刑法修訂后首例被定罪的“藥神”案

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2019年8月，幫癌癥患者代購(gòu)國(guó)外仿制藥的李桂林和曹莉莎被警方逮捕，他們的經(jīng)歷幾乎是電影《我不是藥神》的翻版。今年4月中旬，西安市中級(jí)人民法院作出一審判決，李桂林因非法經(jīng)營(yíng)罪被判處有期徒刑6年。而曹莉莎被取保釋放，至今未予公訴。這是刑法修訂后首例被定罪的“藥神”案。然而，該不該用刑法中“兜底”的非法經(jīng)營(yíng)罪打擊賺錢的“藥神”？司法界存在著截然不同的觀點(diǎn)和實(shí)踐。

從尋藥到“藥神”

曹莉莎的父親與肝癌抗?fàn)幜?年。2017年，他聽醫(yī)生私下說，可以試一試樂伐替尼?！皹贩ヌ婺嵩趪?guó)外已經(jīng)上市兩年了，但國(guó)內(nèi)沒有任何渠道（能）買到，醫(yī)生讓我們自己去找?！辈芾蛏f，“我問了海外正版藥的價(jià)格，每個(gè)月需要5萬元，這是我們不能承受的。”

曹莉莎的丈夫李桂林的英文好，便在網(wǎng)上找到了每個(gè)月只需要幾千元的孟加拉仿制藥。

曹莉莎說：“在父親治療過程中，我們每天都在網(wǎng)上與全國(guó)各地的患者和家屬交流。很多病友看到我們買到仿制藥效果很好，便問我們是如何購(gòu)買的?！?/p>

隨著父親病情的發(fā)展，曹莉莎的用藥經(jīng)驗(yàn)越來越豐富，越來越多的癌癥患者找她幫忙買藥。

2018年3月，曹莉莎的父親去世了。此時(shí)，她已憑借豐富的用藥經(jīng)驗(yàn)和帶藥渠道贏得了癌癥患者的信任。由于沒有工作，時(shí)間相對(duì)充裕，曹莉莎便開始幫癌癥患者大量代購(gòu)國(guó)外抗癌仿制藥。

李桂林表示，2018年2至3月，他和曹莉莎從印度、孟加拉和土耳其購(gòu)進(jìn)抗癌仿制藥，大概四五十個(gè)品種，包括易瑞沙、多吉美、碧康版樂伐替尼、依魯替尼、奧拉帕尼、泰瑞莎、厄洛替尼等。在購(gòu)進(jìn)價(jià)的基礎(chǔ)上，每樣加價(jià)10至200元，他主要負(fù)責(zé)銷售。

買不到也買不起的救命藥

剛開始聽到曹莉莎賣仿制藥時(shí)，肝癌患者黃倫寧將信將疑：“在多吉美（索拉非尼）沒進(jìn)入醫(yī)保時(shí)，如果購(gòu)買國(guó)內(nèi)正版藥，每盒需要2萬元。曹莉莎賣的仿制藥每盒只要680元，這么大的價(jià)差讓我很懷疑療效。”

然而，在工地打工的黃倫寧沒有選擇空間。在吃不起的救命藥面前，即便擔(dān)心從私人手里買到的仿制藥不靠譜，他也要試一試?！耙?yàn)槲乙呀?jīng)做過切除手術(shù)了，所以必須長(zhǎng)期服用靶向藥來抑制癌細(xì)胞。仿制藥吃了半個(gè)月，沒想到真的有效，各項(xiàng)指標(biāo)都在正常范圍內(nèi)。”

后來多吉美進(jìn)入醫(yī)保，價(jià)格大幅下降，但對(duì)黃倫寧而言，依然要選仿制藥?！岸嗉肋M(jìn)入醫(yī)保后的價(jià)格是3240元/盒，我每個(gè)月需要3盒，1年要十幾萬，對(duì)我來說是天文數(shù)字。而在曹莉莎那兒買，1年才兩三萬元，我就省了不少錢?！?/p>

