緊急狀態(tài)下公民權(quán)利克減的邏輯證成

●劉小冰

鑒于大多數(shù)突發(fā)公共衛(wèi)生事件的未知特征和事先缺乏充分的防備，各國在疫情大流行開始時將整個社區(qū)、城市乃至國家置于封鎖、隔離之下可能是合理的?！?〕See Sanja Jovi?i?, COVID-19 Restrictions on Human Rights in the Light of the Case-Law of the European Court of Human Rights, ERA Forum （2021） 21:545–560,Published Online: 6 October 2020.從法律上說，此類措施實際上就是緊急狀態(tài)制度中的公民權(quán)利克減（以下簡稱“權(quán)利克減”）?！翱藴p”（Derogation）原意為“消減”“減少”，將Derogation 譯成中文“克減”確實“造成了許多模糊的認(rèn)識”，但“緊急狀態(tài)下，克減權(quán)利不僅是內(nèi)國法最經(jīng)常援引的一項緊急措施，而且也得到了公約的支持和許可” ?！?〕李衛(wèi)海：《緊急狀態(tài)下的人權(quán)克減研究》，中國法制出版社2007 年版，第45 頁。因此，制定《緊急狀態(tài)法》以落實緊急狀態(tài)的《憲法》規(guī)定并建立權(quán)利克減制度，業(yè)已成為我國社會的高度共識。但是，由于現(xiàn)行立法并沒有引入權(quán)利克減概念，因而我國建立權(quán)利克減制度的首要問題是回答權(quán)利克減各內(nèi)在要素之間的必然性聯(lián)系，以確立其理論邏輯。其次，需要明確闡述權(quán)利克減在客觀關(guān)系系統(tǒng)和制度關(guān)系系統(tǒng)中的基本作用，以確立其實踐邏輯。最后，需要全面論述權(quán)利克減的基本原則，以便為緊急狀態(tài)的立法與權(quán)利克減制度的建立提供規(guī)范向度，并實現(xiàn)其理論邏輯與實踐邏輯的高度統(tǒng)一。

一、權(quán)利克減：緊急狀態(tài)下的特別法律限制

1966 年聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（以下簡稱ICCPR）最早使用了“克減”概念。其后，《歐洲人權(quán)公約》第15 條、《美洲人權(quán)公約》第27 條沿用了該概念。上述公約將克減規(guī)定為締約國的一項權(quán)力，即“締約國得采取措施克減其在公約下所承擔(dān)的義務(wù)”。從法理上說，國家義務(wù)的減少，同時意味著公民權(quán)利的減少和公民義務(wù)的增加，轉(zhuǎn)換成另外一種理論范式就是公民權(quán)利克減?！?〕國際公約和區(qū)域公約通常表述為“人權(quán)克減”（Derogation of Human Rights）。See Abdulla Azizi, Derogation of Human Rights and Freedoms in RNM during the State of Emergency Caused By COVID-19, SEEU Review Volume 15 Issue 1: Challenges and Perspectives of COVID-19, DOI: 10.2478/seeur-2020-0002, p. 24；孫萌：《緊急狀態(tài)下人權(quán)克減與保障的歐洲標(biāo)準(zhǔn)和實踐》，載《東岳論叢》2010 年第12 期，第173 頁。據(jù)此，權(quán)利克減是指，在緊急狀態(tài)下，當(dāng)一般法律限制不能實現(xiàn)預(yù)定目的時，國家依法臨時對除不得克減權(quán)利以外的其他公民權(quán)利適用的特別法律限制。其基本特征主要有如下幾方面。

（一）權(quán)利克減是實施緊急狀態(tài)的邏輯結(jié)果

這一表述可作如下理解：（1）緊急狀態(tài)下的緊急權(quán)力來源于權(quán)利克減。根據(jù)人民主權(quán)這一現(xiàn)代法治的基石理論，無論是正常權(quán)力還是應(yīng)急權(quán)力，都來源于人民的讓渡和授予。在法理上，這就是公民權(quán)利的減損。在正常狀態(tài)下，權(quán)力和權(quán)利的內(nèi)容及其數(shù)量從理論上說是相對恒定的，國家只能在其法定權(quán)限范圍內(nèi)依法采取必要的管理措施，公民可以行使除憲法和法律限制之外的一切權(quán)利。但在緊急狀態(tài)下，這種先定的運作模式被打亂，權(quán)利克減成為緊急權(quán)力擴(kuò)張的主要方式。〔4〕參見劉小冰：《國家緊急權(quán)力制度研究》，法律出版社2008 年版，第11 頁。（2）沒有緊急狀態(tài)就沒有權(quán)利克減。在權(quán)利克減的歷史發(fā)展中，最為危險的就是不存在突發(fā)事件而濫用權(quán)利克減，這也是ICCPR 等將宣布緊急狀態(tài)作為權(quán)利克減的首要條件的主要原因。（3）緊急狀態(tài)的結(jié)束意味著權(quán)利克減的結(jié)束。緊急狀態(tài)的結(jié)束方式，大致有規(guī)定期限屆滿、目的已經(jīng)達(dá)到、緊急狀態(tài)被撤銷等，無論以何種方式結(jié)束，權(quán)利克減也必須隨之終止。因此，在國家管理的整個過程中，權(quán)利克減最終都只能是臨時性、階段性的。

既然權(quán)利克減是進(jìn)入緊急狀態(tài)的邏輯結(jié)果，因而什么是緊急狀態(tài)即成為關(guān)鍵問題。在我國，這一概念“很容易和戒嚴(yán)、戰(zhàn)爭狀態(tài)、突發(fā)事件等相近概念混淆”?！?〕陳聰：《“緊急狀態(tài)”的事實判定與法律規(guī)定》，載《理論探索》2015 年第1 期，第109 頁。理論界對此主要有兩種觀點：廣義說認(rèn)為，緊急狀態(tài)包含了戰(zhàn)爭、戒嚴(yán)、動員、軍事管制等，因而“應(yīng)當(dāng)從廣義的角度來理解與建構(gòu)緊急狀態(tài)制度”；〔6〕郭春明：《緊急狀態(tài)法律制度研究》，中國檢察出版社2004 年版，第21 頁。類似觀點，參見于安：《國家應(yīng)急制度的現(xiàn)代化：緊急狀態(tài)立法的背景》，載《法學(xué)》2004 年第8 期，第3-5 頁；徐高、莫紀(jì)宏：《外國緊急狀態(tài)法律制度》，法律出版社1994 年版，第295 頁。狹義說認(rèn)為，緊急狀態(tài)制度是與戰(zhàn)爭、戒嚴(yán)等相并列的一種法律制度，因為“過于寬泛的緊急狀態(tài)概念可能會使緊急狀態(tài)法制成為一種亞法制甚至偽法制”，這“構(gòu)成對緊急狀態(tài)法制精神的反動”?！?〕肖金明、張宇飛：《另一類法制：緊急狀態(tài)法制》，載《山東大學(xué)學(xué)報·哲學(xué)社會科學(xué)版》2004 年第3 期，第136 頁。

