封閉型公司股東權(quán)益保護(hù)的立法完善

摘 要：“股東直接訴訟”以《公司法》第152條為依據(jù)，是股東權(quán)益的保護(hù)機制，但該法條被置于《公司法》的“董事等高管義務(wù)與責(zé)任”章。通過對第152條司法實踐的考察，發(fā)現(xiàn)該制度缺乏適用空間，究其根源在于：董事等高管受任于公司，且公司具有獨立法人人格。在我國，董事等高管信義義務(wù)的受益對象只能是公司而非股東，董事等高管與股東間的利益沖突無法構(gòu)成。另外，司法實踐還從側(cè)面反映了我國封閉型公司中股東權(quán)益遭受損害主要來自控制股東的“濫權(quán)”行為。雖現(xiàn)行《公司法》第20條對股東“濫權(quán)”行為進(jìn)行了規(guī)范，但由于其過于簡陋，無法滿足現(xiàn)實的需求?！豆痉ā返男抻啿荒軆H停留于完善關(guān)于“控制股東”的行為規(guī)范，更應(yīng)從體系層面予以考量：將公司組織類型劃分為封閉型公司和開放型公司;根據(jù)不同類型公司控制股東“濫權(quán)”行為的不同表現(xiàn)，分而治之，以期從根本上解決矛盾，實現(xiàn)股東權(quán)益保護(hù)的立法目的。

關(guān)鍵詞：股東權(quán)益保護(hù);股東直接訴訟;控制股東;信義義務(wù);股東代表訴訟

中圖分類號：DF591文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.03.14 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

一、問題的提出

《中華人民共和國公司法》（后簡稱《公司法》）第152條規(guī)定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟?！痹摲l被稱為“股東權(quán)益受損的訴訟”，又稱為“股東直接訴訟”，與《公司法》第151條規(guī)定的“股東代表訴訟”，均屬于股東的“訴權(quán)”，為股東權(quán)益的保障制度。這兩個法條均置于《公司法》第六章“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)”，屬于董事等高管違反信義義務(wù)的責(zé)任制度：當(dāng)董事等高管違反信義義務(wù)，侵害公司利益，公司怠于救濟(jì)時，股東則代表公司提起訴訟;當(dāng)其直接侵害股東權(quán)益時，股東則直接為個人提起訴訟。此種體系安排意味著《公司法》試圖通過對股東權(quán)益的救濟(jì)實現(xiàn)對董事等高管背信行為的問責(zé);同時也意味著董事等高管信義義務(wù)的對象包括公司和股東。

我國《公司法》關(guān)于“董事等高管義務(wù)和責(zé)任”的規(guī)定借鑒自英美法的“董事信義義務(wù)規(guī)則”，此規(guī)則根植于判例法中。美國法以“利益沖突理論”為基礎(chǔ)，故又稱為“利益沖突規(guī)則”。該理論認(rèn)為，當(dāng)個人利益和公司利益發(fā)生沖突時，公司陷入了不能談判、不能決定是否應(yīng)當(dāng)去從事交易的狀況時，董事和高管人員就要代表公司與個人談判，其負(fù)有“不能將自己的私利置于與公司利益（公共或集體利益）相沖突的位置或情形”的義務(wù)。

參見鄧峰：《公司利益缺失下的利益沖突規(guī)則——基于法律文本和實踐的反思》，載《法學(xué)家》2009年第4期，第79頁。

另外，該理論也認(rèn)為董事有可能與公司之間產(chǎn)生利益沖突，從而損害股東的利益，故董事等高管人員信義義務(wù)的受益對象不僅包括公司，還應(yīng)該包括股東。

參見陳鳴：《董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化的法律構(gòu)造——以美國判例法為研究中心》，載《比較法研究》2017年第4期，第59頁。

我國《公司法》雖借鑒了美國法的規(guī)則，卻秉持了大陸法系的“委任理論”?！拔卫碚摗睆娬{(diào)受任人與委任人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這屬于公司內(nèi)部關(guān)系。

參見梁爽：《董事信義義務(wù)結(jié)構(gòu)重組及對中國模式的反思——以美、日商業(yè)判斷規(guī)則的運用為借鏡》，載《中外法學(xué)》2016年第1期，第200頁。

