最高人民法院“指導(dǎo)意見”研究

●彭中禮

我國最高人民法院（以下簡稱”最高法院“）作為行使司法審判權(quán)的最高國家機(jī)關(guān)，擁有司法解釋制定權(quán)。2006 年12 月11 日，《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》 將司法解釋的法定形式分為“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”和“決定”四種，認(rèn)為此乃司法解釋的法定形式，從此開啟了司法解釋納入法律規(guī)制的新時代。然而，除此之外，最高法院還會頒布指導(dǎo)意見、意見等形式的規(guī)范性文件，對法律問題進(jìn)行處理。自新中國組建最高法院以來，截至2020 年12 月30 日，最高法院共發(fā)布以指導(dǎo)意見、意見（這兩種形式的規(guī)范性文件可以稱為“指導(dǎo)意見”“意見式規(guī)范性文件”，在本文中，均統(tǒng)稱為“指導(dǎo)意見”；而且，在本文中，如無特殊說明，本文所述“指導(dǎo)意見”僅指最高法院的指導(dǎo)意見）為種類的司法文件599 件。這說明最高法院對指導(dǎo)意見非常重視，它是最高法院引導(dǎo)司法實踐的重要方式，值得學(xué)術(shù)界對此進(jìn)行研究。然而，從現(xiàn)有研究來看，我國尚未有學(xué)者對這種形式的司法文件進(jìn)行過具體關(guān)注，因而筆者對此進(jìn)行初步探討，以回應(yīng)和反思真實的中國司法實踐。

一、作為司法解釋性質(zhì)文件的指導(dǎo)意見

指導(dǎo)意見是我國黨政機(jī)關(guān)公文的重要形式。我國《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》第8條規(guī)定：“意見。適用于對重要問題提出見解和處理辦法?！薄度舜髾C(jī)關(guān)公文處理條例》第6 條規(guī)定：“意見。適用于對議案或重要問題提出見解和處理辦法等?！?012 年新修改的《人民法院公文處理辦法》規(guī)定：“意見。適用于對重要問題提出見解和處理辦法。”可見，指導(dǎo)意見的主要目的是解決重要現(xiàn)實問題。由此推知，最高法院的指導(dǎo)意見是指最高法院針對重要法律問題發(fā)布的提出見解或者處理辦法的規(guī)范性文件。1950 年1 月1 日，最高人民法院頒布并實施了第一個關(guān)于指導(dǎo)意見的規(guī)范性文件《最高人民法院西南分院對外僑不動產(chǎn)之繼承及遺贈問題應(yīng)怎樣處理的意見》，對“外僑死后，其不動產(chǎn)之繼承及遺贈問題”該如何處理的問題進(jìn)行了規(guī)范。

（一）指導(dǎo)意見的類型與性質(zhì)

從類型來看，最高法院的指導(dǎo)意見可以劃分為三種形態(tài)：一種是規(guī)劃性意見，即對某一時期某一方面的工作提出的要求，這種指導(dǎo)性意見對某一個時期的工作要點和原則提出了努力的方向，但是缺乏如何行動的具體措施?！?〕參見李中標(biāo)：《現(xiàn)代公文寫作指南》，湖南人民出版社2012 年版，第167 頁。這種規(guī)劃性意見在最高法院頒布的指導(dǎo)意見中比較常見，比如《最高人民法院、中央綜治辦、最高人民檢察院等關(guān)于建立家事審判方式和工作機(jī)制改革聯(lián)席會議制度的意見》。二是實施意見，一般是為了貫徹一個更為重要的決定，或者使下級單位對某個問題有更為深入的理解，比如最高法院關(guān)于貫徹落實《中共中央、國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)〈中央宣傳部、司法部關(guān)于在公民中開展法治宣傳教育的第七個五年規(guī)劃（2016—2020 年）〉的通知的意見》。三是具體工作意見，即對某項工作做出比較具體的安排，如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)社區(qū)矯正工作銜接配合管理的意見》。

從形式來看，最高法院頒布的指導(dǎo)意見主要包括兩種形式：一種是以“意見”結(jié)尾的指導(dǎo)意見，如《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用推動國家新型城鎮(zhèn)化發(fā)展的意見》《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步做好司法便民利民工作的意見》《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)刑事冤錯案件國家賠償工作的意見》等；另一種是以“指導(dǎo)意見”結(jié)尾的指導(dǎo)意見，如《最高人民法院關(guān)于全面推進(jìn)人民法院訴訟服務(wù)中心建設(shè)的指導(dǎo)意見》《最高人民法院關(guān)于新形勢下加強(qiáng)人民法院文化建設(shè)的指導(dǎo)意見》《最高人民法院關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見》等。具體而言，以“意見”結(jié)尾的指導(dǎo)意見，大多與司法行政工作相關(guān)，而以“指導(dǎo)意見”結(jié)尾的指導(dǎo)意見，大多與司法業(yè)務(wù)工作相關(guān)。因此，以“指導(dǎo)意見”結(jié)尾的指導(dǎo)意見大多會被法院在司法案件當(dāng)中直接援引，而以“意見”結(jié)尾的指導(dǎo)意見被法院直接援引的概率則非常低。在中國裁判文書網(wǎng)當(dāng)中搜索，結(jié)果證明以上觀點基本成立。當(dāng)然，也有例外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于新形勢下加強(qiáng)人民法院文化建設(shè)的指導(dǎo)意見》尚未發(fā)現(xiàn)有被援引的案例，而《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》被援引的案例則非常多?！?〕在北大法寶中搜索，會發(fā)現(xiàn)一種很有意思的現(xiàn)象，即該數(shù)據(jù)庫把有些指導(dǎo)意見視為司法解釋，有些指導(dǎo)意見視為司法解釋性質(zhì)文件，還有一些被視為最高人民法院工作文件。即使是最高人民法院，可能也沒有注意給予指導(dǎo)意見式的規(guī)范性文件一個統(tǒng)一的說法，例如1998 年，最高人民法院頒布關(guān)于如何理解《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第31 條第2 款的批復(fù)，這里面就包含了一個重要的法理問題：《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》是一個指導(dǎo)意見，但是最高人民法院又對其中某個條文做了一個司法解釋，里面的理論問題和邏輯問題值得思考。當(dāng)然，1998 年時還沒有誕生司法解釋性質(zhì)文件這個概念。

從法律性質(zhì)來看，與司法業(yè)務(wù)工作相關(guān)的指導(dǎo)意見雖然是最高法院制定的規(guī)范性文件，且對各級法院的司法實踐產(chǎn)生直接影響，但是由于其并不符合司法解釋的形式要件，一般不宜認(rèn)定為司法解釋。當(dāng)然，我國對最高法院的司法解釋之賦權(quán)有一個歷史演變過程。在新中國成立之初的一段時間之內(nèi)，一般都習(xí)慣于將最高法院頒布的所有規(guī)范性文件都視為司法解釋——無論是以規(guī)定、決定、意見、通知結(jié)尾的規(guī)范性文件，還是以其他形式結(jié)尾的規(guī)范性文件。但是，1997 年，最高法院自行約束了司法解釋的形式，并于2006 年有了新的發(fā)展，這意味著最高法院自身對于如何行使最高司法權(quán)力有了比較明確的認(rèn)識。2012 年8 月21 日，最高人民法院又發(fā)布《最高人民法院關(guān)于廢止1979 年底以前發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第八批）的決定》，正式提出“司法解釋”和“司法解釋性質(zhì)文件”的區(qū)分。由此可以認(rèn)為，最高人民法院將司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件并列開來，說明其已經(jīng)意識到了要區(qū)分使用“司法解釋性質(zhì)文件”和“司法解釋”這兩個概念。〔3〕具體可參見彭中禮：《最高人民法院司法解釋性質(zhì)文件法律地位探究》，載《法律科學(xué)》2018 年第3 期，第14 頁。在最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于廢止1979 年底以前發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第八批）的決定》及之后的類似決定中，均將指導(dǎo)意見納入司法解釋性質(zhì)文件的范圍之列。因此，可以認(rèn)為最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)意見應(yīng)當(dāng)屬于司法解釋性質(zhì)文件。也就是說，最高法院的指導(dǎo)意見雖然也處理與司法業(yè)務(wù)相關(guān)的問題，甚至還可能在司法實踐當(dāng)中被反復(fù)適用，但其畢竟不是司法解釋，因而從法律地位來看低于司法解釋。

（二）指導(dǎo)意見的基本特征

作為政治活動的載體，任何公文都包含了權(quán)力屬性。它們具體地表達(dá)了上級機(jī)關(guān)的要求，內(nèi)含了要求下級機(jī)關(guān)執(zhí)行的意義。換言之，公文“不是以潛移默化的啟發(fā)來感染熏陶讀者，而是要求照此辦理，無條件執(zhí)行，是指揮人們該做什么、不該做什么和如何去做的行為準(zhǔn)則與規(guī)范”。〔4〕柳新華主編：《中國公文史學(xué)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2014 年版，第9 頁。最高人民法院通過頒發(fā)指導(dǎo)意見，對涉及法律的重要問題提出處理辦法，或者建構(gòu)重要的法律制度，因而對地方各級人民法院具有較強(qiáng)的指示性和規(guī)范性，此外還有具體針對性、方法探索性等特征。

首先，最高法院指導(dǎo)意見具有指示性特征。從行政公文種類來看，指導(dǎo)意見本身就是上級機(jī)關(guān)針對某些事項告知下級機(jī)關(guān)該如何處理的規(guī)范性文件。簡單來說，就是傳達(dá)指示或者布置工作。最高人民法院作為“最高”的法院，針對法律問題或者法律制度的處理所提供的意見既要能夠站在戰(zhàn)略性高度提出總體要求，又要在具體的司法實踐中起到實效作用。比如最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》，提出了堅持產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的基本原則，準(zhǔn)確把握、嚴(yán)格執(zhí)行產(chǎn)權(quán)保護(hù)的司法政策和加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的機(jī)制建設(shè)三個方面的問題，而這些問題都是宏觀方面的，需要各級法院在具體的司法實踐當(dāng)中根據(jù)具體的情況進(jìn)行落實。指導(dǎo)意見與最高法院的司法解釋存在一定的差別。司法解釋主要是針對具體問題所提出的具體適用意見，是最高法院法定職權(quán)的具體展現(xiàn)，具有法律層面的強(qiáng)制性，法官必須遵守。雖然指導(dǎo)意見也要求地方各級法院必須遵守，但是從法理上更加強(qiáng)調(diào)法官在辦案當(dāng)中將之作為一個需要把握的方向，而不是具體的裁判規(guī)范。