據(jù)頭豹研究院數(shù)據(jù)顯示，中國(guó)癌癥患病數(shù)持續(xù)增長(zhǎng)。預(yù)計(jì)到2023年，中國(guó)癌癥患者將達(dá)486.5萬。這意味著，未來抗癌藥的需求將持續(xù)存在，這也推動(dòng)了抗癌藥加快進(jìn)入醫(yī)保。

梳理發(fā)現(xiàn)，2020年，有超過50種抗腫瘤藥被納入醫(yī)保。醫(yī)保報(bào)銷后，索拉非尼5700元/盒，樂伐替尼3240元/盒，依魯替尼（進(jìn)入部分地區(qū)醫(yī)保）6800元/盒。與納入醫(yī)保前相比，抗癌藥的價(jià)格大幅下降。

不過，抗癌藥的醫(yī)保價(jià)格與國(guó)外仿制藥相比，仍有較大差距。造成這種差距的主要原因是印度專利法規(guī)定：當(dāng)民眾買不起高價(jià)藥時(shí)，可以直接對(duì)未過專利保護(hù)期的藥品進(jìn)行仿制。而在我國(guó)，在原研藥專利到期前，只能進(jìn)口原研藥。由于原研藥研發(fā)周期漫長(zhǎng)、投入巨大，且專利保護(hù)期有限。因此，企業(yè)在定價(jià)時(shí)，為保證收回成本并有資金投入下一期的研究中，定價(jià)相比一般藥品高。

修法后，案件的分歧與爭(zhēng)議

2019年8月，因涉嫌“銷售假藥罪”，曹莉莎、李桂林先后被西安警方帶走。值得注意的是，此案踩在了兩個(gè)法律修改的節(jié)點(diǎn)上。

自2019年12月1日起，新的藥品管理法將“必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的藥品”移出假藥范疇。

“面臨第一次法律修改時(shí)，其實(shí)我們也覺得自己是受益者了。因?yàn)槿绻翠N售假藥罪，我們可能要面臨十幾年的刑罰?！辈芾蛏f。新的藥品管理法出臺(tái)后，檢方對(duì)他們的起訴改成了非法經(jīng)營(yíng)。

經(jīng)查實(shí)，曹莉莎在藥物銷售中沒有對(duì)藥物進(jìn)行二次處理，不涉及制造假藥，檢驗(yàn)結(jié)果也證實(shí)藥品有效。因此，曹莉莎從被羈押8個(gè)月轉(zhuǎn)為取保候?qū)彙?/p>

去年11月30日，西安市檢察院對(duì)李桂林提起公訴。檢察院指出，李桂林沒有藥品的專營(yíng)專賣銷售資質(zhì)，在國(guó)內(nèi)銷售仿制藥金額超過1000萬，應(yīng)按非法經(jīng)營(yíng)罪起訴，建議刑期5至8年。“我們?cè)诜ㄍド详愂?，刑法修正案（十一）即將出臺(tái)，應(yīng)等到新法出來后再判決。”李桂林的辯護(hù)律師路達(dá)說。

今年3月開始實(shí)施的刑法修正案（十一）新設(shè)的“妨害藥品管理罪”規(guī)定：未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的，并足以嚴(yán)重危害人體健康的，處3年以下有期徒刑或者

刑法修訂后首例被定罪的“藥神”案

拘役，并處罰金;對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

江蘇省蘇州市檢察院副檢察長(zhǎng)王勇曾刊文指出：刑法修正案（十一）正式實(shí)施后，銷售尚未達(dá)到“足以嚴(yán)重危害人體健康”的藥品的，不能再認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。否則不僅出現(xiàn)罪責(zé)刑失衡的情況，還違背從舊兼從輕原則。

路達(dá)表示，按照刑法修正案（十一）的條例，銷售危害人體健康的仿制藥應(yīng)判3年，而曹莉莎、李桂林的藥確實(shí)幫助了患者身體康復(fù)，應(yīng)免于刑事處罰，用罰款等方式來追究其違法行為。

