證券投資領(lǐng)域應(yīng)用智能投顧的法律風(fēng)險及監(jiān)管建議

張婷婷

隨著人工智能、大數(shù)據(jù)、金融云以及區(qū)塊鏈等技術(shù)的發(fā)展，近年來金融業(yè)逐步進(jìn)入智能金融時代。人工智能投資顧問（簡稱智能投顧）是基于大數(shù)據(jù)時代背景下，以人工智能為基礎(chǔ)，通過金融與技術(shù)的結(jié)合而打造的產(chǎn)物，效率高且費(fèi)用低。在我國，智能投顧雖然起步較晚，但發(fā)展勢頭迅猛，尤其是證券領(lǐng)域，已出現(xiàn)了多個智能投顧平臺。與智能投顧快速發(fā)展形成鮮明對比的是，這一領(lǐng)域的法律制度尚不完善，致使智能投顧在算法決策、交易委托等多個環(huán)節(jié)存在法律監(jiān)管風(fēng)險，如何健全當(dāng)前背景下的智能投顧法律體系是重中之重。本文旨在探討智能金融發(fā)展背景下證券投資領(lǐng)域應(yīng)用智能投顧的法律監(jiān)管風(fēng)險，從而提出完善證券投資領(lǐng)域應(yīng)用智能投顧法律規(guī)制的建議。

一、智能投顧的概念及應(yīng)用于證券投資市場的優(yōu)勢

智能投顧是一種新興的證券投資工具，該工具通過收集和分析投資者的投資偏好、風(fēng)險級別以及可接受最大投資損失等數(shù)據(jù)，在投顧算法和模型的處理下，為投資者提出個性化的投資方案。同時，根據(jù)政策和股市的調(diào)整，智能投顧隨時調(diào)整投資者的投資方案，盡可能地為投資者帶來投資收益。

相較于當(dāng)前的線上投資工具，智能投顧具有以下優(yōu)勢：一是基于大數(shù)據(jù)、云計算等技術(shù)，可以為不同投資者量身打造適合其投資風(fēng)格的投資方案，真正實(shí)現(xiàn)“千人千面”。通過整合投資者在歷史投資中的交易頻率、收益信息等，對投資者的投資習(xí)慣和風(fēng)險偏好作出判斷，并根據(jù)歷史表現(xiàn)，選出符合其投資習(xí)慣的方案和組合，剔除不符合其投資偏好的投資計劃，免于承擔(dān)超出接受范圍的心理波動；二是依托智能投顧平臺提高金融交易的規(guī)范性，避免投資者與證券投資公司出現(xiàn)矛盾和摩擦；將投資信息以極快的速度傳遞給投資者，極大改善信息不對稱現(xiàn)象。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)快速發(fā)展背景下智能投顧平臺的出現(xiàn)，積極推進(jìn)普惠金融的發(fā)展，同時也促進(jìn)金融服務(wù)行業(yè)的發(fā)展，為普通投資者帶來了更好和更便捷的投資環(huán)境。

二、證券投資領(lǐng)域應(yīng)用智能投顧的法律風(fēng)險分析

（一）市場準(zhǔn)入和業(yè)務(wù)范圍不明確

隨著證券市場的快速發(fā)展，我國證券領(lǐng)域已初步建立起市場準(zhǔn)入制度。智能投顧的出現(xiàn)，給當(dāng)前的市場準(zhǔn)入制度帶來了挑戰(zhàn)。一是當(dāng)前我國尚未明確智能投顧在證券市場中的性質(zhì)。我國現(xiàn)行的證券市場法律法規(guī)，對個人或團(tuán)隊(duì)從業(yè)資質(zhì)有明確的考核和認(rèn)證程序、標(biāo)準(zhǔn)，以此授予執(zhí)業(yè)種類和范圍。但對能深刻影響從業(yè)人員實(shí)際執(zhí)業(yè)水平的智能投顧系統(tǒng)，法律法規(guī)尚未有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。二是在我國法律體系中，若狹義解釋“投資顧問”，智能投顧只是依托強(qiáng)大的技術(shù)為投資者提出投資建議而已，但在提供智能投顧的服務(wù)平臺中，不少智投范圍已囊括資產(chǎn)管理和證券經(jīng)紀(jì)等業(yè)務(wù)，并已出現(xiàn)連續(xù)管理投資者賬戶的功能，如藍(lán)海智投等，這給智能投顧在法律許可的范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)帶來了挑戰(zhàn)，也蘊(yùn)藏了一定的金融風(fēng)險。