其次，最高法院的指導(dǎo)意見具有規(guī)范性特征。最高法院指導(dǎo)意見的規(guī)范性，主要體現(xiàn)在其能夠要求地方各級法院遵守。規(guī)范性文件的特征就在于其在下行文時，都會有明確要求行文對象如何對待下發(fā)的公文。最常見的就是要求下行文對象“遵照執(zhí)行”，如2018 年6 月1 日，最高人民法院制作了《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》。為此，最高人民法院專門印發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》的通知，要求各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院“遵照執(zhí)行”。此外，也有一些指導(dǎo)意見并沒有發(fā)文主體的規(guī)范要求，而是體現(xiàn)在文件的內(nèi)容當(dāng)中，標(biāo)志性用語為“應(yīng)當(dāng)”“應(yīng)”等具有規(guī)范性的詞語。有學(xué)者認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)這個詞就屬于法律中的虛詞關(guān)鍵詞。它所引導(dǎo)的規(guī)范模式屬于強(qiáng)行性法律規(guī)范的范疇。所謂強(qiáng)行性法律規(guī)范，主要針對任意性法律規(guī)范而言，它是指規(guī)定主體只能做某種行為，而不能放棄該行為的法律規(guī)范。在法律權(quán)利義務(wù)體系中，由強(qiáng)行性規(guī)范所引導(dǎo)的行為，都屬于法律義務(wù)的范疇。這樣，由應(yīng)當(dāng)所引致的法律規(guī)范模式，是法律對作為性義務(wù)的要求，以區(qū)別于法律對不作為義務(wù)的要求。在行為模式上，則由應(yīng)當(dāng)所引發(fā)的，是法律主體按照法律安排去做某種義務(wù)行為。如果違反相關(guān)的義務(wù)，在處置后果上只能是受罰?！薄?〕謝暉：《“應(yīng)當(dāng)參照”否議》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014 年第2 期，第54 頁?！皯?yīng)當(dāng)”“應(yīng)”等詞語不僅在法律上具有強(qiáng)規(guī)范性，當(dāng)然在規(guī)范性文件中也能夠表現(xiàn)出強(qiáng)規(guī)范性。此外，還有“不得”“不予”等詞語都能夠表達(dá)類似規(guī)范性。2017 年8 月29 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部印發(fā)《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》，該指導(dǎo)意見沒有在印發(fā)時強(qiáng)調(diào)要“遵照執(zhí)行”，但是其在行文中多有規(guī)范性要求。比如該指導(dǎo)意見規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人、刑事被告人有獲得值班律師法律幫助的權(quán)利。犯罪嫌疑人、刑事被告人及其近親屬提出法律幫助請求的，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知值班律師為其提供法律幫助。”這里的應(yīng)當(dāng)就對人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)提出強(qiáng)行性要求。

再次，最高法院的指導(dǎo)意見具有針對性特征。指導(dǎo)意見一般是最高法院根據(jù)現(xiàn)實需要并且是針對現(xiàn)實問題提出的，主要目的在于解決某些具體法律問題。這與公文本身的性質(zhì)是相一致的，公文是“應(yīng)用于社會公務(wù)活動之中，直接為社會公務(wù)活動服務(wù)的公務(wù)文書，它能直截了當(dāng)?shù)亟鉀Q現(xiàn)實生活中的某些具體問題，它要求現(xiàn)實的效用和顯而易見的社會效果”?！?〕同前注〔4〕，柳新華書，第9 頁。所以，指導(dǎo)意見的針對性，表現(xiàn)在最高法院在做出司法決策和進(jìn)行其他活動時，根據(jù)存在問題的目的要求，對所需信息進(jìn)行收集、傳輸和處理，進(jìn)而解決相關(guān)問題。例如，為進(jìn)一步規(guī)范刑罰裁量權(quán)，落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，增強(qiáng)量刑的公開性，實現(xiàn)量刑公正，根據(jù)刑法和刑事司法解釋等有關(guān)規(guī)定，最高人民法院頒發(fā)了《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》；為促進(jìn)和規(guī)范執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查工作，保障執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序的有序銜接，最高人民法院頒發(fā)了《關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》，這些指導(dǎo)意見對于解決司法實踐中存在的問題，都起了積極的作用。

最后，從公文本身的特征來說，指導(dǎo)意見具有探索性。指導(dǎo)意見“不局限于已有規(guī)定，而立足于創(chuàng)新，立足于問題的解決……敢闖、敢試、敢于探索，敢于實事求是和開拓創(chuàng)新。探索性，是意見這一文種的顯著特點?！薄?〕同前注〔1〕，李中標(biāo)書，第165 頁。因此，最高法院頒發(fā)的指導(dǎo)意見也往往帶有創(chuàng)新性，它們不僅新設(shè)了一系列與司法工作有關(guān)的制度，而且在某些與司法審判業(yè)務(wù)相關(guān)的問題上也進(jìn)行帶有創(chuàng)設(shè)法律性質(zhì)的工作。比如最高人民法院頒發(fā)的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》是對一些常見的罪名該如何具體量刑進(jìn)行規(guī)定。最高法院之所以頒布這個指導(dǎo)意見，是因為我國《刑法》對一些罪名的處罰都是規(guī)定一個期間，而具體的量刑卻基本掌握在法官手中，因而法官的權(quán)力較大。最高法院頒布這個關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見，是在《刑法》已經(jīng)規(guī)定的處罰幅度范圍內(nèi)，對如何更為細(xì)致地量刑提出了指導(dǎo)性意見，在此基礎(chǔ)上各級法院就有了更為明確的標(biāo)準(zhǔn)，實際上這不僅是為了保障司法公正，也是為了保護(hù)法官本身?？梢?，最高法院的這個指導(dǎo)意見，雖然有創(chuàng)新，但是又基本符合法治，因而既具有方法探索性又具有現(xiàn)實針對性。

二、最高法院指導(dǎo)意見的功能定位

指導(dǎo)意見作為引導(dǎo)和治理司法實踐的重要方式，在我國的司法工作中發(fā)揮著十分重要的作用?；趯徟械匚患捌渎氊?zé)，最高法院頒布的指導(dǎo)意見主要定位于通過法律解釋主動為各級法院可能遇到的疑難法律問題提供解決措施，促進(jìn)各級法院審判資源的有效整合，合理規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，以及制定或者執(zhí)行公共政策。

（一）設(shè)計制度促進(jìn)審判資源的整合

我國憲法雖然規(guī)定最高法院行使最高審判權(quán)，但是審判權(quán)的行使不僅僅是圍繞著法律而展開，還需要有其他制度的配合。因此最高法院在行使最高審判權(quán)的同時，也要行使必要的審判管理權(quán)。“審判管理同樣追求資源的優(yōu)化，以實現(xiàn)審判資源的有效配置和有效應(yīng)用，使各類資源各適其位，各盡其用。當(dāng)前形勢下，人民法院既要辦好案件，又要化解矛盾；既要完成審判任務(wù)，又要實現(xiàn)功能延伸，任務(wù)空前艱巨。這就要求法院有效整合資源，發(fā)揮提升審判質(zhì)量和效率的積極作用。為此上級法院應(yīng)當(dāng)從人力、案源和社會資源三方面著手，推進(jìn)整個轄區(qū)法院實現(xiàn)資源優(yōu)化配置。”〔8〕沈志先主編：《法院管理》，法律出版社2013 年版，第82 頁。對于最高法院來說，它行使的是最高審判權(quán)，但是相比于基層法院而言，這種權(quán)力運(yùn)用的機(jī)會比較少。換句話說，大量的案件都是由基層法院來解決，只有極少數(shù)案件可能由最高法院直接管理或者上訴到最高法院。所以，最高法院雖然也要做好本院的審判工作，但是最重要的是如何促進(jìn)各級法院進(jìn)行資源的有效整合，從而做好各個地區(qū)的案件審判工作。對此，最高法院不可能越俎代庖，只能從業(yè)務(wù)上指導(dǎo)地方各級法院，從制度上保障地方各級法院的法官正確行使審判權(quán)，以及站在全局的角度上考量人民法院的發(fā)展。

雖然我國各級人民法院能夠在法律的范圍內(nèi)進(jìn)行一定的制度創(chuàng)新，也能夠?qū)σ恍┮呻y案件提出自己的裁判見解，但是從根本上來說，法院系統(tǒng)的各種制度設(shè)計（不僅僅只有法律問題），都需要最高法院進(jìn)行統(tǒng)一的謀篇布局，甚至某些制度的試點工作，也是在最高法院的指導(dǎo)下進(jìn)行?？梢哉f，各級地方法院的制度變革難以獨立進(jìn)行，必須依附于最高法院的同意或者指導(dǎo)。此時，最高法院的指導(dǎo)意見就是監(jiān)督或者指導(dǎo)各級地方法院的重要規(guī)范性依據(jù)。當(dāng)然，進(jìn)行制度創(chuàng)新并非最高法院的最主要的職責(zé)，而只是基于司法審判的需要和時代的發(fā)展，根據(jù)司法實踐的實際情況，合理構(gòu)建一些具體的司法制度，確保公正司法。

最高法院之所以能夠通過指導(dǎo)意見構(gòu)建新的制度，主要原因在于：第一，我國憲法以及法院組織法、法官法等法律只在司法審判制度的宏觀制度方面有比較具體的規(guī)定，在司法審判制度的微觀制度構(gòu)建方面仍有所缺乏，因而法院在審理案件過程當(dāng)中會基于工作需要，不斷地總結(jié)經(jīng)驗，反思現(xiàn)實，從而對制度構(gòu)建提出新的要求。第二，雖然我國秉持了大陸法系的一些傳統(tǒng)，但是并沒有完全接受大陸法系國家的司法理念；同時，我國的司法制度構(gòu)建又曾經(jīng)借鑒過蘇聯(lián)的司法體制，糅合性特征比較明顯。法治理念的不斷推進(jìn)，對我國司法制度的改革提出了新的要求，最高法院基于司法改革的需要，不斷革新各種制度，使之與我國審判制度相協(xié)調(diào)、相一致。特別要注意的是，由于蘇聯(lián)的司法審判制度在理念上、具體操作制度上及裁判方法上均與現(xiàn)代法治理念存有一定差距，且我國已經(jīng)認(rèn)識到完全借鑒單一國家的制度有違社會主義法治建設(shè)目標(biāo)，因而在具體制度的設(shè)計上，更加需要不斷推進(jìn)、不斷更新，這恰恰是指導(dǎo)意見能夠承載的內(nèi)容。第三，任何制度必須在司法實踐當(dāng)中不斷推進(jìn)而獲得生命力，不可能故步自封。因而，在不需要對憲法和法律所規(guī)定的制度進(jìn)行大變革的前提下，最高法院在對微觀制度進(jìn)行創(chuàng)制或者更新時，可以通過指導(dǎo)意見推進(jìn)制度變更。甚至可以說，在現(xiàn)有制度結(jié)構(gòu)體系中，最高法院要想能夠?qū)λ痉ㄖ贫冗M(jìn)行細(xì)化、補(bǔ)充、延伸和創(chuàng)設(shè)，就必須利用現(xiàn)有司法知識和司法手段——指導(dǎo)意見就是現(xiàn)有司法手段之一，這是一種比較理性且符合現(xiàn)有制度安排的方法。

（二）解釋規(guī)則促進(jìn)疑難問題的解決

法律一旦被制定出來，就要求具有一定程度的穩(wěn)定性。朝令夕改的法律不僅破壞人們行為的預(yù)期性，也會造成立法資源的浪費。“在構(gòu)成法律的內(nèi)在道德的那些原則中，要求法律不應(yīng)當(dāng)頻繁改動的原則似乎最不適合于正式表達(dá)為一項憲法上的限制?！薄?〕［美］L.富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005 年版，第94 頁。這是因為，對于法治國家來說，維護(hù)法律的穩(wěn)定是保障人們行為預(yù)期進(jìn)而保護(hù)人們基本權(quán)利的有效方式。特別是市場經(jīng)濟(jì)條件下，如果缺乏明確的法律，那么市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展就會無比艱難，這是因為“經(jīng)濟(jì)活動的參與者很害怕不確定因素，如果一個司法機(jī)關(guān)錯誤地解釋法律或者曲解事實，那么經(jīng)濟(jì)參與者在市場訂立的合同能否得到執(zhí)行、經(jīng)濟(jì)參與者在市場經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)是否安全，乃至經(jīng)濟(jì)參與者的人身安全是否有保障等都不確定時，經(jīng)濟(jì)參與者是不會進(jìn)入這樣的市場的”?！?0〕［美］安托尼·斯卡利亞：《法治社會中法院的作用》，載懷效鋒主編：《法院與法官》，法律出版社2006 年版，第98 頁。因此，在法律穩(wěn)定的前提下，法律得到明確執(zhí)行，已有的法律表述不可能被經(jīng)常更改，這是法治顯而易見的要求。