然而，結(jié)果并非如此。今年4月15日，西安市中級(jí)人民法院作出一審判決：李桂林違反國(guó)家藥品管理法律法規(guī)，未取得藥品經(jīng)營(yíng)許可證非法銷售藥品，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額超過1000萬元。李桂林構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑6年。此案也是刑法修訂后首例被定罪的“藥神”案。

該不該用嚴(yán)刑峻法

李桂林的另一名辯護(hù)律師周小羊說：“我手上在辦的3個(gè)‘藥神案，都拖到了刑法修正案（十一）頒布后，量刑應(yīng)該會(huì)很輕甚至無罪。但這起‘藥神案判決罪名還是非法經(jīng)營(yíng)，判了6年的重刑。當(dāng)然，我并不認(rèn)為‘藥神合法，未經(jīng)國(guó)家相關(guān)（部門）批準(zhǔn)就從國(guó)外買仿制藥來銷售，違背了藥品流通管理的正常秩序，這種行為肯定要處罰。對(duì)未危害人體健康的，可以進(jìn)行行政處罰。對(duì)危害人體健康的，再適用刑法，才算是罰當(dāng)其罪，而不應(yīng)一概判處5至15年?！?/p>

刑法修正案（十一）實(shí)施后，“藥神”案該怎么判？還該不該適用非法經(jīng)營(yíng)罪？對(duì)此，司法界產(chǎn)生了分歧。

有法律人士認(rèn)為，藥品是專營(yíng)專賣，沒有相關(guān)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的人把藥帶進(jìn)國(guó)內(nèi)，如果數(shù)額巨大又有營(yíng)利行為，則觸犯非法經(jīng)營(yíng)罪?！耙浴段也皇撬幧瘛防锏脑完懹聻槔瑱z方對(duì)其不予追訴，是因?yàn)殛懹轮皇菂f(xié)助他人購(gòu)買藥品，沒有任何營(yíng)利行為，因此不屬于銷售假藥罪或非法經(jīng)營(yíng)罪?！?/p>

“我不贊成用非法經(jīng)營(yíng)罪來打擊這種銷售未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口抗癌藥的行為，這就相當(dāng)于雖然修法后不能用A罪去打擊他們，但換了一個(gè)B罪來打擊，與整個(gè)法律精神相悖，使修法的目的完全落空?！北本┐髮W(xué)法學(xué)院教授車浩說，“表面上打擊的是中間銷售商，實(shí)際上斷了很多下游患者的生路?！?/p>

然而，在現(xiàn)實(shí)中，藥品這種特殊商品若不嚴(yán)管，又確實(shí)會(huì)對(duì)公共衛(wèi)生、公眾健康造成隱患。在車浩看來，需要看賣的是什么藥。

“進(jìn)口一些國(guó)內(nèi)供應(yīng)充分的普通藥品進(jìn)行銷售，可以認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。但如果賣的是救命藥，國(guó)內(nèi)沒有或者很貴，那么從緊急避險(xiǎn)的角度，應(yīng)將其移出非法經(jīng)營(yíng)罪?！避嚭普f。

西南政法大學(xué)副教授劉沛谞認(rèn)為，對(duì)“藥神”們不是不管，而是怎么管。仿制藥的流通傷害了正版藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，當(dāng)然要追責(zé)，但也要考慮良知和正義。藥企巨頭坐地起價(jià)，實(shí)際上侵犯了人們的合法權(quán)益。所以，打擊仿制藥流通要把握一個(gè)度，讓藥企看到后把藥品價(jià)格拉低一點(diǎn)兒，最終能挽救更多人的生命。

“從2019年藥品管理法修訂到今年刑法修正案（十一）實(shí)施，可以看出，國(guó)家在立法層面對(duì)‘藥神行為在進(jìn)行除罪化的制度設(shè)計(jì)。由于缺乏司法解釋的指引，對(duì)于未判決的‘藥神案如何處置，在司法界尚無統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。李桂林案一審宣判后，李桂林已經(jīng)向陜西省高級(jí)人民法院提出上訴，我將在本案二審程序中繼續(xù)為他進(jìn)行無罪辯護(hù)。”路達(dá)說。

（《每日經(jīng)濟(jì)新聞》）