（二）算法的非透明性風(fēng)險

各智能投顧平臺的主要區(qū)別在于算法，投資的算法在一定程度上決定了投資的合理性和科學(xué)性，因此，如何保障智能投顧在決策中秉持科學(xué)、客觀的算法態(tài)度，成為了關(guān)鍵問題。首先，算法是機(jī)密，受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但我國證券業(yè)的相關(guān)法律也規(guī)定，在幫助投資者投資的過程中要保證信息公開透明?？梢源_定的是，算法的科學(xué)和客觀，是保證投資建議科學(xué)的基礎(chǔ)。如果設(shè)計者設(shè)計的算法脫離了實(shí)際，或與理論相悖，那么投資者的利益將很難得到保障。此外，如果智能投顧平臺算法被別有用心之人利用，那么可能會導(dǎo)致平臺被非法利用以謀取不當(dāng)收益，進(jìn)而給智能投顧帶來信任危機(jī)。

（三）全權(quán)委托業(yè)務(wù)模式與現(xiàn)行法律規(guī)定沖突

智能投顧理念自出現(xiàn)以來，就是以客戶為中心，在客戶的全權(quán)委托下，幫助投資人作出投資決策或提出資產(chǎn)管理建議。而在當(dāng)前法律框架下，智能投顧服務(wù)只能依照客戶需求提出相應(yīng)建議，不能代替客戶進(jìn)行交易等操作。當(dāng)前部分投顧平臺融入了一鍵理財功能，試圖通過基金推薦方式幫助投資者決策交易，但顯然這一做法有悖于當(dāng)前的法律規(guī)定，違反了基金銷售規(guī)定，且可能滋生非法中介，進(jìn)而侵蝕投資者的投資權(quán)益。

（四）電子合同的虛擬性及強(qiáng)勢性風(fēng)險

首先，電子合同的固有缺陷可能會導(dǎo)致智能投顧平臺難以做出符合投資人實(shí)際的投資建議，也可能發(fā)生因虛假身份信息而侵害其他主體的合法權(quán)益的行為等。其次，格式合同存在一定的強(qiáng)勢性風(fēng)險。多數(shù)智能投顧平臺都在合同中明文規(guī)定了免責(zé)條款，若用戶使用智能投顧平臺，就必須接受這一合同。

三、完善證券投資領(lǐng)域應(yīng)用智能投顧的法律監(jiān)管建議

（一）明確市場準(zhǔn)入條件，完善業(yè)務(wù)牌照核發(fā)制度

針對市場準(zhǔn)入不明確帶來的法律風(fēng)險，建議政府有關(guān)部門明確證券投資市場智能投顧的準(zhǔn)入條件，并完善相關(guān)的牌照核發(fā)制度。

1.明確市場準(zhǔn)入條件。盡管智能投顧屬于金融創(chuàng)新服務(wù)，但究其本質(zhì)而言，仍屬于投資顧問服務(wù)的范疇，從屬于傳統(tǒng)的投資顧問業(yè)務(wù)。根據(jù)2018年中央全面深化改革委員會第一次會議審議通過的《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》規(guī)定，運(yùn)用人工智能技術(shù)開展投資顧問業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)取得投資顧問資質(zhì)。因此，在智能投顧服務(wù)中應(yīng)當(dāng)明確主體的適格條件，并向達(dá)到條件的主體下發(fā)牌照。對于不符要求、不達(dá)規(guī)定的投顧機(jī)構(gòu)和平臺，限期整改，必要時予以清理。適時出臺政策引導(dǎo)智能投顧平臺與具有合規(guī)牌照的金融機(jī)構(gòu)開展合作，鼓勵技術(shù)占優(yōu)的平臺與持有牌照的金融機(jī)構(gòu)在業(yè)務(wù)上拓展合作，進(jìn)一步壯大金融市場。對于開設(shè)有智能投顧的市場平臺，實(shí)行統(tǒng)一監(jiān)管，進(jìn)一步推動智能投顧業(yè)務(wù)對外開放，不斷增強(qiáng)我國在智能投顧業(yè)務(wù)方面的競爭實(shí)力和水平。