當(dāng)法律基本穩(wěn)定之時，就應(yīng)當(dāng)是法院發(fā)揮重要作用之時。不管是大陸法系中普遍存在的成文法，還是英美法系的判例法，都會以一定的文字表達(dá)出來。比如，在制定法當(dāng)中，法律會以白紙黑字的形式體現(xiàn)出來。不過，有時候法律規(guī)定看起來非常明確，但是由于語言的模糊性，在實際的司法適用過程中就會出現(xiàn)理解的差異，從而在不同的法官之間就會有不同的意思。譬如謝暉、陳金釗兩位教授所言：“語言的使用，總是以語言體系作為發(fā)生意義的背景。法律語言必須以一般語言為基礎(chǔ)，否則它就無法作為溝通思想的媒介，同時它又具有一些獨特的語言習(xí)慣和語言含義，從而成為一個相對獨立的語言體系，為法律文本的理解指明了一定的界限。法律適用者只能在法律文本已載明的意義范圍內(nèi)去尋找，這同時也是一個理解過程。沒有理解，法官不可能發(fā)現(xiàn)法律，不可能正確地貫徹立法意圖，并在司法裁判中敘明判決理由。成文法中不包括解決案件的現(xiàn)成答案，它必須經(jīng)過法官的思維加工，哪怕是最簡單的法律識別。法官在法律和事實的互動關(guān)系中重新理解法律，才能構(gòu)建適用于個案的裁判規(guī)范。”〔11〕謝暉、陳金釗：《法律：詮釋與應(yīng)用——法律詮釋學(xué)》，上海譯文出版社2002 年版，第87 頁。特別是在當(dāng)今時代，科學(xué)技術(shù)日新月異，新事物層出不窮，這就要求法律在具有明確穩(wěn)定性的同時又具有適當(dāng)?shù)淖兓?。羅科斯·龐德就曾指出：“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有法律思想都力圖協(xié)調(diào)穩(wěn)定必要性與變化必要性這兩種彼此沖突的要求?！薄?2〕［美］羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002 年版，第2 頁。龐德認(rèn)為，這些沖突并非一定要通過立法來解決，還可以通過司法來解決，即有關(guān)穩(wěn)定性與必要變化性之間的協(xié)調(diào)問題可以轉(zhuǎn)換為規(guī)則與自由裁量權(quán)之間的調(diào)適問題。不過，龐德的這種說法可能只適合于英美法系的法官（英美法系的法官才有這樣的權(quán)力），而不甚適合大陸法系的法官（大陸法系法官的權(quán)力明顯較?。ａ槍@樣的問題，最高法院作為有司法解釋制定權(quán)的機(jī)構(gòu)，肯定不會束手無策或者置之不理。

當(dāng)各級法院在司法實踐當(dāng)中遇到新情況、新問題，比如原有法律規(guī)定不夠明確、不夠具體時，法官難以通過自由裁量權(quán)做出裁斷。此時，法官們就會要求地方法院上報給最高法院，由最高法院主動出面進(jìn)行統(tǒng)一的協(xié)調(diào)和指導(dǎo)，以提供有效的指導(dǎo)意見來指導(dǎo)法官裁決。指導(dǎo)意見作為司法解釋性質(zhì)文件，往往也會對司法實踐中法官可能碰到的或者已經(jīng)碰到的疑難問題進(jìn)行闡明，從而給法官裁判帶來“福音”。一方面，指導(dǎo)意見明確了疑難問題的解決辦法；另一方面，也在一定程度上限制了法官的權(quán)力?？傊?，最高法院指導(dǎo)意見的制定，應(yīng)當(dāng)以問題為先導(dǎo)，圍繞司法審判實踐當(dāng)中的問題進(jìn)行指導(dǎo)才是最優(yōu)進(jìn)路。從法理上說，出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因就在于，大陸法系國家以成文法為主，法官必須尊重制定法。法官在面對制定法時，自行解釋的權(quán)力非常小。一旦遇到法條的含義不清晰時，或者遇到新的法律問題時，法官往往都會采取逐級報告制度，向最高法院請示，以獲取問題的解決辦法。最高法院為解決某些問題或者某一類型的問題，專門發(fā)布指導(dǎo)意見就會成為其解決問題的一種文本載體。

（三）傳遞信息實現(xiàn)特定利益的表達(dá)

任何穩(wěn)定的組織系統(tǒng)，必須有有效的信息傳播體系?！皽贤ㄊ墙M織的生命線，傳遞組織的發(fā)展方向、期望、過程、產(chǎn)物和態(tài)度。”〔13〕［美］查爾斯·E.貝克： 《管理溝通——理論與實踐的交融》，康青等譯，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第12 頁。足夠充分的信息傳播，也是各有關(guān)利益主體能夠充分表達(dá)和彰顯特定利益的方式。法院作為中國官僚體制中的六大系統(tǒng)之一（黨委系統(tǒng)、人大系統(tǒng)、政府系統(tǒng)、監(jiān)察系統(tǒng)、法院系統(tǒng)和檢察系統(tǒng)），其組織內(nèi)部信息的傳遞，不僅關(guān)系到成員的風(fēng)險防范，也關(guān)系到組織利益的輸送和表達(dá)。

對于司法機(jī)關(guān)來說，忠實地遵守法律和嚴(yán)格按照法律辦事是其最基本的職責(zé)。按照法律進(jìn)行裁判的過程本身就是一次利益分配的過程。法官對裁判過程的認(rèn)識及其對法律的理解，不僅關(guān)系到具體當(dāng)事人的利益，而且關(guān)系到類似的潛在當(dāng)事人的利益。當(dāng)然，在此之前，法律可能已經(jīng)根據(jù)某種原則把利益分配好了，或者設(shè)定了某種情形下的利益歸屬。但是，鑒于法律的利益分配本身帶有宏觀性，立法者們無法體察入微地考慮到所有的情形，因而難免會掛一漏萬，疏忽某些時候的利益分配。為此，不僅立法者會在必要的情形下再次啟動立法程序，以防止利益表達(dá)和訴求不暢導(dǎo)致社會不穩(wěn)定，從而修正立法決策，而且司法者往往也會有相應(yīng)的應(yīng)對措施，以期起到司法的“底線正義”作用。施從美說：“當(dāng)執(zhí)政黨覺察到了沒有被關(guān)照的利益訴求之后，會以新的或補(bǔ)充形式的文件或法規(guī)來滿足他們的利益需求?！薄?4〕施從美：《文件政治與鄉(xiāng)村政治》，廣東人民出版社2014 年版，第88 頁。可以說，從整個司法文件的定位來看，通過司法文件來傳遞信息，本身就是表達(dá)特定利益的過程?！八痉ㄎ募鋵嵤侵袊毺乩姹磉_(dá)機(jī)制在司法場域中的體現(xiàn)，即決策者在決策議程中主動輸入社會各界的司法利益訴求，再以文件的形式輸出，司法文件在某種程度上是其代社會公眾或利益群體進(jìn)行利益表達(dá)的一種體現(xiàn)。”〔15〕郭松：《司法文件的中國特色與實踐考察》，載《環(huán)球法律評論》2018 年第4 期，第171 頁。

指導(dǎo)意見作為司法文件的一種，當(dāng)然地屬于法院系統(tǒng)當(dāng)中傳遞信息的重要方式。但是，最高法院在運(yùn)用指導(dǎo)意見之時，一般情況下都會傳遞出其對某種利益的重視，以實現(xiàn)整個社會利益的平衡與協(xié)調(diào)。一般來說，指導(dǎo)意見是一種下行文，即最高法院通過指導(dǎo)意見將自己（保護(hù)某種利益）的意圖明確或者包含在其中，傳遞到地方各級法院，使地方各級法院知曉。具體而言，通過指導(dǎo)意見所要傳遞的信息主要有幾個方面：第一，對特定主體的利益進(jìn)行保護(hù)。如最高人民法院印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步保護(hù)和規(guī)范當(dāng)事人依法行使行政訴權(quán)的若干意見》要求積極回應(yīng)人民群眾合理期待，有力保障當(dāng)事人依法合理行使訴權(quán)，既要消除阻礙當(dāng)事人依法行使訴權(quán)的現(xiàn)象，也要防止一些當(dāng)事人濫用訴權(quán)，浪費司法資源。第二，基于特定事項提出加強(qiáng)司法保護(hù)。比如最高人民法院印發(fā)《關(guān)于全面加強(qiáng)長江流域生態(tài)文明建設(shè)與綠色發(fā)展司法保障的意見》，要求充分發(fā)揮環(huán)境資源審判職能作用，為長江流域生態(tài)文明建設(shè)與綠色發(fā)展提供有力司法服務(wù)和保障?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)與綠色發(fā)展提供司法服務(wù)和保障的意見》等均為最高法院基于特定事項而專門制作指導(dǎo)意見，要求地方各級法院加以遵守。

三、最高法院運(yùn)用指導(dǎo)意見的成因

從上面的分析可以看出，最高法院用何種方式輸出法律知識，或者以何種方式進(jìn)行制度設(shè)計，制度設(shè)計的載體通過什么方式傳達(dá)給地方各級法院，最高法院對此都會有一個衡量和深思熟慮的過程。然而，我們需要追問的是，最高法院既然能夠通過制定司法解釋來解決法律適用中存在的問題，為何又要運(yùn)用指導(dǎo)意見來表達(dá)司法業(yè)務(wù)或者司法工作？綜合來看，最高法院采用指導(dǎo)意見，而不使用司法解釋，需要從特定的語境中尋找成因?！拔覀冊诮忉寶v史的行動時，我們就得探尋行動者采取行動的理由。假如我們找到一種適當(dāng)?shù)睦碛桑覀兙蜁J(rèn)為自己理解了他所采取的那一行動。如果我們得出這位行動者沒有適當(dāng)理由而采取這種行動的結(jié)論，那么我們就得尋找不同的理由并做出更為復(fù)雜的解釋?！薄?6〕［英］安東尼·肯尼：《牛津西方哲學(xué)史》，王柯平譯，吉林出版集團(tuán)有限公司2010 年版，第45 頁。

從本質(zhì)上看，最高法院有時運(yùn)用指導(dǎo)意見，而不是完全運(yùn)用司法解釋，原因在于指導(dǎo)意見具有比司法解釋更為寬泛的應(yīng)用范圍。也就是說，司法解釋主要承載著對具體法律問題的解釋，通過司法解釋發(fā)布的規(guī)則具有法律約束力；而指導(dǎo)意見僅僅只是規(guī)范性文件，是最高法院基于審判權(quán)而產(chǎn)生的附加行政權(quán)。所以，指導(dǎo)意見具有文本載體優(yōu)勢。當(dāng)然，這種文本載體優(yōu)勢可以從政策執(zhí)行、司法管理和意圖傳達(dá)等方面進(jìn)行解釋。