上述理論分歧源于我國應(yīng)急立法的“碎片化”現(xiàn)象，〔8〕我國現(xiàn)行《憲法》以地域范圍為原則規(guī)定了緊急狀態(tài)制度，即全國人大常委會“決定全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市進(jìn)入緊急狀態(tài)”，國務(wù)院“依照法律規(guī)定決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)”；2004 年修改后的《憲法》以緊急狀態(tài)取代了戒嚴(yán)，但因并沒有據(jù)此制定“緊急狀態(tài)法”，而已經(jīng)缺失憲法依據(jù)的《戒嚴(yán)法》仍然有效。同時，在“國家法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫”中，使用了“緊急狀態(tài)”概念的現(xiàn)行有效立法共68 部。除《憲法》外，僅12 部中央立法，以及《廣州市人民防空管理規(guī)定》所使用的“緊急狀態(tài)”概念符合《憲法》的規(guī)范要求，其他54 部地方立法所使用的皆非憲法意義上的“緊急狀態(tài)”概念，這從一個側(cè)面說明了我國緊急狀態(tài)概念的混亂，以及立法的“碎片化”現(xiàn)象。各有其合理性和不足之處。筆者認(rèn)為，應(yīng)對上述廣義說和狹義說進(jìn)行修正，“以緊急狀態(tài)法為重心整體重構(gòu)我國的應(yīng)急法制體系”，以明確界定“緊急狀態(tài)”的法律概念與制度邊界?！?〕參見劉小冰：《以“緊急狀態(tài)法”為重心的中國應(yīng)急法制體系的整體重構(gòu)》，載《行政法學(xué)研究》2021 年第2期，第34-35 頁。我國憲法和法律將“緊急狀態(tài)”“戰(zhàn)爭”“動員”等規(guī)定為相互獨立的法律制度，因而狹義說更能得到實定法的支持；而廣義說則有效解釋了緊急狀態(tài)、戒嚴(yán)、突發(fā)事件應(yīng)對這三者之間在現(xiàn)實、理論和制度上的相通性，即三者都只是國家緊急權(quán)力的不同表現(xiàn)形式。因此，“緊急狀態(tài)”不應(yīng)包含“戰(zhàn)爭”“動員”，但應(yīng)包含“突發(fā)事件應(yīng)對”“戒嚴(yán)”的制度內(nèi)容。這一修正既能避免廣義說與現(xiàn)行法律規(guī)定的形式?jīng)_突，又能避免狹義說無法將除戰(zhàn)爭、動員以外的所有重大突發(fā)事件納入《緊急狀態(tài)法》調(diào)整范圍的困境，從而保證“緊急狀態(tài)”概念符合現(xiàn)行《憲法》的規(guī)定、滿足現(xiàn)實需要。從學(xué)術(shù)角度看，這是一種可取的折中說。

（二）權(quán)利克減是緊急狀態(tài)下增加適用的特別法律限制

在正常狀態(tài)下，國家依法適用一般法律限制即能維持社會秩序。在我國，相關(guān)《憲法》表述是第51條規(guī)定的“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，這一規(guī)定“能被作為權(quán)利限制制度依據(jù)的間接規(guī)定”，〔10〕方樂坤：《論精神安寧權(quán)的克減——兼及警察權(quán)的行使限度》，載《西部法學(xué)評論》2017 年第3 期，第60 頁。國家可據(jù)此“克減自身對公民基本權(quán)利進(jìn)行保障的義務(wù)”?！?1〕劉長秋、趙之奕：《論緊急狀態(tài)下公民健康權(quán)的克減及其限度》，載《法律適用》2020 年第9 期，第33 頁。其實，該憲法規(guī)范是對公民權(quán)利概括性的一般法律限制，如將其解讀為權(quán)利克減條款，則其限制范圍將包括不得克減權(quán)利在內(nèi)的所有權(quán)利，這一結(jié)論“既不符合我國憲法保護(hù)人權(quán)的精神，也與克減條款的宗旨相違背”。〔12〕王禎軍：《克減條款與我國緊急狀態(tài)法制之完善》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011 年第1 期，第129 頁。為恢復(fù)正常秩序，緊急狀態(tài)必須適用權(quán)利克減這一特別法律限制。那么，一般法律限制和權(quán)利克減具有什么樣的法律關(guān)系呢？

1.只有一般法律限制失靈導(dǎo)致社會嚴(yán)重失序進(jìn)而進(jìn)入緊急狀態(tài)，才能適用權(quán)利克減。聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)與社會理事會“關(guān)于《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的各項限制條款和可克減條款的錫拉庫薩原則”（以下簡稱“錫拉庫薩原則”）明確指出：“如果根據(jù)公約特定限制條款采取普通措施便足以應(yīng)付對國家生命的威脅，則不應(yīng)采取緊急情況所嚴(yán)格需要的措施?！薄?3〕Siracusa Principles on the Limitation and Derogation of Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights Annex, UN Doc E/CN.4/1984/4 （1984）.也就是說，在應(yīng)對突發(fā)事件中，根本不存在以一般法律限制維護(hù)社會秩序的可能性，才能適用權(quán)利克減。反之，適用權(quán)利克減這一特別法律限制，則表明國家已經(jīng)進(jìn)入緊急狀態(tài)。

2.可根據(jù)不同的調(diào)整對象同時適用。無論在正常時期還是在非常時期，一般法律限制都可永久適用。進(jìn)入緊急狀態(tài)后，國家必須實行權(quán)利克減，以確保實施機(jī)關(guān)擁有足夠的權(quán)力以應(yīng)對突發(fā)事件。但在緊急狀態(tài)下，并非只有權(quán)利克減才能發(fā)揮作用，權(quán)利克減與一般法律限制實際上分別作用于不同的場域。權(quán)利克減作用于影響緊急狀態(tài)措施的特別事項，其目的在于恢復(fù)社會秩序；一般法律限制則作用于沒有涉及緊急狀態(tài)措施的一般事項，其目的在于維持社會秩序。權(quán)利克減勢必波及一般法律限制，如2021 年修訂的《行政處罰法》增加規(guī)定了“行政機(jī)關(guān)對違反突發(fā)事件應(yīng)對措施的行為，依法快速、從重處罰”，這實際上是權(quán)利克減的配合措施，而非權(quán)利克減措施。整體而言，權(quán)利克減是“增加”適用的法律工具，并與一般法律限制共同形成應(yīng)對突發(fā)事件的合力。