這就需厘清作為受任人的董事等高管人員受任于哪個主體，董事等高管信義義務(wù)的對象為哪個主體。

一種規(guī)則移植的成功與否，不僅要觀察規(guī)則本身，還要深入考察背后支撐該規(guī)則有效運行的理論和配套制度。

參見朱大明：《美國公司法視角下控制股東信義義務(wù)的本義與移植的可行性》，載《比較法研究》2017年第5期，第57頁。

公司法規(guī)則和財產(chǎn)法、合同法、證券法等其他法律體系存在嵌入關(guān)系，并且和司法系統(tǒng)、法官的思維習(xí)慣等實施體系相融合。

參見鄧峰：《中國公司治理的路徑依賴》，載《中外法學(xué)》2008年第1期，第61頁。

來自美國法的“利益沖突規(guī)則”能否扎根于我國的法律“土壤”環(huán)境以發(fā)揮其該有的作用，則有待實踐的檢驗。

本文將以股東直接訴訟制度為切入點，通過梳理《公司法》第152條在司法實踐中的適用情況，用以考察在我國董事對股東是否具有信義義務(wù)，以及股東權(quán)益遭受侵害是否來自董事等高管的背信行為。以此判斷《公司法》第152條能否發(fā)揮其“股東權(quán)益保護(hù)”的作用，如果不能，則需要探究原因，完善法律，矯正偏差，促進(jìn)立法目的的實現(xiàn)。

二、實踐的檢驗：“股東直接訴訟”樣本案例搜集、統(tǒng)計和梳理

（一）樣本案例的搜集

本文搜集的樣本來自2006年至2020年期間北大法寶數(shù)據(jù)庫相關(guān)案件。因“股東直接訴訟”于2005年《公司法》修訂時新增，所以相應(yīng)糾紛案件的產(chǎn)生和對該規(guī)定的適用從2006年開始，樣本案例的搜集也從2006年開始。

樣本搜集采用了兩重檢索標(biāo)準(zhǔn)：“《公司法》第152條”的法條檢索和“損害股東利益責(zé)任糾紛”的案由檢索

參見馬登科、廖浩：《民事案由制度的檢討與重構(gòu)》，載《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第2期，第97-98頁。

由此將案件鎖定為“董事違反義務(wù)損害股東利益責(zé)任糾紛”的類型。

關(guān)于2011年至2014年的案例搜集，需要說明兩點：第一，2011年2月18日出臺的《最高人民法院關(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》，對2007年10月29日通過的《民事案件案由規(guī)定》進(jìn)行了第一次修正，該“案由”由第253條“董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛”變更為第255條“損害股東利益責(zé)任糾紛”，且2018年修改時被沿用。所以對此期間的案件，檢索了“董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛”或“損害股東利益責(zé)任糾紛”兩個案由。第二，2013年《公司法》修改后，原《公司法》第153條變?yōu)楝F(xiàn)行第152條。對發(fā)生在2013年、2014年的案件，《公司法》第152條、第153條均被作為檢索法條。

關(guān)于2015年至2020年的案例搜集，則直接以“《公司法》第152條”和“損害股東利益責(zé)任糾紛”的案由為檢索標(biāo)準(zhǔn)。

（二）樣本案例的統(tǒng)計

按上述標(biāo)準(zhǔn)搜集案例后，進(jìn)行初步篩選，共得樣本320例。依據(jù)圖1所示，從2006年到2014年總共搜集46件案例，2015年后案例數(shù)量逐年上升。

1.依據(jù)圖1所示，勝訴案件共50例。通過進(jìn)一步篩查發(fā)現(xiàn)50件勝訴案例中存在因法官錯誤適用法律而勝訴的情形。排除此種情形，案情事實相對契合法條規(guī)定并取得勝訴的案件只剩下15例，但嚴(yán)格來說這些案例中被告的損害賠償責(zé)任并非因其作為董事違反信義義務(wù)而產(chǎn)生，在后文部分將選取其中三個典型案例予以說明。

2.依據(jù)表1所示，樣本案例大多發(fā)生在有限責(zé)任公司。

3.依據(jù)圖2所示，發(fā)生在有限責(zé)任公司的案例中，被告大多既是公司股東又是董事等高管，兼具雙重身份，所以當(dāng)事人在援引法條時依據(jù)了《公司法》第152條和第20條。雖然兩個法條是針對不同主體的損害賠償責(zé)任：第20條第2款針對“股東濫用股東權(quán)利”;第152條針對“董事等高管人員違反信義義務(wù)”，但實際案情中因違法行為的主體兼具股東和董事等高管的身份，使得此違法行為具有了復(fù)合性，從而構(gòu)成了兩個請求權(quán)。以“王某與劉某某等損害股東利益責(zé)任糾紛案”