（一）最高法院可以通過指導(dǎo)意見有效承接、執(zhí)行黨和國家的公共政策

在我國，最高法院是眾多國家機(jī)構(gòu)中的一個，因此也應(yīng)當(dāng)承載國家意志。〔17〕在我國，雖然最高人民法院行使最高司法審判權(quán)，但是它的“最高”的意義在整個國家政治構(gòu)架中無法體現(xiàn)優(yōu)越性，因為它由全國人大選舉產(chǎn)生，同時又要接受中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，從某種意義上講，黨中央給“最高人民法院”定位的“刀把子”的功能一直在延續(xù)。只要作為“刀把子”的最高人民法院一直掌握在黨中央和人民手中，最高人民法院的“最高”審判權(quán)在事實上必須接受中共中央的領(lǐng)導(dǎo)，這不只是組織領(lǐng)導(dǎo)，而且包括政治領(lǐng)導(dǎo)和思想領(lǐng)導(dǎo)。既然最高人民法院的“最高”權(quán)威難以在黨和國家的政治架構(gòu)中體現(xiàn)出來，那么最能體現(xiàn)其“最高”權(quán)威的必然是在人民法院系統(tǒng)內(nèi)部，因而體現(xiàn)的是其在本系統(tǒng)內(nèi)部的政治地位和行政級別。參見同前注〔3〕，彭中禮文，第24-25 頁。所謂國家意志，就是黨中央、國務(wù)院制定出來的國家政策或者其他大政方針。最高法院作為最高司法審判機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)在司法審判當(dāng)中具體落實國家政策或者其他大政方針，從而與黨中央、國務(wù)院保持一致。在這里，需要從理論上對此做一點澄清，即最高法院落實黨中央、國務(wù)院的國家政策是否會影響審判獨立。從目前學(xué)術(shù)界對審判獨立或者司法獨立的相關(guān)介紹來看，主要是指法官在司法審判當(dāng)中不受外來干預(yù)，必須獨立地審理案件。由此可知，最高法院承載國家意志，可以理解為在不同的時代對法律的適用做出適當(dāng)?shù)淖兓?，本質(zhì)上是影響規(guī)則的變化，而不會影響法官個人的獨立判斷。恰如龐德所說：“在實踐中，法律的變化或發(fā)展可以通過將某種新技術(shù)適用于舊的內(nèi)容或者通過將大體經(jīng)過修正的舊內(nèi)容與從法律外獲得的新內(nèi)容加以綜合的方式而得致發(fā)展。通常來講，這一過程主要是一種以類比的方式發(fā)展舊內(nèi)容的過程，亦即對舊的內(nèi)容進(jìn)行增補(bǔ)刪減、綜合歸納，以及至少在一定程度上用舊的內(nèi)容謹(jǐn)慎地開拓新路并運(yùn)用反復(fù)試錯的方式揭示出新的方向?！薄?8〕同前注〔12〕，羅斯科·龐德書，第6-7 頁。

從內(nèi)容來看，黨中央、國務(wù)院的國家政策一般都是針對新形勢作出的重大決策，需要在各個領(lǐng)域、各個層面全面落實，此時可能帶來法律層面的某些變化，在立法機(jī)關(guān)沒有修改法律的時候，最高法院通過承載國家意志來制定、執(zhí)行一些公共政策在司法領(lǐng)域適用，本質(zhì)上就是“開拓或者揭示新的方向”。一方面最高法院必須承載國家意志，另一方面最高法院必須把國家意志轉(zhuǎn)化為司法政策，或者制定新的公共政策，從而保證我國的法官審理案件與國家的大政方針相一致。比如2017 年8 月29日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發(fā)布《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》，主要目的就是深入貫徹落實中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于完善法律援助制度的意見》（中辦發(fā)〔2015〕37 號）。在這里，最高法院不僅明確指出是貫徹落實中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳的政策，而且與最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部等一起對如何貫徹落實黨中央、國務(wù)院的政策進(jìn)行溝通，深層次來看就意味著最高法院是公共政策的執(zhí)行法院。最高法院通過指導(dǎo)意見來表達(dá)其對黨和國家政策的支持，并要求各級法院在司法裁判過程當(dāng)中進(jìn)行宏觀把握和微觀重視，這是將黨和國家政策與法律效果進(jìn)行融合統(tǒng)一的典型表現(xiàn)。因而通過指導(dǎo)意見等規(guī)范性文件來引導(dǎo)地方各級法院的司法工作，就具有現(xiàn)實意義。

還值得提及的是，最高法院承接或者執(zhí)行公共政策是意識形態(tài)轉(zhuǎn)化的重要體現(xiàn)?！霸谝晕募螄鵀橹饕卣鞯恼紊钪?，黨和政府的文件往往比法律更為有效?！薄?9〕施從美：《當(dāng)代中國文件制度的結(jié)構(gòu)與功能解析》，載《江海學(xué)刊》2010 年第1 期，第130 頁。而且，在當(dāng)代中國的政治運(yùn)作當(dāng)中，黨的中央機(jī)構(gòu)具有非常高的決策地位，是當(dāng)代中國的決策中樞?？偟膩碚f，黨中央的決策是帶有意識形態(tài)考量的。按照舒爾曼的說法，意識形態(tài)可以分為純粹的意識形態(tài)和實用型的意識形態(tài)，〔20〕See Franz Schurmann, Ideology and Organization in Communist China, 2nded., University Of California Press, 1968, p. 21-30.意即意識形態(tài)實際上是黨中央與下級黨的工作機(jī)構(gòu)和政府工作機(jī)構(gòu)的橋梁。根據(jù)上述分析，最高法院在我國的政治體制當(dāng)中，只是在中央政法委領(lǐng)導(dǎo)下的最高審判機(jī)關(guān)，其對于黨中央的公共政策的執(zhí)行，實質(zhì)上就是意識形態(tài)的秉承。所以，此時最高法院必須通過特定的形式來轉(zhuǎn)述最高決策機(jī)關(guān)的相關(guān)政策。換句話說，最高法院通過指導(dǎo)意見等特定的文件形式來承載抽象的意識形態(tài)觀念，以指導(dǎo)意見等文件形式將最高決策轉(zhuǎn)化成法律話語，從而既承接了最高決策，又能夠在話語上不忘法治本色。通過這種轉(zhuǎn)化，不僅社會上對最高法院的決策容易理解和接受，而且地方各級法院也更為容易理解執(zhí)政黨的意志和目標(biāo)，從而有利于實現(xiàn)執(zhí)政黨的治理目標(biāo)。

（二）最高法院可以通過指導(dǎo)意見更好地實現(xiàn)對地方各級法院的司法管理

最高法院作為國家最高審判機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)為全國司法審判制度“謀篇布局”，因此，對各級法院的司法管理就是其題中應(yīng)有之義。具體而言，最高法院的“審判”職能中最重要的職能是基于審判職責(zé)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)權(quán)和制度創(chuàng)制權(quán)。從業(yè)務(wù)指導(dǎo)的職責(zé)來看，最高法院主要是通過對具體案件的法律審以及制定司法解釋來保證國家法律的統(tǒng)一適用。其審級制度的功能體現(xiàn)在由它管轄的案件上，包括審理二審和再審案件以及死刑復(fù)核工作；而審級管理路徑則是通過制定司法解釋或者規(guī)范性文件、發(fā)布指導(dǎo)案例、召開審判業(yè)務(wù)會議、組織法官培訓(xùn)等方式對下監(jiān)督指導(dǎo)?！?1〕同前注〔8〕，沈志先書，第81-82 頁。由此可見，不管是制定司法解釋，還是發(fā)布規(guī)范性文件，都是最高法院對地方法院進(jìn)行司法管理的重要方式。

指導(dǎo)意見不僅是最高法院權(quán)力的展示，也是最高法院權(quán)威的延伸。如郭松所說：“在司法文件設(shè)定的行動空間內(nèi)，恣意與僭越行為能夠得到不同程度的抑制，并可以確立一種對上級而言具有穩(wěn)定性、可重復(fù)的行為模式。更為重要的是，政治科層制的組織結(jié)構(gòu)賦予了上級更多的權(quán)力與更高的權(quán)威，各種文件實際上是這些權(quán)力與權(quán)威的書面延伸?！薄?2〕同前注〔15〕，郭松文，第182 頁。具體到指導(dǎo)意見，它作為司法文件的一種，之所以能夠?qū)Φ胤礁骷壏ㄔ浩鸬街笇?dǎo)作用甚至是規(guī)范作用，是因為其依托于最高法院在司法系統(tǒng)中的最高地位和權(quán)力結(jié)構(gòu)。特別是考慮到最高法院作為一個固定的組織系統(tǒng)，其組織性權(quán)威通過兩種形式來展現(xiàn)：第一種形式就是與行政機(jī)關(guān)類似的行政級別科層制——最高人民法院院長是副國級，省高級人民法院院長是副部級，市中級人民法院院長是副廳（局）級，縣基層人民法院是副處級——這種科層制的劃分，已經(jīng)為最高法院充分行使權(quán)力提供了足夠的權(quán)力框架；第二種形式就是法院系統(tǒng)還具有獨特的法官級別體系——從低到高為法官（一、二、三、四、五級）、高級法官（一、二、三、四級）、大法官（一、二級）和首席大法官，但是法官的等級確認(rèn)卻綜合考慮法官所任職務(wù)、德才表現(xiàn)、業(yè)務(wù)水平、審判工作實績和工作年限，其中行政職務(wù)對于其所能夠擔(dān)任的法官級別具有決定性作用，比如最高法院的首席大法官一般就只有最高法院院長一人，而其他大法官要么是最高法院的副院長要么是省高級法院的院長等，沒有擔(dān)任行政職務(wù)的普通法官難以成為大法官。因此，最高法院在各級法院既具有基于審判制度的制度性權(quán)威，也具有基于行政級別的權(quán)力張力。以指導(dǎo)意見作為載體的意見傳達(dá)，能夠基于制度權(quán)威和權(quán)力張力在地方各級法院得到遵循?！八痉ㄏ到y(tǒng)的科層制架構(gòu)所預(yù)設(shè)的等級結(jié)構(gòu)與不同層級間的‘命令—服從’關(guān)系模式能夠確保上級所制發(fā)的文件具有匹配其權(quán)力地位的權(quán)威，下級往往只能服從并執(zhí)行文件所設(shè)定的意志。質(zhì)言之，司法文件運(yùn)行實際上依托的是司法系統(tǒng)科層制的關(guān)系結(jié)構(gòu)與權(quán)威資源。另一方面，由于政治科層制蘊(yùn)含著非法理型規(guī)則與政治動員的制度基因，因而它完全可以容納司法文件這種帶有一定人格化色彩的政策表達(dá)形式。就此而言，政治科層制為司法文件準(zhǔn)備并提供了其運(yùn)行所需的組織條件與制度空間?？傊?，司法文件的有效運(yùn)行與維系正是通過政治科層制的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)與動員機(jī)制實現(xiàn)的，沒有政治科層制作為組織基礎(chǔ)，司法文件則會缺少相應(yīng)的支撐體制與運(yùn)行平臺?！薄?3〕同上注，第184 頁。