3.作用的程度有所不同。特別法律限制之所以“特別”，主要表現(xiàn)在權(quán)利克減將影響權(quán)力與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)利、權(quán)力與權(quán)力之間的比例關(guān)系。（1）權(quán)利克減需要實現(xiàn)緊急權(quán)力效益在法律范圍內(nèi)的最大化，并為其行使提供正當(dāng)性和合法性證明，國家將形成秩序與自由在主從意義上的二元結(jié)構(gòu)。（2）權(quán)利克減將導(dǎo)致權(quán)利與權(quán)利之間相互依存、互為條件的既定邏輯關(guān)系被改變，國家將重新排定權(quán)利的序列和位階?！?4〕緊急狀態(tài)下的權(quán)利與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)力之間法律關(guān)系的變化獲得較多學(xué)術(shù)關(guān)注。其實，緊急狀態(tài)之下的權(quán)利相互之間的法律關(guān)系也會發(fā)生變化。據(jù)統(tǒng)計，國外在應(yīng)對新冠肺炎疫情中，私權(quán)利主體對權(quán)利的侵犯大幅增加，家庭暴力增加約30%，這在私人建筑的禁閉環(huán)境中尤為明顯。（See Audrey Lebret, COVID-19 Pandemic and Derogation to Human Rights, Journal of Law and the Biosciences, 1–15 ,doi:10.1093/jlb/lsaa015, Advance Access Publication 4 May 2020.）現(xiàn)在，我國學(xué)界已注意到這一問題，對權(quán)利克減的研究正逐漸向健康權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)等私權(quán)領(lǐng)域擴(kuò)展。（參見張夢蝶：《論緊急狀態(tài)下的國家監(jiān)護(hù)制度》，載《行政法學(xué)研究》2021 年第2 期，第164 頁。）（3）權(quán)利克減將導(dǎo)致行政權(quán)急劇擴(kuò)張，被授權(quán)的行政機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行緊急立法，對違反緊急立法的行為設(shè)定行政拘留、行政處罰等法律措施；執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法程序和行政機(jī)關(guān)制定緊急立法的程序相應(yīng)簡化；在緊急狀態(tài)期間，行政機(jī)關(guān)可在強(qiáng)力部門配合下依法采取隔離、宵禁等措施。同時，立法權(quán)的克制與司法權(quán)的謙抑共同構(gòu)成對行政緊急權(quán)力的兩大支持系統(tǒng)，特殊情況下將導(dǎo)致軍事力量介入民事生活。

4.在規(guī)制對象和手段出現(xiàn)競合時，因《緊急狀態(tài)法》的優(yōu)先適用而帶來權(quán)利克減的優(yōu)先適用。例如，《防洪法》等法律的具體規(guī)范包含了導(dǎo)致緊急狀態(tài)的基本要素，因洪水引起的社會安全事件同時是《防洪法》和《緊急狀態(tài)法》的規(guī)制對象。再如，因洪水引起社會安全事件而進(jìn)入緊急狀態(tài)，在對違法行為實施行政處罰時，會出現(xiàn)《緊急狀態(tài)法》與《行政處罰法》在規(guī)制手段上的競合。這時，需要遵循“特別法優(yōu)于一般法”“后法優(yōu)于前法”的法律沖突規(guī)則確認(rèn)《緊急狀態(tài)法》的優(yōu)先適用，由此也帶來權(quán)利克減的優(yōu)先適用。只有當(dāng)《緊急狀態(tài)法》沒有規(guī)定或其后制定的其他應(yīng)急立法有特別規(guī)定時，才能導(dǎo)致《防洪法》《行政處罰法》等普通法律及其一般法律限制的適用?！?5〕還有一種特殊情況，即新的一般法與舊的特別法發(fā)生沖突，如《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《傳染病防治法》在突發(fā)公共衛(wèi)生事件預(yù)警的規(guī)定上存在矛盾。此時，各國解決的辦法主要有“新的一般法優(yōu)于舊的特別法”“新的一般法不變更舊的特別法”、立法裁決等。有學(xué)者指出，依據(jù)《立法法》，我國的解決辦法為立法裁決，為此我國“急需出臺立法裁決的程序性規(guī)定”。（參見王鍇、司楠楠：《新的一般法與舊的特別法的沖突及其解決——以〈突發(fā)事件應(yīng)對法〉與〈傳染病防治法〉為例》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020 年第3 期，第10 頁。）筆者認(rèn)為，在缺失立法裁決的程序性規(guī)定且有權(quán)機(jī)關(guān)放棄立法裁決的情況下，執(zhí)法和司法中可適用“新的一般法優(yōu)于舊的特別法”的法律適用規(guī)則。

二、權(quán)利克減的正當(dāng)化：回應(yīng)對緊急權(quán)力的意義期待

緊急狀態(tài)的本質(zhì)就是增加政府緊急權(quán)力、依法克減公民權(quán)利。因此，權(quán)利克減乃是緊急狀態(tài)的制度核心，其基本作用在于回應(yīng)對緊急權(quán)力的意義期待。

（一）滿足規(guī)制型社會對法律發(fā)展的基本要求

我國正處于“速度型發(fā)展模式向規(guī)制型發(fā)展模式”〔16〕薛瀾、陳玲：《制度慣性與政策扭曲——實踐科學(xué)發(fā)展觀面臨的制度轉(zhuǎn)軌挑戰(zhàn)》，載《中國行政管理》2010 年第8 期，第7 頁。的轉(zhuǎn)型中，而規(guī)制型發(fā)展模式乃是因為存在著具有內(nèi)生性、泛在性、系統(tǒng)性等特征的風(fēng)險、危險所致。按照我國學(xué)者張寶的分析，風(fēng)險和危險僅具有相對的界限，隨著科技發(fā)展，某些風(fēng)險造成損害的蓋然性逐漸顯著，從而使得風(fēng)險往往轉(zhuǎn)化為具體明確的危險。突發(fā)事件往往是“復(fù)合危機(jī)”，〔17〕祝哲、彭宗超：《突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的政府角色厘定：挑戰(zhàn)和對策》，載《東南學(xué)術(shù)》2020 年第2 期，第12 頁。因而其應(yīng)對也必然是“復(fù)合應(yīng)對”。從這一角度看，現(xiàn)實中還存在已經(jīng)發(fā)生或必然發(fā)生的，對公民生命財產(chǎn)安全、國家安全、公共安全、環(huán)境安全或者社會秩序構(gòu)成重大威脅的“嚴(yán)重危險”。因此，如將損害發(fā)生的蓋然性程度視為一個漸變頻譜，由淺到深分別代表著損害發(fā)生的可能性高低。法律在進(jìn)行綜合應(yīng)對時，必須在代表損害發(fā)生的蓋然性較高的深色頻譜一端劃出一道風(fēng)險與危險、危險與嚴(yán)重危險的分界線，在另一端劃出一道風(fēng)險與剩余風(fēng)險的分界線。行政管理適用于“剩余風(fēng)險”，現(xiàn)行《突發(fā)事件應(yīng)對法》規(guī)定的應(yīng)急狀態(tài)適用于“風(fēng)險”，緊急狀態(tài)適用于“危險”，而戰(zhàn)爭狀態(tài)則適用于“嚴(yán)重危險”，而這些應(yīng)對措施都必須建立在應(yīng)急法治的基礎(chǔ)之上（見圖1）。〔18〕參見張寶：《從危害防止到風(fēng)險預(yù)防：環(huán)境治理的風(fēng)險轉(zhuǎn)身與制度調(diào)適》，載《法學(xué)論壇》2020 年第1 期，第25 頁。圖1 乃是筆者在其研究基礎(chǔ)上的改造，特此致謝。

圖1 剩余風(fēng)險、風(fēng)險、危險、嚴(yán)重危險的界分與法律應(yīng)對

我國憲法對上述風(fēng)險的應(yīng)對作了原則性規(guī)定，并為此制定了《突發(fā)事件應(yīng)對法》《國防動員法》等管理型立法，為應(yīng)對“剩余風(fēng)險”“風(fēng)險”和“嚴(yán)重危險”提供了形式法律依據(jù)。但在應(yīng)對“危險”時，憲法所確立的緊急狀態(tài)制度并沒有具體立法，導(dǎo)致緊急狀態(tài)的憲法制度落空，也導(dǎo)致權(quán)利克減缺失法律依據(jù)。而緊急狀態(tài)下任何一項緊急權(quán)力的產(chǎn)生都是以克減公民權(quán)利為前提的，因而在立法上確認(rèn)權(quán)利克減制度是滿足規(guī)制型社會對法律發(fā)展的現(xiàn)實需要，其在客觀關(guān)系系統(tǒng)中具有正當(dāng)性。