2.完善牌照核發(fā)制度。監(jiān)管部門要嚴(yán)格審核，確保牌照發(fā)放合法合規(guī)，同時根據(jù)市場發(fā)展，靈活調(diào)整牌照發(fā)放機(jī)制，滿足市場需求。進(jìn)一步完善和健全審核制度，積極摸索和建立智能投顧算法的科學(xué)性和專業(yè)性測試平臺，建立標(biāo)準(zhǔn)的算法模型準(zhǔn)入門檻。

（二）建立運(yùn)營商算法披露制度，強(qiáng)化算法審查與監(jiān)管

面對智能投顧算法的非透明性帶來的法律監(jiān)管風(fēng)險，相關(guān)部門應(yīng)針對算法風(fēng)險建立起相應(yīng)的法律監(jiān)管框架：

1.明確規(guī)定披露標(biāo)準(zhǔn)。健全監(jiān)管法律，明確智能投顧平臺需要披露算法的時間節(jié)點(diǎn)和上報算法資料清單。對算法實(shí)行功效清單報備，這一做法既可以幫助使用者清晰自身責(zé)任，又可以督促運(yùn)營者和技術(shù)開發(fā)者持續(xù)進(jìn)行算法的更新和完善，在商業(yè)秘密得以保護(hù)的同時，也能促進(jìn)智能投顧行業(yè)朝良性方向不斷發(fā)展。

2.明確監(jiān)管機(jī)構(gòu)對報備算法的審查程序和審查內(nèi)容要求。建議監(jiān)管機(jī)構(gòu)按照披露標(biāo)準(zhǔn)，首先進(jìn)行形式審查，確保披露時點(diǎn)的及時性和上報算法資料的全面真實(shí)性；其次組織專業(yè)人士對算法功效進(jìn)行客戶信息保密性審查，保障使用者對投顧平臺算法涉及個人信息深度、廣度和信息使用保密措施的知情權(quán)，依法將智能投顧程序的研發(fā)、銷售和使用納入到監(jiān)管流程中，維護(hù)投資者的合法權(quán)益。

（三）加強(qiáng)對智能投顧業(yè)務(wù)的類型化監(jiān)管

我國法律規(guī)定，投顧業(yè)務(wù)與資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是相互獨(dú)立的，相關(guān)機(jī)構(gòu)在開展服務(wù)時，不允許替代客戶進(jìn)行決策和交易，只允許向客戶提供操作建議。因此，建議根據(jù)智能投顧的實(shí)際業(yè)務(wù)，將其分類為專業(yè)和兼業(yè)兩類智能投顧機(jī)構(gòu)。專業(yè)的智能投顧機(jī)構(gòu)以智能投顧為底線，不得越線開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。在具體的業(yè)務(wù)開辦中，要依托持有牌照的專業(yè)金融機(jī)構(gòu)開展產(chǎn)品服務(wù)，且不允許獨(dú)立開辦理財業(yè)務(wù)。在大型金融業(yè)務(wù)中，若獲得理財業(yè)務(wù)資質(zhì)，可以依法申請智能投顧業(yè)務(wù)資質(zhì)，獲得審批后也只能在本機(jī)構(gòu)開展理財業(yè)務(wù)。

（四）建立電子合同備案制度

■山花爛漫｜李艷明/攝

在發(fā)放準(zhǔn)入牌照時，要將智能投顧平臺服務(wù)協(xié)議作為備案條件，著重關(guān)注平臺對免責(zé)條款的設(shè)置。這一行為可以看做監(jiān)管機(jī)構(gòu)在事前履行監(jiān)管職責(zé)，也可理解為書面證據(jù)的獲得，以防智能投顧平臺在運(yùn)營中出現(xiàn)民事糾紛。需要指出的是，監(jiān)管者要傾向于持有中立或投資者保護(hù)的立場來開展條款核查。當(dāng)市場、政策等因素改變需要對服務(wù)協(xié)議進(jìn)行更新時，要首先在監(jiān)管機(jī)構(gòu)的備案庫中進(jìn)行更新。在智能投顧的中后期發(fā)展階段，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以出臺電子合同擬定范本，規(guī)范電子合同的內(nèi)容和簽訂，為營運(yùn)平臺和投資者提供具體參考。