總之，不管是業(yè)務(wù)指導(dǎo)，還是制度建構(gòu)，相比于通過“命令”“指示”等形式的公文傳達(dá)最高法院的意見，最高法院以指導(dǎo)意見這種公文形式指導(dǎo)地方法院的業(yè)務(wù)和制度建設(shè)，更符合現(xiàn)代法治對司法規(guī)律的要求?；蛘哒f，對于最高法院來說，指導(dǎo)意見以“指導(dǎo)”為核心，在一定程度上符合審判管理規(guī)律。我國曾有學(xué)者認(rèn)真研究過司法規(guī)律，指出司法規(guī)律在運(yùn)行過程中主要是指禁止枉法裁判，禁止偏袒裁判，禁止越權(quán)裁判，遵守司法規(guī)律最重要的一點就是遵守法律規(guī)則，依規(guī)裁判。〔24〕參見江國華：《司法規(guī)律層次論》，載《中國法學(xué)》2016 年第1 期，第12-17 頁。既然依規(guī)裁判，前提必須是有法律規(guī)則存在。司法解釋是最高法院的專享職責(zé)，但是司法解釋必須是先有法律，然后根據(jù)法律在實踐運(yùn)行中存在的問題來進(jìn)行解釋。有時候，我國在某些方面可能還沒有立法，需要法官根據(jù)一般法律理念及其相關(guān)法律制度，進(jìn)行法律推論。但是，鑒于職責(zé)所限，法官進(jìn)行推論的范圍總是有限，為此最高法院在難以制定司法解釋的情形下，選擇通過指導(dǎo)意見形式指導(dǎo)地方各級法院，具有可行性。

（三）最高法院可以通過指導(dǎo)意見為發(fā)揮各級地方法院的積極性保留充分的彈性空間

法院的管理必須尊重審判的獨立性。如果說司法公正是法院最重要的價值追求，那么獨立審判原則恰是保證法官依法行使職權(quán)，實現(xiàn)司法公正價值的基礎(chǔ)。〔25〕同前注〔8〕，沈志先書，第10 頁。我國憲法當(dāng)中的司法獨立原則主要是指法院獨立，即法院有獨立于任何組織和個人依法審理案件的權(quán)力。法院獨立在審判制度上的一個重要表現(xiàn)，就是上級法院和下級法院之間不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，而是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。法院系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督關(guān)系要求最高法院對下級法院的管理要摒棄級別管理思維，轉(zhuǎn)向監(jiān)督型依法管理思維。“在公共服務(wù)組織中，法院組織應(yīng)盡量是一個自治的組織，自治可以被看作是司法獨立性的延伸。如果法院組織通過運(yùn)用質(zhì)量管理成功而有效地確保了組織發(fā)展，法院的政治責(zé)任可能會被減弱到最低程度。如果法院贏得了特殊的法院質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)量認(rèn)證，法院和法官的合法性可能得以提高?！薄?6〕菲利普·M.朗布洛依克：《法院及司法組織的自治：通過發(fā)展和實施法院服務(wù)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)建立公眾信任》，載同前注〔10〕，懷效鋒主編書，第42 頁。

法院當(dāng)然不是自治性的組織，但是要將法院的獨立性提高，就應(yīng)當(dāng)允許法院有一些特殊的自治性權(quán)力，其中最重要的就是法院審判獨立。這意味著：第一，上級法院，哪怕是最高法院，也不能對下級法院正在審理的案件進(jìn)行干預(yù)；第二，上級法院對下級法院管理的最重要的方式是監(jiān)督，特別是通過審判級別制度（比如二審和上訴審）來監(jiān)督；第三，在必要時，最高法院應(yīng)當(dāng)基于其司法解釋權(quán)力對一些疑難法律問題進(jìn)行梳理，為各級法院的具體司法提供規(guī)范指導(dǎo)，最重要的方式就是制定司法解釋。在中國，司法解釋是最高法院有職權(quán)的行為，雖然它的地位低于法律，但是可以在司法裁判當(dāng)中成為最重要的法律淵源。然而，要注意到的問題是，司法解釋畢竟只能是最高法院針對法律適用過程當(dāng)中產(chǎn)生的問題進(jìn)行解釋，屬于對已有法律的明晰化。最高法院之為“最高”，不僅體現(xiàn)在司法解釋制作權(quán)方面，也體現(xiàn)在圍繞“最高”而產(chǎn)生的職責(zé)和職權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)寬于司法解釋制作之權(quán)方面。因此，司法解釋僅僅只是最高法院行使職責(zé)的方式之一。而且，可以毫不夸張地說，司法解釋一旦制定出來，地方各級法院只有遵守的義務(wù)，不得超越司法解釋，也不得忽視司法解釋。如果最高法院全部以司法解釋的方式來管理或者監(jiān)督地方各級法院，則容易導(dǎo)致地方各級法院難以發(fā)揮其積極性。因此，在最高法院對下級法院的指導(dǎo)中，使用指導(dǎo)意見成為一種有效的管理辦法。

指導(dǎo)意見最大的優(yōu)點在于其有一定程度的柔性，因而能夠為發(fā)揮地方各級法院的積極性提供彈性空間。這是因為“指導(dǎo)工作又不能使用剛性很強(qiáng)的決定等公文文種，那么，意見作為法定公文文種，既成為下級向上級或向平級機(jī)關(guān)提出解決有關(guān)重要問題的見解和處理辦法等方面建議的渠道，又成為上級在發(fā)現(xiàn)下級遇到有關(guān)重要問題時，提出見解和辦法措施，對下級予以指導(dǎo)的途徑。在多年的實踐中，意見較好地解決了呈轉(zhuǎn)性公文中長期存在的難題和上級在指導(dǎo)工作中的彈性問題。”〔27〕同前注〔1〕，李中標(biāo)書，第167 頁。這種彈性需求在最高法院和各級法院的審級管理之間也是存在的，無論是在法官對法律問題的處理上，還是在與司法有關(guān)的制度設(shè)計問題上，最高法院既不可能事無巨細(xì)包干到底，也不應(yīng)該不給地方法院絲毫彈性權(quán)力。因此，通過指導(dǎo)意見，最高法院既從戰(zhàn)略角度提出了要求，又能夠為司法實踐在地方的實踐留足必要的裁量和發(fā)揮空間。

四、最高法院指導(dǎo)意見的司法適用

研討最高法院指導(dǎo)意見的基本法理，還需要對指導(dǎo)意見在司法實踐中的運(yùn)行狀況進(jìn)行考察，以進(jìn)一步揭示指導(dǎo)意見在司法中的方法價值和實踐意義。通過北大法寶查詢，可以發(fā)現(xiàn)最高法院的指導(dǎo)意見在司法實踐中適用的現(xiàn)象非常常見。為了對適用最高法院指導(dǎo)意見的現(xiàn)象進(jìn)行精確理解，筆者隨機(jī)選擇了《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）在司法實踐當(dāng)中的適用現(xiàn)象為樣本，分析最高法院適用指導(dǎo)意見的具體情形。該《指導(dǎo)意見》于2009年7 月6 日頒發(fā)，其背景是國際金融市場動蕩和世界經(jīng)濟(jì)衰退，其目的是為“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的工作大局提供更加有力的司法保障。因此，該《指導(dǎo)意見》具有應(yīng)急性質(zhì)，也是最高法院執(zhí)行公共政策職能的重要體現(xiàn)。根據(jù)北大法寶的查詢結(jié)果來看，從該指導(dǎo)意見發(fā)布之日起，截至2020 年12月31 日，共有636 篇司法裁判文書運(yùn)用到《指導(dǎo)意見》，其中有456 篇司法裁判文書適用了《指導(dǎo)意見》?！?8〕一般認(rèn)為，“適用”引用”和“運(yùn)用”的含義是不同的。法官在進(jìn)行司法裁判時，可能出現(xiàn)“適用”司法解釋性質(zhì)文件但是不“引用”司法解釋性質(zhì)文件的情形，而“適用”只是“運(yùn)用”的情形之一，“運(yùn)用”未必“適用”，但是“適用”必定屬于“運(yùn)用”。從主體來看，本文所言的“適用”，其主體是法官，“引用”的主體也是法官，而“運(yùn)用”的主體主要是指案件當(dāng)事人或者律師。因此，從司法解釋性質(zhì)文件的角度來說，本文所研究的“適用”和“引用”從理論上是重疊的。

表1 對636 個案例的分布年份進(jìn)行了統(tǒng)計。從圖1 來看，2009 年、2011 年及2014 年至2020 年，都有法院適用《指導(dǎo)意見》。2017 年，運(yùn)用《指導(dǎo)意見》的裁判文書數(shù)有一個小高峰，達(dá)到了169 篇裁判文書。由此能夠說明的問題是：第一，《指導(dǎo)意見》在事實上能夠被司法所適用，而且從樣本數(shù)量來看，適用《指導(dǎo)意見》的案例還不在少數(shù)。第二，雖然運(yùn)用《指導(dǎo)意見》與適用《指導(dǎo)意見》是不同的概念，但是從圖1 來看，大多數(shù)涉及《指導(dǎo)意見》的裁判文書中均會有一定比率的裁判文書適用《指導(dǎo)意見》。由此可以說明，關(guān)于如何運(yùn)用《指導(dǎo)意見》在實務(wù)界已經(jīng)比較熟悉，因而采納適用率比較高。即使可能有一定數(shù)量的裁判文書當(dāng)中，當(dāng)事人并沒有主動要求適用，但是法官也會適用《指導(dǎo)意見》，說明《指導(dǎo)意見》的司法解釋性質(zhì)文件的法律地位被法官事實上所認(rèn)可，后文對此還會進(jìn)一步描述和分析。從表1 還可以預(yù)見的是，只要現(xiàn)行司法體制沒有發(fā)生重大變化，《指導(dǎo)意見》作為司法解釋性質(zhì)文件，在未來較長的一段時間內(nèi)，依然會發(fā)揮十分重要的作用，且依然會影響司法裁判。

圖1 《指導(dǎo)意見》頒布以來的適用情況統(tǒng)計

圖2 從審理程序的角度審視了《指導(dǎo)意見》在司法實踐中的運(yùn)用和適用情況。審理程序是法院實現(xiàn)有效管理的重要方式，既能通過程序起到上級法院對下級法院是否合法合理執(zhí)行法律進(jìn)行監(jiān)督的作用，也能考察下級法院是否忠實地領(lǐng)悟上級法院的意圖。從審理程序來看，一審程序、二審程序、再審程序和其他程序運(yùn)用到了《指導(dǎo)意見》，根據(jù)數(shù)量多少的排序分別為二審程序和一審程序并列，然后是再審程序和其他程序。從司法裁判文書適用《指導(dǎo)意見》的比率高低來看，其排名也分別是一審程序、再審程序和二審程序，比率分別為93.37%、67.85%和51.32%。由此能夠說明的事實是：第一，一審法院和二審法院（一審和二審主要是基層人民法院和中級人民法院審理）審理案件最多，因而運(yùn)用《指導(dǎo)意見》和適用《指導(dǎo)意見》的機(jī)會比較多。第二，從圖2 來看，再審程序和其他程序雖然涉及《指導(dǎo)意見》的運(yùn)用，但是其不僅涉及的樣本數(shù)量少，而且適用《指導(dǎo)意見》的裁判文書也相對不多。這說明原有的生效判決在一定程度上起到了定分止?fàn)幍淖饔茫蛘哒f最起碼是在勞動案件當(dāng)中，一、二審程序發(fā)揮了糾紛解決功能，在司法程序中實現(xiàn)了問題的有效解決。第三，還存在當(dāng)事人不服判決申訴到上級法院提請再審的情形。上級法院不會因為下級法院適用《指導(dǎo)意見》為裁判理由而接受再審申請；而且，在再審程序中，再審法院也會運(yùn)用指導(dǎo)意見，這說明再審法院也認(rèn)可和接受指導(dǎo)意見。