（二）依法防范化解權(quán)利克減的法律風(fēng)險

由于權(quán)利克減在防范自由所遭遇的個別危險的過程中“也在整體上削弱了社會秩序的自由品質(zhì)”，〔19〕［德］迪特兒·格林：《憲法視野下的預(yù)防問題》，載劉剛編譯：《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012 年版，第114 頁。因而實為一種具有高度法律風(fēng)險的國家行為，這就需要通過“憲法—法律—法規(guī)—規(guī)章”的制度關(guān)系系統(tǒng)加以防范。自“緊急狀態(tài)”載入我國憲法以來，雖然我國沒有制定《緊急狀態(tài)法》，沒有正式啟動過緊急狀態(tài)，沒有引入“權(quán)利克減”概念，但相關(guān)應(yīng)急立法及其實踐規(guī)定了類似于權(quán)利克減的措施（或稱“類權(quán)利克減”），這為研究緊急狀態(tài)下的權(quán)利克減提供了重要參考。

在我國，使用了符合憲法規(guī)范意義上的“緊急狀態(tài)”概念的13 部現(xiàn)行立法中，“類權(quán)利克減”主要有三種模式：（1）概括限制模式，即對權(quán)利限制不作規(guī)定或僅作原則規(guī)定。例如，《戒嚴(yán)法》第4 條規(guī)定，國家可以“在戒嚴(yán)地區(qū)內(nèi)，對憲法、法律規(guī)定的公民權(quán)利和自由的行使作出特別規(guī)定”。雖然該法第13 條對戒嚴(yán)實施機(jī)關(guān)采取的措施作了禁止或者限制集會、游行、示威等列舉式規(guī)定，但“禁止任何反對戒嚴(yán)的活動”這一兜底規(guī)定賦予戒嚴(yán)實施機(jī)關(guān)過于龐大的自由裁量權(quán)。（2）概括限制加比例模式。如《國家安全法》第65 條規(guī)定，國家決定進(jìn)入緊急狀態(tài)后，“有權(quán)采取限制公民和組織權(quán)利、增加公民和組織義務(wù)的特別措施”。這一規(guī)定與《戒嚴(yán)法》基本一致，體現(xiàn)了對概括限制模式的偏愛。但該法第83 條的規(guī)定體現(xiàn)了比例原則的部分要求，即“在國家安全工作中，需要采取限制公民權(quán)利和自由的特別措施時，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，并以維護(hù)國家安全的實際需要為限度”。在概括限制模式中加入了適度的比例原則，這是一種立法進(jìn)步。（3）個別限制模式，即明確規(guī)定具體限制的權(quán)利內(nèi)容。如《行政訴訟法》第13 條規(guī)定，法院不受理對“國防、外交等國家行為”提起的訴訟；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第2 條則規(guī)定，所謂“國家行為”包括“經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)等行為”。這實際上是對緊急狀態(tài)下行政訴訟權(quán)利的一種明文限制，從而排除了對緊急狀態(tài)的行政訴訟監(jiān)督。同時，在應(yīng)對突發(fā)事件的實踐中，我國的許多緊急措施已經(jīng)構(gòu)成事實上的權(quán)利克減?！?0〕同前注〔2〕，李衛(wèi)海書，第65 頁。由于我國沒有確認(rèn)權(quán)利克減概念，因此，我們雖然能夠理解在應(yīng)對突發(fā)事件時政府所采取的許多緊急措施的正當(dāng)性，但正當(dāng)性并不必然帶來合法性，因而通過所謂的“小區(qū)立法”〔21〕“小區(qū)立法”乃是對各物業(yè)公司或村民小組等類組織針對出入其小區(qū)或自然村所作的缺乏法律依據(jù)、有悖法治精神的各種限制性或禁止性規(guī)定的形象說法。等形式推行的剛性管制等“類權(quán)利克減”“可能會導(dǎo)致在實踐中公權(quán)力過大，對公民權(quán)利造成威脅”?！?2〕陳聰、周運祥：《緊急狀態(tài)下人權(quán)克減的價值取向研究》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)（漢文版）》2008 年第6 期，第8 頁。就其理性要求而言，由于缺乏不得克減權(quán)利這一底線要求，且相稱性原則的規(guī)定不全面，上述“特別規(guī)定”“特別措施”等“類權(quán)利克減”，以及“事實上的權(quán)利克減”無法應(yīng)對因社會結(jié)構(gòu)性緊張而產(chǎn)生的大量社會矛盾和風(fēng)險，也容易導(dǎo)致權(quán)利克減缺乏必要的法治限度，這些都足以證明實現(xiàn)權(quán)利克減法治化以防止其嚴(yán)重脫序的重要性。

各國實施緊急狀態(tài)的實踐為分析權(quán)利克減的法律風(fēng)險提供了更為豐富的實證樣本。這些法律風(fēng)險主要表現(xiàn)在：（1）“秩序優(yōu)先”常態(tài)化的法律風(fēng)險。權(quán)利克減表明，法律將秩序優(yōu)先作為價值取向，這有其必要性。但從緊急狀態(tài)的歷史發(fā)展來看，欠缺相稱性原則的強(qiáng)制約束也會導(dǎo)致權(quán)力主體特別喜歡將其作為常態(tài)化的國家治理工具。（2）缺乏底線原則的法律風(fēng)險。緊急狀態(tài)下，權(quán)利保障的關(guān)鍵判斷標(biāo)準(zhǔn)在于不得克減權(quán)利能否得到切實保障，〔23〕參見張志銘：《如何保障權(quán)利：操作層面上的一般分析》，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第454 頁。這是概括限制模式最大的風(fēng)險，也是構(gòu)建權(quán)利克減制度的核心要素。（3）缺乏法律依據(jù)的法律風(fēng)險。權(quán)利克減乃是對權(quán)利施加的特別法律限制，但在事實上，權(quán)利克減或“事實上的權(quán)利克減”缺乏法律依據(jù)或法律依據(jù)不足，所依據(jù)的法律相互沖突的情況等多有發(fā)生。（4）自由裁量權(quán)失去控制的法律風(fēng)險。為應(yīng)對突發(fā)事件，既需要在立法上給予執(zhí)行機(jī)關(guān)充分的自由裁量權(quán)，又需要對其進(jìn)行適度的控制，否則，再良善的緊急狀態(tài)立法也無法達(dá)致良善的治理效果。從各國緊急狀態(tài)的實踐來看，自由裁量權(quán)失去控制的法律風(fēng)險，始終是值得高度警惕的。

