接權(quán)性質(zhì)的重要權(quán)利，具有保護(hù)出版者正當(dāng)權(quán)益、限制著作權(quán)權(quán)利濫用、實(shí)現(xiàn)公共利益平衡等重要價(jià)值。然而，在司法適用過程中，由于《著作權(quán)法》相關(guān)條文規(guī)定的抽象性和模糊性，可能出現(xiàn)專有出版權(quán)受到相關(guān)行為的不當(dāng)侵害，但難以對這些行為進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定的問題，從而不利于對出版者專有出版權(quán)的充分保護(hù)，進(jìn)而對上述價(jià)值的實(shí)現(xiàn)以及專有出版權(quán)促進(jìn)出版行業(yè)繁榮發(fā)展的立法目的造成嚴(yán)重?fù)p害。因此，對當(dāng)前司法實(shí)踐中存在的專有出版權(quán)相關(guān)價(jià)值難以實(shí)現(xiàn)的問題進(jìn)行深入分析，進(jìn)而提出可操作性強(qiáng)的專有出版權(quán)司法適用規(guī)則構(gòu)建策略，對于專有出版權(quán)相關(guān)制度的改革乃至《著作權(quán)法》相關(guān)條款的完善和修訂，有著良好的參考和借鑒意義。

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Construction of ?Judicial Applicable Rules of ?Exclusive Publishing Right

MAIMAITI Wusiman1，2（1.Human Rights Institute， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China; 2.School of Management， Xinjiang Agricultural University， Urumqi 830052， China）

Abstract： The establishment of exclusive publishing right has the valuable functions of protecting the legitimate rights and interests of publishers， preventing the abuse of copyright rights and realizing the balance of public interests. However， in judicial practice， because the Copyright Law and related laws are too abstract to realize its value effectively， its value anomie is mainly manifested in the abstract scope of the protection of exclusive publishing right， whether exclusive publishing right must take agreement as the premise or not as well as the lack of clear stipulation of protection period of exclusive publishing right. Therefore， it is necessary to perfect and construct the judicial applicable rules of exclusive publishing right from the point of sticking to the standard that does not having originality means the exclusive publishing right protection. Prescribing exclusive publishing right is the legal right and making clear that the period of exclusive publishing right protection must not exceed the time limit of copyright itself.

Key words： exclusive right to publish; Article 31 of the Copyright Law; legal rights; rules of judicial application

基金項(xiàng)目：中國博士后基金第62批面上資助項(xiàng)目（2017M622955）

作者信息：麥買提·烏斯曼（1978— ），男，新疆烏魯木齊人，西南政法大學(xué)人權(quán)研究院博士后，新疆農(nóng)業(yè)大學(xué)管理學(xué)院副教授，主要研究方向：版權(quán)治理。