圖2 不同程序視野下《指導(dǎo)意見》適用情況

圖3 對不同省份的法院運(yùn)用和適用《指導(dǎo)意見》的情形進(jìn)行了統(tǒng)計。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，在全國32 個省、自治區(qū)、直轄市當(dāng)中，有28個省份的法院對《指導(dǎo)意見》有不同程度的運(yùn)用和適用。這說明，《指導(dǎo)意見》在我國得到了普遍性的遵守和適用。其中運(yùn)用《指導(dǎo)意見》最多的省份（前三名）分別是新疆、安徽和云南，在數(shù)量上占有絕對優(yōu)勢；適用《指導(dǎo)意見》最多的省份（前三名）亦是安徽、云南和新疆。之所以出現(xiàn)新疆維吾爾自治區(qū)運(yùn)用和適用《指導(dǎo)意見》最多，是因為該省出現(xiàn)了多人告同一個公司的案例，且被告公司敗訴，新疆法院判決被告公司敗訴的一個重要理由就是《指導(dǎo)意見》。同時，圖3 也告訴我們，雖然《指導(dǎo)意見》不是司法解釋，但是全國各地的法院均認(rèn)為《指導(dǎo)意見》具有規(guī)范性，只要案件合適，法官們都會引用《指導(dǎo)意見》作為裁判說理的依據(jù)，進(jìn)而在事實層面進(jìn)行事實性質(zhì)的認(rèn)定，最終以此分配權(quán)利和義務(wù)。全國各地法院對《指導(dǎo)意見》的運(yùn)用和適用，體現(xiàn)了最高法院所制定的規(guī)則哪怕可能在程序上或者實體上存在某些缺陷，但是基于法官的政治立場或者裁判需要，都不會拒絕運(yùn)用和適用恰當(dāng)?shù)乃痉ń忉屝再|(zhì)文件。因此，這也進(jìn)一步說明，在中國這樣一個形式上大一統(tǒng)、政治上高度集中的國家，最高法院對下級法院的統(tǒng)籌治理（管理）能力比較強(qiáng)。雖然各省（直轄市、自治區(qū)）或許可以基于自身權(quán)力制定地方性法律，但各級法院遵從最高法院的司法解釋及司法解釋性質(zhì)文件向來是司法傳統(tǒng)。

圖3 不同省域視野下的《指導(dǎo)意見》適用統(tǒng)計分布

圖4 對不同級別法院視域下《指導(dǎo)意見》的運(yùn)用情況進(jìn)行了統(tǒng)計。統(tǒng)計結(jié)果表明，運(yùn)用裁判文書的法院排序從多到少分別為基層人民法院、中級人民法院和高級人民法院，其比率分別是49.84%、46.69%和3.45%。這說明，在中國，基層法院辦理了絕大多數(shù)案件，因而在規(guī)范的運(yùn)用方面，有著比高級人民法院更多的機(jī)會適用各種法律和司法解釋性質(zhì)文件。還有一種現(xiàn)象值得注意，就是基層法院雖然也辦理大量案件，但是有相當(dāng)多的一部分案件都是上訴到二審法院才終結(jié)案件，這說明二審法院可能比一審法院更有權(quán)威性；同時，這也說明，在現(xiàn)實生活中，有較多的案件當(dāng)事人會選擇盡可能地窮盡法律程序，以期更有效地保護(hù)自己的權(quán)利。從司法裁判文書的適用來看，其排序從多到少亦分別為基層人民法院、中級人民法院和高級人民法院，司法裁判文書的適用比率分別是60.52%、36.4%和3.08%?？梢姡瑥姆ㄔ哼m用的角度來看，并非案件辦理得越多，《指導(dǎo)意見》就會適用得越多。各級法院對《指導(dǎo)意見》的適用還是要根據(jù)案件事實來確定，當(dāng)然也要考察案件事實與《指導(dǎo)意見》之間的關(guān)聯(lián)性。

圖4 不同級別法院視域下《指導(dǎo)意見》的運(yùn)用情況分布

上述統(tǒng)計表明，《指導(dǎo)意見》在我國各個區(qū)域、各級法院都能夠獲得普遍運(yùn)用和適用。那么，接下來要追問的是，法院是如何適用《指導(dǎo)意見》的？即法院會不會將司法解釋性質(zhì)文件自覺地當(dāng)成法律發(fā)現(xiàn)的對象？甚至說，法官適用司法解釋性質(zhì)文件是否一定會以當(dāng)事人的提及為前提？圖5 對此進(jìn)行了統(tǒng)計。圖5 將提供《指導(dǎo)意見》的主體分為四種形式：一是當(dāng)事人提供，二是第三人提供，三是法院提供，四是混合提供。從圖5 來看，第三人提供《指導(dǎo)意見》的案例在該司法解釋性質(zhì)文件的適用中沒有出現(xiàn)，其他三種形式的提供主體按照運(yùn)用數(shù)量從多到少分別為法院提供、當(dāng)事人提供和混合提供（指當(dāng)事人提供了《指導(dǎo)意見》，法院也提供了《指導(dǎo)意見》）其數(shù)量分別為269 份、199 份和168份，運(yùn)用比率分別為42.29%、31.8%和26.41%。而從適用數(shù)來看，法院提供的適用率最高，達(dá)到了58.99%，而混合提供的適用率也比較高，當(dāng)事人提供《指導(dǎo)意見》的適用率最低。為什么法院提供的適用率高？顯然，法院提供《指導(dǎo)意見》是法律發(fā)現(xiàn)的結(jié)果，其目的本身就是適用《指導(dǎo)意見》?；谕焕碛?，混合提供方式中，不僅當(dāng)事人提供了《指導(dǎo)意見》，而且法院也提供了《指導(dǎo)意見》，而法院提供的《指導(dǎo)意見》可能會與當(dāng)事人的有所不同，但也有可能對當(dāng)事人提供的《指導(dǎo)意見》進(jìn)行批駁性說理而不適用。這說明，在我國的司法實踐中，即使當(dāng)事人沒能提供司法解釋性質(zhì)文件，但是法官一定會將司法解釋性質(zhì)文件納入法律發(fā)現(xiàn)的范圍之內(nèi)，成為司法裁判的規(guī)范依據(jù)來源。

圖5 提供主體與指導(dǎo)意見的運(yùn)用情況分布

筆者還對《指導(dǎo)意見》在司法裁判文書中的作用進(jìn)行了統(tǒng)計。從統(tǒng)計來看，456 篇適用《指導(dǎo)意見》的裁判文書均將其視為裁判理由，而沒有視為裁判依據(jù)。這可能與最高法院的規(guī)定有關(guān)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第2 條規(guī)定：“并列引用多個規(guī)范性法律文件的，引用順序如下：法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋。同時引用兩部以上法律的，應(yīng)當(dāng)先引用基本法律，后引用其他法律。引用包括實體法和程序法的，先引用實體法，后引用程序法?！钡? 條規(guī)定：“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)?！笨梢姡罡叻ㄔ赫J(rèn)為對于類似司法解釋性質(zhì)文件的規(guī)范性文件，只能作為裁判說理的依據(jù)。從這個層面來說，各級法院將《指導(dǎo)意見》作為裁判理由使用，比較忠實地執(zhí)行了最高法院的規(guī)定。

通過上述實證研究表明：第一，指導(dǎo)意見在我國司法實踐中發(fā)揮十分重要的作用，法官往往會將其作為裁判理由進(jìn)行適用。第二，并非所有的指導(dǎo)意見都會被司法適用，只有涉及司法業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見才會被適用，而涉及司法行政工作的，只會成為法院上下級管理或者內(nèi)部管理的規(guī)范依據(jù)?？梢?，最高法院的指導(dǎo)意見必須提供切實可行的實質(zhì)性建議，從而在法院的審判和監(jiān)督管理工作中發(fā)揮參謀和指導(dǎo)作用。第三，在司法適用指導(dǎo)意見過程中，法官均直接援引指導(dǎo)意見作為裁判理由，缺乏足夠的說理。言外之意是，指導(dǎo)意見已經(jīng)成為各級法院裁判案件的重要“法律淵源”，這種現(xiàn)象值得深思。第四，幾乎沒有法官對所援引的指導(dǎo)意見有方法上的講究，或者說，如何適用指導(dǎo)意見，法官們認(rèn)為不是一個方法問題，這同樣需要反思。

五、法院適用指導(dǎo)意見的法理反思

上述實證研究表明，指導(dǎo)意見作為重要的規(guī)范性文件，在我國范圍內(nèi)，各級法院都在運(yùn)用過程中給予了高度重視，并在司法裁判中得到了嚴(yán)格的貫徹和執(zhí)行。但是，我們也應(yīng)當(dāng)清醒地看到，法院在適用指導(dǎo)意見之時，也存在一些問題需要反思。主要需要反思的問題有三個：一是司法機(jī)關(guān)在何種前提下可以適用指導(dǎo)意見？二是如果司法機(jī)關(guān)要適用指導(dǎo)意見，應(yīng)當(dāng)遵循什么樣的程序？三是司法機(jī)關(guān)適用指導(dǎo)意見，是否要講究法律方法的運(yùn)用？

（一）司法適用指導(dǎo)意見的前提要件

首先回答第一個問題，即司法機(jī)關(guān)在何種前提下可以適用指導(dǎo)意見。司法機(jī)關(guān)的首要職責(zé)是按照法律規(guī)定實施法律，并公正地裁決案件。所以，對于法官而言，有法律然后按照法律裁斷案件，即依法履職，就是法官的生命線。因此，可以毫不含糊地說，只有在缺乏明確的制定法的前提下，法官才可以適用指導(dǎo)意見。制定法的特點在于其作為人類理性的產(chǎn)物，可以一定程度上反映人類自身行為規(guī)范的需要，但是制定法是通過語言的形式表達(dá)出來的，因此不可避免地具有模糊性?！凹词挂粋€觀念清晰明確而且忠實地反映了客觀事物，為了交流的方便，我們也該用語言表達(dá)出來。觀念必須和語言結(jié)合，人們才能順暢交流?！薄?9〕［美］D. Q.麥克倫尼：《簡單邏輯學(xué)》，趙明燕譯，浙江人民出版社2013 年版，第11-12 頁。而語言又和邏輯不可分割，因此人類在遇到邏輯問題的時候，很多情況都是語言表達(dá)不準(zhǔn)確而造成的。法律問題尤其如此。由于語言表達(dá)不準(zhǔn)確，法律可能模糊，甚至可能出現(xiàn)理解歧義。此時，需要有一定的補(bǔ)救程序。