三、權(quán)利如何克減：確立權(quán)利克減的基本原則

“緊急狀態(tài)法律制度是一個相對現(xiàn)代的發(fā)展，起源于法國大革命，到20 世紀(jì)中葉在大多數(shù)國家法律制度中都占有一席之地。”〔24〕Sheeran, Scott P., Reconceptualizing States of Emergency under International Human Rights Law: Theory, Legal Doctrine, and Politics, 34, 3 Michigan Journal of International Law 2013, p. 496.各國以及國際公約的緊急狀態(tài)及其權(quán)利克減的制度形態(tài)并非完全相同，因此，為防范、化解權(quán)利克減的法律風(fēng)險，我國需要借鑒域外相關(guān)經(jīng)驗，結(jié)合具體國情，在《緊急狀態(tài)法》中明確規(guī)定權(quán)利克減的基本原則。

（一）相稱性原則

相稱性原則是權(quán)利克減的基礎(chǔ)原則，包含適當(dāng)性、必需性和最小限制性等構(gòu)成要素，其核心內(nèi)容是行為的性質(zhì)、強(qiáng)度或手段的選擇問題。〔25〕參見溫樹英：《歐共體法中的相稱性原則》，載《政法論壇》2004 年第3 期，第178 頁。相稱性原則在權(quán)利克減中的具體要求主要表現(xiàn)在三個方面：

1.只要存在突發(fā)事件，就必須依法進(jìn)入緊急狀態(tài)并進(jìn)行權(quán)利克減。此類突發(fā)事件主要包括政治安全事件、社會安全事件、自然災(zāi)害、公共衛(wèi)生事件、生態(tài)環(huán)境事件、事故災(zāi)難等傳統(tǒng)安全和非傳統(tǒng)安全事件及由此引發(fā)的嚴(yán)重次生事件和衍生事件。判斷是否存在導(dǎo)致緊急狀態(tài)的突發(fā)事件，及如何實施權(quán)利克減，原本全部屬于國家主權(quán)行為，但現(xiàn)已發(fā)生了某些變化，如ICCPR 規(guī)定締約國負(fù)有通知義務(wù)，“錫拉庫薩原則”則直接要求“確定克減措施是否為緊急情況所嚴(yán)格需要時，不應(yīng)將國家當(dāng)局的判斷視為決定性判斷而予以接受”。歐洲人權(quán)委員會還確立了評估是否存在導(dǎo)致緊急狀態(tài)的公共緊急情況的原則：應(yīng)是現(xiàn)實的或迫在眉睫的；整個國家深受其影響；社會有組織生活的延續(xù)受到威脅；危機(jī)或危險應(yīng)該是“例外的”，即維護(hù)公共安全、健康和秩序的正常措施或限制明顯不足以應(yīng)對危機(jī)或危險。〔26〕同前注〔1〕，Sanja Jovi?i? 文，第545–560 頁。這表明，判斷是否存在突發(fā)事件，及如何實施權(quán)利克減已經(jīng)由主權(quán)國家的單一行為進(jìn)入國際社會可以對其進(jìn)行適度介入的新階段。

2.只有那些與實施緊急狀態(tài)具有強(qiáng)烈對抗性的權(quán)利才能被克減。在緊急狀態(tài)下，既需要防止干預(yù)不足，更需要防止干預(yù)過度，必須在兩者之間尋求平衡?！?7〕David B. Resnik, Proportionality in Public Health Regulation: The Case of Dietary Supplement［J］. Food Ethics, 2018, 2（1）:1–16.因此，被克減的權(quán)利必須是非歧視性的。權(quán)利克減“牽涉到一系列基本的倫理價值判斷”，〔28〕張新慶：《突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的“相稱性原則”探討》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011 年第1 期，第2 頁。因而不應(yīng)基于民族、種族、性別、職業(yè)、宗教、家庭出身、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限、語言、國籍或者社會地位的不同進(jìn)行克減，否則，就會違反國際法上的“非歧視”要求。同時，被克減的權(quán)利并非僅僅是“基本權(quán)利”或“法定權(quán)利”。有學(xué)者指出：“克減權(quán)是一項能夠?qū)竦幕緳?quán)利造成直接影響的緊急權(quán)?！薄?9〕同前注〔12〕，王禎軍文，第126 頁。這一觀點整體上是正確的，但不能將“基本權(quán)利”理解為我國《憲法》第2 章所規(guī)定的“基本權(quán)利”，因為權(quán)利克減既針對“基本權(quán)利”和“法定權(quán)利”，也針對“非基本權(quán)利”和“非法定權(quán)利”。為了追求法律與秩序，法律必定克減與這一目標(biāo)相反的權(quán)利。例如，《戒嚴(yán)法》規(guī)定，可在戒嚴(yán)地區(qū)“禁止罷工、罷市、罷課”。此類在我國現(xiàn)行法律上的“非基本權(quán)利”和“非法定權(quán)利”之所以被“禁止”或克減，其主要原因就在于其與緊急狀態(tài)的實施具有強(qiáng)烈的對抗性，否則，權(quán)利克減既無必要，也不正當(dāng)。

3.權(quán)利克減程度必須與緊急情況嚴(yán)格相稱。在緊急狀態(tài)下，權(quán)利克減應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件造成的社會危害的性質(zhì)、程度、范圍和階段相適應(yīng)；有多種應(yīng)對措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇對當(dāng)事人權(quán)益損害最小的應(yīng)對措施；對公民權(quán)利與自由的限制，不得超出控制和消除突發(fā)事件造成的危害所必需的限度。

（二）不得克減原則

有權(quán)利克減，就會有權(quán)利的不得克減。權(quán)利克減是對權(quán)利的特別限制，不得克減則是對權(quán)利克減的反限制，是權(quán)利克減的底線原則，其基本特性主要有：（1）從范圍上說是最低程度的權(quán)利保障，這些權(quán)利是其他權(quán)利的前提和基礎(chǔ)，是為最低限度地維護(hù)自然生命所必需的權(quán)利（如生命權(quán)），為最低限度地維護(hù)法律生命所必需的權(quán)利（如平等權(quán)）；（2）從影響上說是影響最小的權(quán)利，因此，如姓名權(quán)等對緊急狀態(tài)措施基本沒有實質(zhì)性影響的權(quán)利同樣是不得克減的權(quán)利；（3）從本質(zhì)上說是最后的權(quán)利，按照“錫拉庫薩原則”的要求，這些權(quán)利“在任何情況下，即使聲稱維護(hù)國家的生命之目的也不得克減”；（4）從依據(jù)上說須得到法律的事先規(guī)定，這是相關(guān)國際公約的普遍要求。

當(dāng)然，要在法律上明確列出一張不得克減的權(quán)利清單非常困難。首先，權(quán)利本身的性質(zhì)非常復(fù)雜。權(quán)利的相對主義與普遍主義長期處于糾結(jié)之中，〔30〕See Douglas Lee Donoho, Relativism Versus Universalism in Human Rights: The Search for Meaningful Standards, Stanford Journal of International Law, （27, 1991）, p. 388-389.其內(nèi)容本身也糾纏在一起。幾乎所有的法定權(quán)利都是緊密聯(lián)系在一起的復(fù)合權(quán)利，“既是一種防御他人不法侵害的消極權(quán)利，也是一種請求國家提供幫助的積極權(quán)利”?！?1〕陳云良：《健康權(quán)的規(guī)范構(gòu)造》，載《中國法學(xué)》2019 年第5 期，第69 頁。例如，克減人身自由也往往意味著同時克減教育權(quán)，這使權(quán)利克減和不得克減的權(quán)利清單都難以擁有公認(rèn)的法理基礎(chǔ)。其次，權(quán)利公約的表現(xiàn)形式、實施主體非常復(fù)雜。在表現(xiàn)形式上，既有ICCPR 等國際公約的規(guī)定，又有《歐洲人權(quán)公約》等區(qū)域性公約的規(guī)定；既有國際法協(xié)會等國際非政府組織的規(guī)定，又有各國憲法和法律的規(guī)定。在實施主體上，國際公約關(guān)于國家義務(wù)的實施機(jī)制偏向于主權(quán)國家，僅要求各國采取必要措施以實現(xiàn)公約的預(yù)期結(jié)果，導(dǎo)致難以確定衡量權(quán)利遵守情況的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。再次，權(quán)利，尤其是不得克減權(quán)利的內(nèi)容不統(tǒng)一，甚至相互沖突。例如，ICCPR 規(guī)定，不得克減的權(quán)利主要有生命權(quán)等7 項；《歐洲人權(quán)公約》僅承認(rèn)生命權(quán)，免受酷刑或殘忍的、不人道的待遇的權(quán)利，免受奴役的自由，以及不受有追溯力法律約束的權(quán)利是不得克減的權(quán)利；《美洲人權(quán)公約》和國際法協(xié)會通過的《緊急狀態(tài)中人權(quán)規(guī)范巴黎最低原則》各有12 項和16 項之多。各國雖大多遵循了國際公約關(guān)于不得克減的權(quán)利的規(guī)定，但規(guī)定和保留的內(nèi)容各不相同。最后，因文化、歷史、制度和觀念的差異，社會各界對權(quán)利及其克減的理解各不相同，這使權(quán)利克減難以擁有共同的法律標(biāo)準(zhǔn)。

但上述情況不應(yīng)成為拒絕在理論上提出一張我國應(yīng)堅持的、在緊急狀態(tài)下不得克減的權(quán)利清單的理由。如上所述，各國法律，以及國際公約的權(quán)利規(guī)定不統(tǒng)一，甚至相互沖突，權(quán)利克減的國際監(jiān)督與國家主權(quán)之間也一直存在緊張關(guān)系。對此，國際社會解決的方法主要有三種：（1）依靠本國憲法或其所承擔(dān)的國際義務(wù)由各國賦予具體的權(quán)利內(nèi)容；（2）根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》《美洲人權(quán)公約》的判斷和經(jīng)驗，確定絕對的最低限度權(quán)利；（3）繼續(xù)推進(jìn)聯(lián)合國制定關(guān)于酷刑、種族滅絕、兒童和難民等“單一問題”公約的進(jìn)程，以集中精力制定那些受文化和政治變化影響最不嚴(yán)重的最低權(quán)利要求?！?2〕同前注〔30〕，Douglas Lee Donoho 文，第388-389 頁。因此，一方面，我國應(yīng)負(fù)責(zé)任地積極參與制定國際和區(qū)域人權(quán)公約，以在一般和靈活的抽象基礎(chǔ)之上達(dá)成對權(quán)利克減的國際共識；另一方面，我國《緊急狀態(tài)法》應(yīng)明確將生命權(quán)、平等權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、公正審判權(quán)、不受虐待或酷刑的權(quán)利、不受奴役或者苦役的自由等規(guī)定為不得克減的權(quán)利。這些權(quán)利都是人類社會所公認(rèn)的資格性權(quán)利，〔33〕參見李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998 年版，第479 頁。其重要性具有“不證自明”的公理性質(zhì)，且符合國際公約和區(qū)域公約的共同約定；同時，這些權(quán)利也特別容易受到緊急狀態(tài)措施的侵犯，需要法律的特別保護(hù)。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)在《緊急狀態(tài)法》上設(shè)立兜底條款，明確規(guī)定與緊急狀態(tài)實施不具有強(qiáng)烈對抗性，或法律未予承認(rèn)，或僅在較小范圍內(nèi)予以承認(rèn)的其他權(quán)利并非必然屬于克減的權(quán)利。

需要注意的是，國際公約和各國法律對上述權(quán)利的概念表述并非是一致的。例如，大多數(shù)國家憲法表述為“生命權(quán)”（the Right to Life），個別國家則表述為“生存權(quán)”（Survival Rights）。實際上，這是兩種既有聯(lián)系又有區(qū)別的權(quán)利?？紤]到“生命權(quán)”已經(jīng)開始成為我國的法定人權(quán)，〔34〕《民法典》第1002 條規(guī)定：“自然人享有生命權(quán)。自然人的生命安全和生命尊嚴(yán)受法律保護(hù)。任何組織或者個人不得侵害他人的生命權(quán)?！彪m然這一規(guī)范從表述形式到內(nèi)容更應(yīng)該歸屬于憲法調(diào)整的范圍，但既有規(guī)定至少表明我國已經(jīng)開始了生命權(quán)作為法定人權(quán)的進(jìn)程。因而我國《緊急狀態(tài)法》將“生命權(quán)”規(guī)定為不得克減的權(quán)利時應(yīng)該更為準(zhǔn)確和規(guī)范。同時，上述權(quán)利也并非是絕對的。例如，在緊急狀態(tài)下，生命權(quán)雖然屬于不得克減的權(quán)利，但“死刑和合法戰(zhàn)爭導(dǎo)致的死亡除外”，這符合ICCPR 等國際公約的明文規(guī)定。

（三）合法性原則

權(quán)利克減是對部分憲法和法律規(guī)定的暫停適用，是一般法律限制的例外。但任何例外都面臨兩難局面：憲法的最高性不容侵犯，而緊急狀態(tài)下憲法和法律的部分規(guī)定也必須被克減?！?5〕See Beaud O., Anything Goes: How Does French Law Deal with the State of Emergency, Edited by Auriel P., Beaud O.,Wellman C., The Rule of Crisis: Terrorism, Emergency Legislation and the Rule of Law, Springer, 2018, pp. 229-240.正是因為這種“內(nèi)在矛盾的悖論組合”，〔36〕孟濤：《緊急權(quán)力法及其理論的演變》，載《法學(xué)研究》2012 年第1 期，第108 頁。緊急狀態(tài)的合憲性問題才一直存在爭論。國外學(xué)術(shù)界對緊急狀態(tài)素有保守主義（合憲性）和自由主義（超憲性）之爭，〔37〕See Sotirios Barber, On What the Constitution Means , Johns Hopkins University Press, 1984, p. 189.我國法學(xué)界對此也有不同看法。超憲性觀點認(rèn)為，“憲法的最高性并不是絕對的”，“當(dāng)嚴(yán)峻的社會現(xiàn)實需要采取超越憲法的措施時，憲法必須讓步”。〔38〕郭春明：《論緊急狀態(tài)下的憲法效力》，載《法學(xué)》2003 年第8 期，第39 頁。合憲性觀點則主張，當(dāng)國家處于緊急狀態(tài)時可以對憲法權(quán)利進(jìn)行限制，但“任何形式的限制都應(yīng)在合理的限度內(nèi)進(jìn)行, 在客觀上保持個體利益與國家利益的平衡”?！?9〕韓大元：《論緊急狀態(tài)下公民基本權(quán)利的限制與保障》，載《學(xué)習(xí)與探索》2005 年第4 期，第80 頁。因此，用成文憲法規(guī)范緊急權(quán)力“已經(jīng)成為看似矛盾但又必須實現(xiàn)的‘合法性’問題”?！?0〕方旭：《緊急狀態(tài)與社會治理——緊急權(quán)力理論基礎(chǔ)述評》，載《北京社會科學(xué)》2015 年第3 期，第122 頁。其實，政府權(quán)力受憲法和法律支配的假設(shè)，與面對突如其來的危機(jī)事件需要廣泛運用自由裁量權(quán)之間始終存在著緊張關(guān)系，〔41〕參見楊海坤：《非典，讓我們正視行政緊急權(quán)力》，載《法制日報》2003 年5 月8 日，第6 版。但這種緊張關(guān)系并非是不可調(diào)和的。只要憲法和法律在授權(quán)與監(jiān)督之間能為緊急狀態(tài)提供合理的制度張力，那就能夠?qū)崿F(xiàn)緊急狀態(tài)與法治之間的統(tǒng)一性或者達(dá)成統(tǒng)一的可能性。因此，我國既需要廢除《戒嚴(yán)法》，將其相關(guān)內(nèi)容納入《緊急狀態(tài)法》，以建立統(tǒng)一的緊急狀態(tài)制度，也需要通過《緊急狀態(tài)法》建立統(tǒng)一的權(quán)利克減制度，以實現(xiàn)一般法律限制與權(quán)利克減的銜接。