從某種意義上說，通過制作指導(dǎo)意見來明確法律的含義，或者對某些法律問題的處理進(jìn)行宏觀指導(dǎo)，就成為補(bǔ)救法律模糊的重要方式。比如，我國《勞動法》和《勞動合同法》都涉及雙休日和法定節(jié)假日應(yīng)當(dāng)加倍或者三倍支付加班工資的問題，但是加班費的舉證責(zé)任是否完全應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法的舉證責(zé)任進(jìn)行，此前都無明確規(guī)定。對此，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》進(jìn)行了原則性的規(guī)定。因而，在司法實踐中，一些法院都援引了此規(guī)定。比如在“馬國玉訴新疆天發(fā)西山礦業(yè)有限責(zé)任公司勞動爭議案”中，法院指出：“被告應(yīng)否支付原告雙休日、法定節(jié)假日加班工資。本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕41 號）規(guī)定：‘在審理涉及加班費的案件中，就加班事實要合理分配舉證責(zé)任；加班費的確定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合勞動合同約定、勞動者的崗位性質(zhì)以及工作要求等因素綜合考量、合理裁判?！鏌o證據(jù)證實其超出法定記薪天數(shù)的休息日及法定節(jié)假日工作系被告安排，故對原告主張被告支付雙休日及法定節(jié)假日加班工資的訴訟請求，本院不予支持。對被告要求無需向原告支付雙休日、法定節(jié)假日加班費的訴訟請求，因仲裁裁決并未裁決被告支付此款項，本院不予審理?！薄?0〕新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊縣人民法院（2014）烏民一初字第394 號民事判決書。實際上，最高法院在此處的規(guī)定也比較宏觀，只是給法院適用法律作出裁決提供了一個宏觀思路，具體裁判結(jié)果還需要法官根據(jù)案件事實進(jìn)行綜合考量。比如在“趙喜生訴烏魯木齊市第十六小學(xué)勞動爭議案”，原告是一所小學(xué)的門衛(wèi)，要求被告支付加班費，為此，法院指出：“被告應(yīng)否支付原告延時、休息日加班工資。最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》的通知已明確規(guī)定，加班費的確定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合勞動合同的約定、勞動者的勞動崗位性質(zhì)以及工作要求等因素綜合考量、合理審判。原告趙喜生在被告‘十六小學(xué)’從事門衛(wèi)工作，其崗位性質(zhì)和工作內(nèi)容具有不定時工作的特點，且被告‘十六小學(xué)’已經(jīng)安排原告趙喜生宿舍休息，故對于原告趙喜生要求被告‘十六小學(xué)’支付延時加班工資81084 元、休息日加班工資69184 元的訴訟請求，本院不予支持。”〔31〕新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市沙依巴克區(qū)人民法院（2014）沙民一初字第2038 號民事判決書。在本案當(dāng)中，法院的邏輯是，門衛(wèi)這一工作的性質(zhì)就是要不間斷地守在門口，工作具有不定時性，而且原告對此也是知情的，因而其要求加班費的訴求不應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足。只是，最高法院的這種原則性規(guī)定，同樣帶來了不確定性。而且，法院在適用該《指導(dǎo)意見》之時，往往傾向于以此否定勞動者的主張。在“郭丹訴青島亨達(dá)股份有限公司勞動爭議糾紛案”中更能清楚地看到這一點：“本院認(rèn)為，原告郭丹在被告亨達(dá)公司擔(dān)任董事長助理及人力資源部負(fù)責(zé)人。其工資標(biāo)準(zhǔn)為16666 元（月度基本工資+月度績效工資），年合計200000 元，年底發(fā)放工資40000 元，共計年薪240000 元。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》第8 條規(guī)定：‘在審理涉及加班費的案件中，就加班事實應(yīng)注意合理分配舉證責(zé)任；加班費的確定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合勞動合同約定、勞動者的崗位性質(zhì)以及工作要求等因素綜合考量、合理裁判。’因此根據(jù)原告郭丹的崗位性質(zhì)、工作要求，綜合本案的實際情況，原告郭丹作為被告亨達(dá)公司擔(dān)任董事長助理及人力資源部負(fù)責(zé)人，工資標(biāo)準(zhǔn)是實行年薪制，是非直接從事生產(chǎn)的廠級高級管理人員，不應(yīng)享受加班加點工資待遇。”〔32〕山東省即墨市人民法院（2014）即民初字第1717 號民事判決書。本案中的原告作為董事長助理及人力資源部負(fù)責(zé)人，拿年薪制。但是法院卻因此認(rèn)為其不應(yīng)當(dāng)享受加班加點的工資待遇，從而在邏輯上說，確實難以服人。比如，我們可以追問，難道拿年薪制的人就應(yīng)當(dāng)時時刻刻準(zhǔn)備為用人單位獻(xiàn)出所有的休息時光？這就說明法院在確定加班工資的時候，完全沒有考慮到勞動者“勞動”性質(zhì)。可見，任何規(guī)則還是應(yīng)當(dāng)以明確為宜，否則法官的自由裁量空間太大，也不利于正義的實現(xiàn)。

不過，法院并非總是援引指導(dǎo)意見中的原則性規(guī)定，有時候也會直接援引指導(dǎo)意見中的一些具體規(guī)定，從而實現(xiàn)糾紛的解決。但是，此時要反思的是，指導(dǎo)意見在制定過程當(dāng)中一定要堅持做到保證規(guī)則公平，否則很容易帶來案件裁斷結(jié)果的不公平。比如在“上訴人程某某與被上訴人武漢市武漢床單總廠勞動爭議一案二審民事判決書”一案中，法院指出：“本院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國立法法》第84 條‘法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外’，我國法律通常情況下并無溯及既往的效力。因此，人民法院對特定歷史條件下發(fā)生的民事糾紛應(yīng)按當(dāng)時的法律規(guī)定進(jìn)行處理。對此，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕41 號）也指出，對于歷史遺留的勞動問題，要按照當(dāng)時的法律法規(guī)及國家的方針政策處理。2009 年12 月22 日《武漢市職工工傷與職業(yè)病勞動能力鑒定表》認(rèn)定程某某所受工傷是指1993 年12 月21 日發(fā)生的工傷，而非2009 年12 月22 日發(fā)生的工傷，系計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期所遺留歷史問題，應(yīng)按解決遺留歷史問題的法律進(jìn)行處理?！薄?3〕湖北省武漢市中級人民法院（2015）鄂武漢中民商終字第01214 號民事判決書。表面上看，《指導(dǎo)意見》中所列出的規(guī)則很明確，但是深層次看本案的處理結(jié)果是非常不公正的。雖然我國法律沒有溯及既往的效力，但是法律并不排除對當(dāng)事人有利的溯及既往。特別是在工傷認(rèn)定案件中，90 年代的工傷拖到最近才進(jìn)行認(rèn)定，考慮到物價暴漲等因素，原來（本案中的20 世紀(jì)90 年代）做工傷認(rèn)定獲賠1000 多元是一筆較大數(shù)額的錢，但是今天獲賠1000 多元的購買力遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于20 世紀(jì)90 年代的購買力，對于勞動者來說，這是完全不公正的。而且，也要考慮到，本案當(dāng)中，用人單位也有不負(fù)責(zé)任的一些表現(xiàn)，因而有意或者無意地拖延工人的權(quán)利維護(hù)。那么，由此導(dǎo)致的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)，而不是由勞動者來承擔(dān)。因此，從規(guī)則的公正性角度看，最高法院的《指導(dǎo)意見》是有缺失的。比較合理的做法是，在規(guī)則制定過程當(dāng)中，要區(qū)分當(dāng)事人在案件當(dāng)中的態(tài)度，如果是當(dāng)事人自己阻止進(jìn)行工傷認(rèn)定，那么當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對此負(fù)責(zé)，因此應(yīng)當(dāng)按照有利于企業(yè)的原則適用舊法，但是如果是企業(yè)不愿意甚至阻礙勞動者進(jìn)行工傷認(rèn)定，那么就應(yīng)當(dāng)按照有利于勞動者的原則適用新法?？梢?，簡單地、不加區(qū)別地適用舊法是荒謬的。法律規(guī)則的公正性，就是要從根本上防止出現(xiàn)可能的制度性不公正，這是司法判決不公正的源頭，也最能夠讓人失去對法治的信心。

（二）司法適用指導(dǎo)意見的程序進(jìn)路

公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當(dāng)過程，正當(dāng)過程又主要通過程序來體現(xiàn)?！?4〕參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988 年版，第225 頁。同理，法律適用的程序，事關(guān)司法裁判的公正性?！爸挥性谝欢ǖ某绦蚪Y(jié)構(gòu)下，才存在著實體法的一般性規(guī)定向具體內(nèi)容轉(zhuǎn)化的過程和機(jī)制?！薄?5〕王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001 年版，第32 頁。這意味著，在司法過程當(dāng)中，相同的案件可能會因為法官適用了不同的法律程序而出現(xiàn)結(jié)果的差異。對于法治建設(shè)來說，這是絕對不可容忍的事情。所以，指導(dǎo)意見作為司法解釋性質(zhì)文件，要能夠在司法當(dāng)中得到合理適用，就應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦颉?/p>

《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（以下簡稱為“規(guī)定”）的第6 條規(guī)定：“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)?！睋?jù)此，筆者認(rèn)為，要保證司法適用指導(dǎo)意見能夠“合理入場”和“充分在場”，就應(yīng)當(dāng)在程序上做到如下三要素：

首先，適用指導(dǎo)意見應(yīng)當(dāng)有啟動程序。指導(dǎo)意見能夠進(jìn)入司法裁判，既是司法權(quán)威的體現(xiàn)，也是最高法院司法權(quán)力的延伸與擴(kuò)展。但是，這并不意味著指導(dǎo)意見具有同法律一樣的權(quán)力。指導(dǎo)意見只是最高法院的司法文件，因而其法律地位較低。鑒于“程序是一種角色分派體系。程序參加者在角色就位之后，各司其職，互相之間既互相配合又牽制，恣意的余地自然受到壓縮。”〔36〕季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1997 年版，第17 頁。因此，啟動會議紀(jì)要的司法適用，主動權(quán)不僅在于法官，還在于案件的訴訟兩造。只不過，訴訟兩造啟動會議紀(jì)要的適用，還需要經(jīng)過法官的審查和認(rèn)可。實際上，這個啟動程序?qū)τ诜ü俣跃褪欠砂l(fā)現(xiàn)的重要構(gòu)成部分。

其次，適用指導(dǎo)意見應(yīng)當(dāng)有審查程序。從理論上說，法官作為司法者，最主要的職責(zé)就是依法司法。所謂“法”，從規(guī)范分析的角度來說，就應(yīng)當(dāng)從我國的《立法法》當(dāng)中去尋找依據(jù)。我國《立法法》對所謂的“法律”做了明確規(guī)定，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等。其中，可能有爭議的是規(guī)章算不算“法”。因為訴訟法律當(dāng)中規(guī)定法院是“參照”規(guī)章，因而有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)章不是“法”。筆者認(rèn)為，雖然規(guī)章是被法院“參照”，但是，既然《立法法》中規(guī)定了規(guī)章的制定程序，而且對制定規(guī)章的權(quán)力部分也做了比較詳細(xì)的劃分，那么就說明其受《立法法》的規(guī)制，自然應(yīng)當(dāng)歸結(jié)為“法”之列。所以，“規(guī)定”指出，法官應(yīng)當(dāng)援引法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋作為裁判依據(jù)。顯然，本文所討論的會議紀(jì)要不屬于上述的“法”中的任何形式，而且不是司法解釋。但是，“規(guī)定”的第6 條還指出：“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，最高法院通過自我授權(quán)的方式賦予了其制作的除司法解釋之外的其他規(guī)范性文件的法律效力。但是其有一個前提，即“經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的”。依據(jù)“規(guī)定”，“第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件”是指法律、行政法規(guī)、法律解釋或者司法解釋之外的規(guī)范性文件，由此得出的結(jié)論是，最高法院允許大量的規(guī)范性文件（當(dāng)然包括指導(dǎo)意見）成為法官的裁判理由來源，目的是解決司法適用各種規(guī)范性文件的合法性問題。“規(guī)定”賦予各級人民法院適用規(guī)范性文件的權(quán)力，同時也賦予各地人民法院審查規(guī)范性文件合法性的權(quán)力。那么，在此處要追問的是，地方各級人民法院適用指導(dǎo)意見，是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性審查？筆者認(rèn)為，該種審查是有必要的，但是要注意：一是誰能成為審查的主體？是法院成為審查規(guī)范性文件的主體，還是法官成為審查規(guī)范性文件的主體？“規(guī)定”對此并沒有詳細(xì)說明。筆者以為，根據(jù)“規(guī)定”的本意，其規(guī)范對象是法官，即要求法官在進(jìn)行司法適用時該如何援引各種法律，因而“規(guī)定”所賦予的文件審查權(quán)，就是法官在進(jìn)行個案裁判時所擁有的權(quán)力，而不是讓法院行使，當(dāng)然也不需要法院逐級上報行使。二是能不能對規(guī)范性文件本身的合法性進(jìn)行審查？如果將會議紀(jì)要視為規(guī)范性文件，則按照“規(guī)定”的要求，各級地方法院可以審查指導(dǎo)意見的合法性。但是，我們知道指導(dǎo)意見本身就是最高法院行政權(quán)的體現(xiàn)，帶有準(zhǔn)司法解釋性質(zhì)，地方各級法院無權(quán)對最高法院的指導(dǎo)意見本身的合法性進(jìn)行審查。三是要注意對規(guī)范性文件所要涉及的具體條文進(jìn)行合法性審查。雖然地方各級法院不能審查指導(dǎo)意見的合法性，但是可以審查所需要涉及的具體條文的合法性。值得注意，此時的法官在進(jìn)行指導(dǎo)意見具體條文的合法性審查時，最好是基于個案適用，而不宜直接宣布會議紀(jì)要的某個條文無效。