同時，權(quán)利克減也不得與我國根據(jù)國際法所承擔(dān)的法定義務(wù)相抵觸，這是ICCPR 對各締約國的明確要求。由于我國僅僅簽署而沒有批準(zhǔn)ICCPR，因而現(xiàn)在需要明確回答下列問題：（1）我國在現(xiàn)階段是否應(yīng)遵守ICCPR？根據(jù)《維也納條約法公約》，對于已簽署但尚未批準(zhǔn)條約的國家，“有義務(wù)不做將破壞該條約目的和宗旨的行為”。因此，我國整體上應(yīng)遵守ICCPR 關(guān)于權(quán)利克減的規(guī)定。（2）批準(zhǔn)ICCPR 時，我國是否對相關(guān)條款予以保留？有學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利克減條款與我國現(xiàn)行的人權(quán)保護(hù)制度不存在價值沖突，“在未來批準(zhǔn)《公約》時，我國政府不需要對緊急狀態(tài)條款做出保留”?！?2〕王禎軍：《論緊急狀態(tài)法制中的不可克減原則》，載《河北法學(xué)》2012 年第9 期，第40 頁。筆者對其結(jié)論不敢茍同。我國之所以至今沒有批準(zhǔn)ICCPR，就是因為與其在權(quán)利表述及內(nèi)涵、實施程序等方面存在巨大差異。前者如生命權(quán)、思想和良心自由等，我國憲法皆沒有規(guī)定或表述不同，且死刑的法律規(guī)定短時間內(nèi)難以達(dá)到公約的要求；后者如ICCPR 要求宣布緊急狀態(tài)“應(yīng)盡可能在最短時間內(nèi)獲得立法機(jī)構(gòu)的確認(rèn)”，就我國《憲法》目前的規(guī)定而言，國務(wù)院宣布的“緊急狀態(tài)”并無須得到全國人大及其常委會的“確認(rèn)”。〔43〕《戒嚴(yán)法》第3 條規(guī)定：“全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市的戒嚴(yán)，由國務(wù)院提請全國人民代表大會常務(wù)委員會決定。”與《憲法》的明文規(guī)定不同，《戒嚴(yán)法》對全國人大常委會的戒嚴(yán)決定增加規(guī)定了“由國務(wù)院提請”的程序限制。因此，我國未來批準(zhǔn)該公約時應(yīng)在盡可能遵守公約規(guī)定的前提下對其個別內(nèi)容，如生命權(quán)等予以保留?！?4〕美國對生命權(quán)等也作出了保留：“按照現(xiàn)行的美國法律，有權(quán)對任何人判處死刑?！保?）ICCPR 規(guī)定的“其他義務(wù)”是什么？一般來說，這是指《聯(lián)合國憲章》《消除一切形式的種族歧視公約》《反酷刑公約》等國際條約和國際習(xí)慣法中規(guī)定的“不得從事戰(zhàn)爭”等的國家義務(wù)。

（四）裁量性原則

無論何種法律體系，其權(quán)利克減的法律規(guī)定大多呈現(xiàn)為三元結(jié)構(gòu)：立法為緊急狀態(tài)及其權(quán)利克減提供較為寬泛的“工具框”；權(quán)利克減的相稱性原則、不得克減原則、合法性原則可以被視為在已制定的法律規(guī)則基礎(chǔ)上的授權(quán)選擇，〔45〕See Evan J. Criddle, Protecting Human Rights during Emergencies: Delegation, Derogation, and Deference Netherlands Yearbook of International Law 2014, Netherlands Yearbook of International Law 45, DOI 10.1007/978-94-6265-060-2_8, p. 203.其所提供的實為權(quán)利克減的“工具箱”；而裁量性原則下的權(quán)利克減則是具體的、可操作的“工具箱中的工具”。

裁量性原則是《歐洲人權(quán)公約》通過司法實踐確立起來的一種具體司法工具，并非為ICCPR 所明確承認(rèn)?！稓W洲人權(quán)公約》賦予各國減損某些公約義務(wù)的權(quán)力，并為處理危機(jī)的國家提供了一定靈活性的選擇。通過“Lawless 訴愛爾蘭案”（1961 年）等，歐洲人權(quán)法院發(fā)展出了一種被稱為“裁量余地”（Margin of Appreciation）〔46〕滕宏慶：《論人權(quán)克減及其監(jiān)督機(jī)制》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2008 年第2 期，第22 頁?；颉翱藴p原則的彈性”（the Resilience of Derogation Standards）〔47〕同前注〔45〕，Evan J. Criddle 文，第203 頁。的解釋技術(shù)，其要義是締約國無須等待災(zāi)難發(fā)生后再采取措施處理，而是在各國就某些事務(wù)尚未達(dá)成共同原則，又有一定共識前，容許各國保留某些程度的自由裁量余地；〔48〕同前注〔30〕，Douglas Lee Donoho 文，第388-389 頁。其考量因素主要有：所爭議人權(quán)內(nèi)容在成員國之間的法律或?qū)崉?wù)是否存在共識；所保護(hù)的人權(quán)性質(zhì)及其輕重；人權(quán)公約條文的具體規(guī)定?！?9〕關(guān)于裁量性標(biāo)準(zhǔn)的概念、發(fā)展、擴(kuò)充適用及其司法過程，參見王玉葉：《歐洲人權(quán)法院審理原則——國家裁量余地原則》，載《歐美研究》2007 年第3 期，第485-511 頁。

與歐洲“司法自我克制”〔50〕Dominic Mcgoldric, A Defence of the Margin of Appreciation and An Argument for Its Application by The Human Rights Committee, ICLQ vol 65, January 2016, pp. 21–60, doi:10.1017/S0020589315000457.的裁量性原則不同，我國權(quán)利克減中的裁量性原則應(yīng)該是一種“行政自我克制”。一方面，雖然各公約都非常重視緊急狀態(tài)下的司法保障權(quán)利，認(rèn)為不管是明示還是暗示剝奪這些權(quán)利“都是與國家所承擔(dān)的公約義務(wù)不相符的”，〔51〕Habeas Corpus in Emergency Situations（Arts. 27（2）, 25（1）and 7（6）, American Convention on Human Rights）, Advisory Opinion OC-8/87 of January 30, 1987, Series A, No. 8, p. 36.但由于體制差異，也由于《行政訴訟法》第13 條的明文規(guī)定，我國司法權(quán)尚無法發(fā)揮“裁決緊急狀態(tài)的有效性”〔52〕同前注〔36〕，孟濤文，第118 頁。等權(quán)力監(jiān)督和權(quán)利救濟(jì)的作用，且難以介入單一制體制下的相關(guān)緊急權(quán)力糾紛之中。另一方面，作為主要的執(zhí)行機(jī)關(guān)，我國行政機(jī)關(guān)應(yīng)對突發(fā)事件中的緊急權(quán)力必須得到保障和制約。因此，我國裁量性原則的目的主要是為行政機(jī)關(guān)在法律授權(quán)幅度內(nèi)提供實體和程序相統(tǒng)一的更為方便和具體的解釋和操作規(guī)程。

例如，為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，各國大多采取權(quán)利克減或限制人身自由和教育權(quán)等措施，但在實際操作中，克減人身自由可供選擇的裁量工具有：限制公共集會、公共活動、會議，關(guān)閉博物館、劇院和電影院，取消演出和會議，暫停國際客運航班，聚餐限制，建立對進(jìn)入國境者實行隔離檢疫的特別規(guī)則，對公民的流動采取禁止和特別管理措施，對居民區(qū)實行隔離、宵禁等?？藴p教育權(quán)可供選擇的裁量工具有：暫停各級各類教育的正常教學(xué)程序，在家遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)，封閉校園，延期開學(xué)，進(jìn)校隔離或檢測等。由此可見，在具體的克減項下，其更為具體的裁量性措施是多元的、可供選擇的。

因此，緊急狀態(tài)既需要確立相稱性原則、不得克減原則、合法性原則以劃定權(quán)利克減的制度范圍，也需要確立裁量性原則以提供具體的權(quán)利克減工具。當(dāng)然，對裁量性原則的確切幅度很難提前確定，〔53〕See Ronald St. John McDonald, The Margin of Appreciation in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights, in International Law at the Time of Its Codification: Essays in Honour of Robert Ago 187, 207 （A. Giuffré ed. 1987）.但可以確定的是：進(jìn)入緊急狀態(tài)的決定、延長緊急狀態(tài)期限的決定，以及緊急狀態(tài)的執(zhí)行決定皆可根據(jù)突發(fā)事件的具體原因及程度，在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)自由裁量具體克減的權(quán)利；實施機(jī)關(guān)不是非得全程使用全部的權(quán)利克減工具，而應(yīng)根據(jù)相應(yīng)的時間、地點、對象等進(jìn)行理性的務(wù)實判斷和動態(tài)的行為選擇，并不斷評估權(quán)利克減的嚴(yán)格必要性，根據(jù)局勢的逐步改善或惡化而減少或加大侵入性措施；應(yīng)特別注意運用權(quán)利克減工具，以控制突發(fā)事件并避免可能誘發(fā)的次生或衍生事件；裁量性原則不得侵犯不得克減的權(quán)利并須符合比例原則?！?4〕韋偉強(qiáng)認(rèn)為，需要用比例原則來規(guī)制緊急行政權(quán)。梅揚則認(rèn)為比例原則更適用于常態(tài)意義下的行政權(quán)力行使，在緊急狀態(tài)中的適用應(yīng)當(dāng)受到一定限制。（參見韋偉強(qiáng)：《比例原則——政府應(yīng)急管理特權(quán)的規(guī)制》，載《社會科學(xué)家》2006 年第6 期，第52 頁；梅揚：《比例原則的適用范圍與限度》，載《法學(xué)研究》2020 年第2 期，第57 頁。）筆者認(rèn)為，后者的觀點難以成立，恰恰相反，比例原則在緊急狀態(tài)中的規(guī)定和適用更能體現(xiàn)對緊急權(quán)力的授權(quán)和監(jiān)督。同時，為了“使模糊的立法原則明確化，使寬泛的裁量權(quán)范圍具體化”，〔55〕周佑勇：《行政裁量基準(zhǔn)研究》，中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第43 頁?！安昧炕鶞?zhǔn)即使應(yīng)該公布，但此一公布并不構(gòu)成行政規(guī)則之成立或生效要件。”（周佑勇、周樂軍：《論裁量基準(zhǔn)效力的相對性及其選擇適用》，載《行政法學(xué)研究》2018 年第2 期，第9頁。）裁量基準(zhǔn)對外實質(zhì)性影響了公民的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，因而上述觀點既與法治原理的核心要求相悖，也已被我國新修訂的《行政處罰法》第34 條關(guān)于“行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公布”的規(guī)定所否定。可在《緊急狀態(tài)法》中引入裁量基準(zhǔn)，明確規(guī)定“實施機(jī)關(guān)可以依法制定緊急狀態(tài)措施裁量基準(zhǔn)，并向社會公布”。

四、結(jié)語：我國的權(quán)利克減最終是個憲法和立法問題

緊急狀態(tài)下，國家面臨的主要社會、政治和法律挑戰(zhàn)乃是國家是否擁有有效應(yīng)對 “剩余風(fēng)險”“風(fēng)險”“危險”“嚴(yán)重風(fēng)險”的能力，同時應(yīng)保證所采取的措施不會違反民主、法治和人權(quán)的價值觀。〔56〕同前注〔3〕，Abdulla Azizi 文，第30 頁。從這一角度看，權(quán)利克減制度應(yīng)歸屬于憲法范疇，因為只有憲法才能實現(xiàn)這三者的高度統(tǒng)一，并保證權(quán)利克減和不得克減規(guī)定的最高性。由于我國實行憲法間接保障主義，因而需要依據(jù)《憲法》制定《緊急狀態(tài)法》。當(dāng)然，更為理想的立法模式是實現(xiàn)緊急狀態(tài)立法“從法律化到法典化”的跨越，即將《緊急狀態(tài)法》的制定視為一個“法典化”過程，將《突發(fā)事件應(yīng)對法》《戒嚴(yán)法》，以及其他應(yīng)急立法中含有緊急狀態(tài)要素的立法規(guī)定納入其結(jié)構(gòu)體系化和功能體系化之中予以綜合考量?！?7〕李曉安則主張以“專門法”形式構(gòu)建“國家緊急權(quán)力”的規(guī)約體系以滿足法治的邏輯需求。（參見李曉安：《“國家緊急權(quán)力”規(guī)范約束的法治邏輯》，載《法學(xué)》2020 年第9 期，第64 頁。）這一觀點富有想象力，但筆者認(rèn)為，通過“緊急狀態(tài)法的法典化”以重構(gòu)我國的應(yīng)急法制體系更具有現(xiàn)實可能性。但無論何種立法模式，我國皆須引入權(quán)利克減的概念，并構(gòu)建起以相稱性原則為基礎(chǔ)、以不得克減原則為底線、以合法性原則為范圍、以裁量性原則為操作規(guī)程的綜合模式，為權(quán)利克減提供明確而有效的法律指引。