最后，適用指導(dǎo)意見應(yīng)當(dāng)有說理程序。最高人民法院在《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2018〕10 號）中就已經(jīng)指出：“裁判文書釋法說理的目的是通過闡明裁判結(jié)論的形成過程和正當(dāng)性理由，提高裁判的可接受性，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一；其主要價值體現(xiàn)在增強(qiáng)裁判行為公正度、透明度，規(guī)范審判權(quán)行使，提升司法公信力和司法權(quán)威，發(fā)揮裁判的定分止?fàn)幒蛢r值引領(lǐng)作用，弘揚(yáng)社會主義核心價值觀，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，切實維護(hù)訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定。”上文的經(jīng)驗分析發(fā)現(xiàn)，幾乎大部分法官都是直接援引指導(dǎo)意見，并以此得出關(guān)于行為判斷的對錯。實際上，這種做法值得反思。司法從來就不是一種通過獨斷來解決糾紛的過程（雖然最終結(jié)果的做出需要法官獨斷，但是在此之前，法官必須認(rèn)真傾聽訴訟兩造的意見），相反，不管是從啟動還是到裁決，都充滿了辯論。這種辯論既是訴訟兩造之間的辯論，也是法官通過裁判文書對案件進(jìn)行的“論辯”——這種“論辯”就是法官的說理。特別是在所運(yùn)用的規(guī)則并非法律規(guī)則的前提下，對于為何要適用指導(dǎo)意見就必須進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的邏輯引入，從而使得指導(dǎo)意見的適用符合司法規(guī)律。

（三）司法適用指導(dǎo)意見的法律方法

從我國的司法裁判來看，指導(dǎo)意見被法院援引的情形不少，基本原因在于指導(dǎo)意見中有許多較為明確的規(guī)定，甚至還有一些規(guī)定是對法律的解釋或者對法律漏洞的補(bǔ)充。從司法權(quán)力來看，最高法院有權(quán)制作司法解釋，但是不應(yīng)當(dāng)采用司法解釋性質(zhì)文件來解釋法律或者補(bǔ)充法律漏洞。也就是說，根據(jù)指導(dǎo)意見這種公文體裁的具體要求，最高法院不應(yīng)當(dāng)在指導(dǎo)意見當(dāng)中規(guī)定太過具體的、具有法律規(guī)則屬性的東西，而應(yīng)當(dāng)通過其他形式的文件來體現(xiàn)。甚至可以說，最高法院不能夠包辦所有的案件的裁判進(jìn)路，而應(yīng)當(dāng)更關(guān)注引導(dǎo)法官如何使用法律方法來進(jìn)行裁判。

首先，要關(guān)注適用指導(dǎo)意見的法律發(fā)現(xiàn)方法。法律發(fā)現(xiàn)是法官司法援引過程當(dāng)中最初就要運(yùn)用到的法律方法，也是規(guī)范依據(jù)和來源的必經(jīng)程序。法律發(fā)現(xiàn)的首要規(guī)則是先到效力優(yōu)先的法律淵源中尋找可能裁判規(guī)范，如果發(fā)現(xiàn)的可能裁判規(guī)范與法律事實難以對應(yīng)，或者沒有相應(yīng)的法律規(guī)范，或者如果對應(yīng)法律事實可能帶有嚴(yán)重有失公平等后果，則可以繼續(xù)在其他法律淵源當(dāng)中去尋找可能裁判規(guī)范。這里所說的“可能的裁判規(guī)范”，是因為其成為正式裁判規(guī)范，還需要通過推理規(guī)則、解釋規(guī)則等進(jìn)行論證，以實現(xiàn)司法援引的目的。這意味著，法官援引指導(dǎo)意見不可能直接將其引入司法裁判當(dāng)中，反之，在援引時既需要經(jīng)過法律發(fā)現(xiàn)程序，也需要通過法律論證進(jìn)行說法析理。法官首先要論證其在法律發(fā)現(xiàn)中未發(fā)現(xiàn)可供案件援引的法律作為裁判規(guī)范，然后再論證指導(dǎo)意見作為裁判規(guī)范是否符合本案件裁判需要。

其次，要關(guān)注適用指導(dǎo)意見時的具體法律方法。在當(dāng)代社會，并非所有的案件都會恰如其分地進(jìn)入法律規(guī)則適用的范圍。特別是如果不能熟練運(yùn)用法律方法的話，那么所有的法律規(guī)則都可能成為無意義的擺設(shè)，所以有學(xué)者說：“如果出現(xiàn)了一個‘新型案件’或者‘不受規(guī)則所調(diào)整的案件’，那么將沒有規(guī)則能夠徑直地適用于那個案件并由此決定其裁決結(jié)論。但是同樣地，對于一種‘機(jī)械’法學(xué)的拒絕有時也隱含了一些更為深遠(yuǎn)的意義。這不僅意味著既存法律規(guī)則中沒有什么內(nèi)容可以徑直地適用于新的案件事實，而且在某種程度上意味著討論法律規(guī)則對于任何案件（無論是新型案件還是普通案件）的可適用性是毫無意義的?！薄?7〕［美］理查德·瓦瑟斯特羅姆：《法官如何裁判》，孫海波譯，中國法制出版社2016 年版，第5 頁。因此，只會“拿來”規(guī)則，而不是根據(jù)現(xiàn)有法律方法適用規(guī)則，將成為司法的敵人。有美國學(xué)者認(rèn)為：“法院的判決——就是大法官們的‘意見’，這種他們專門使用的措辭——不可避免地留有個人評價、個人的觀念、洞見和見解，甚至是個人設(shè)定的目標(biāo)和印記?！薄?8〕［美］約翰·埃格里斯托：《最高法院與立憲民主》，錢錦宇譯，中國政法大學(xué)出版社2012 年版，第5 頁。美國法院（特別是最高法院）大法官們之所以能夠?qū)⒆约旱囊庖娮兂缮钌畹囊?guī)則“烙印”，一方面在于他們具有長期累積起來的權(quán)威，而另一方面在于他們在建立權(quán)威之前能夠有讓人相信權(quán)威的理由——法律方法的運(yùn)用與超然物外的“出世”姿態(tài)。雖然我國的最高人民法院不管在性質(zhì)、宗旨還是職能上，都與美國的最高法院有著本質(zhì)區(qū)別，但是在監(jiān)督全國各級法院的司法審判方面，還是有一致性的。因而，我國最高法院在行使對地方法院的監(jiān)督權(quán)之時，更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)宏觀指導(dǎo)之職能，而不是動輒就發(fā)布司法解釋或者具有具體規(guī)則的指導(dǎo)意見。也就是說，最高法院的法官更應(yīng)當(dāng)通過對法律方法的運(yùn)用——比如在司法判決中——來引導(dǎo)各級法院的法官更為有效地裁斷案件。根本理由在于，最高法院不可能無節(jié)制地制定更多的規(guī)范，而只能培養(yǎng)各級法院法官的司法能力，如此才能練就一支有效率的司法隊伍。只有在不同個案當(dāng)中，法官通過對案件的深入理解，結(jié)合利益衡量方法、漏洞補(bǔ)充方法和法律續(xù)造方法等法律方法，合理適用指導(dǎo)意見，才能為司法公正帶來更多正能量。從法官的積極運(yùn)用角度來看，能熟練地運(yùn)用法律方式裁判案件，恰當(dāng)把握和理解法律的精髓，緊緊抓住法律適用的方法靈魂，體現(xiàn)了司法的目的和使命，是司法規(guī)律的基本要求。

六、結(jié)語

從我國司法裁判文書適用最高法院“指導(dǎo)意見”的整體情況來看，依年份、程序、地域、法院層級等的不同有所差別?？偟膩碚f，對“指導(dǎo)意見”的適用是普遍存在的事實。這說明：一方面，指導(dǎo)意見的適用契合于我國現(xiàn)行的司法制度；另一方面，“指導(dǎo)意見”在現(xiàn)在乃至將來的一段時間內(nèi)，仍然會被繼續(xù)運(yùn)用于司法實踐當(dāng)中。司法實踐表明，無論是承載政治意圖，還是溝通國家機(jī)關(guān)，指導(dǎo)意見在新中國司法史上都值得特別關(guān)注。作為制度表現(xiàn)形式的指導(dǎo)意見，是中國歷史語境的產(chǎn)物；其在中國司法場域中的存在，具有特定條件下的合理性。理解中國，就應(yīng)當(dāng)理解中國的司法制度，理解中國司法運(yùn)行的制度前提、話語特色以及表達(dá)方式。在理解了中國特色的前提下回顧和思考當(dāng)前中國正在進(jìn)行的司法改革，就有了共同的話題基礎(chǔ)和同層面的價值取向。作為過去乃至現(xiàn)在正在產(chǎn)生作用的制度形態(tài)，指導(dǎo)意見的價值功能能夠獲得“理解性認(rèn)同”，但又與當(dāng)前正在推進(jìn)的司法改革大潮流存在某些層面的悖反。換言之，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮指導(dǎo)意見在司法實踐中的指導(dǎo)作用、標(biāo)準(zhǔn)作用或參照作用，并非就要求各級法院必定要援引指導(dǎo)意見，而是可以通過運(yùn)用恰當(dāng)?shù)姆煞椒?，把指?dǎo)意見基本原理和精神的適用，通過正當(dāng)程序和合適的法律方法轉(zhuǎn)化成司法裁判中的正當(dāng)理由，從而保證司法裁判的合法性和合理性。從制度上說，最高法院應(yīng)當(dāng)通過更為合法的方式，把指導(dǎo)意見當(dāng)中涉及的法律問題融合進(jìn)司法解釋當(dāng)中去，形成“指導(dǎo)但不解釋”的指導(dǎo)意見，這樣才可能真正對接司法解釋制度，實現(xiàn)司法解釋層面的形式法治。簡言之，在法治時代，最高法院的指導(dǎo)意見不應(yīng)當(dāng)成為司法裁判的依據(jù)，而只是工作交流的工具和載體。因此，最高法院應(yīng)當(dāng)在司法改革中不斷改進(jìn)司法引導(dǎo)方式，形成更為自洽的司法解釋體制。