參見山東省濟(jì)南市中級人民法院民事判決書（（2018）魯01民終7322號），案情如下：王某是持有公司60%股權(quán)的股東，劉某某和王某某各自持有20%股權(quán)。后來三人約定公司由王某自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，劉某某與王某某不再參與公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營及財務(wù)管理等，每年共同享有公司的固定分紅，不再享有公司任何財產(chǎn)收益。王某在經(jīng)營公司期間存在大量資金、收入轉(zhuǎn)出轉(zhuǎn)入不記賬等行為，致使大量資金從公司賬戶流出，并成立經(jīng)營了與公司經(jīng)營范圍相類似的其他公司，違反了競業(yè)禁止的規(guī)定。其他兩位股東認(rèn)為王某侵害其利益，依據(jù)《公司法》第152條請求損害賠償。

為例，該案中被告既是公司股東，又是高管人員，其行為屬于濫用公司法人人格，造成個人與公司財產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同

2019年9月11日通過的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（后簡稱《九民會議紀(jì)要》）在第二部分“關(guān)于公司糾紛案件的審理”中，就“公司人格否認(rèn)”的認(rèn)定，最根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)是公司是否具有獨立意思和獨立財產(chǎn)，最主要的表現(xiàn)是公司的財產(chǎn)與股東的財產(chǎn)是否混同且無法區(qū)分。

由此給公司造成損害，其他股東利益受到影響，故原告依據(jù)《公司法》第152條和第20條請求救濟(jì)。

（三）司法實踐的梳理

通過對樣本案例的梳理，發(fā)現(xiàn)敗訴案件中敗訴原因主要是當(dāng)事人混淆適用了第152條與第151條（依圖3所示）。在勝訴案件中也有因法院適用法律錯誤而勝訴的情形（依圖4所示）。

上述案例中適用法律錯誤的根本原因在于沒有正確理解“公司利益”與“股東利益”的區(qū)別。司法實踐中，大部分當(dāng)事人甚至法官都誤認(rèn)為公司利益受損，而股東利益也當(dāng)然受損，遂依據(jù)《公司法》第152條提起訴訟或者作出裁判。殊不知，此中股東利益只是間接受到影響，而《公司法》第152條的責(zé)任構(gòu)成中暗含了 “股東利益直接受到損害” 的因果關(guān)系要求。

綜上所述，以《公司法》第152條為依據(jù)的“股東直接訴訟”在實踐中的適用概況，反映了該法條處于實質(zhì)“休眠”狀態(tài)?；蛘哒f，董事違反信義義務(wù)導(dǎo)致股東利益直接受損的情形是少有的，《公司法》第152條缺乏適用空間。

三、“股東直接訴訟”缺乏適用空間的根源

在中國的法律思維和司法實踐中，“公司利益”概念并不突出，常常是股東利益替代了公司利益。

參見鄧峰：《公司利益缺失下的利益沖突規(guī)則——基于法律文本和實踐的反思》，載《法學(xué)家》2009年第4期，第85頁。

不僅當(dāng)事人會有此種錯誤認(rèn)識，很多時候法官也是如此理解，所以前述樣本案例中不論是敗訴案件還是勝訴案件，都出現(xiàn)了將“公司利益受損導(dǎo)致股東利益間接受損”理解為“股東利益直接受損”的錯誤。在此種法律關(guān)系中，公司利益與股東利益的區(qū)分涉及一個基本的核心問題，即董事等高管人員向誰負(fù)有義務(wù)。

（一）公司“獨立法人人格”的阻隔

在美國，董事信義義務(wù)規(guī)則產(chǎn)生于19世紀(jì)中期，當(dāng)時嚴(yán)格遵守公司人格獨立理論，即公司此種獨立人格使公司區(qū)別于公司的董事和公司的其他成員，

參見L. C. B. Gower， Gowers Principles of Modern Company Law， Stevens， 1979， p. 573.

所以董事是對公司的代理，而不是對公司其他成員的代理，董事只對公司承擔(dān)信義義務(wù)，對股東不負(fù)有任何信義義務(wù)。后來在堅持傳統(tǒng)理論的同時，通過判例和法律規(guī)定對規(guī)則進(jìn)行了改造以作為例外：以2007年特拉華州的Programming Found.，Inc. v. Gheewalla 案為例，該案確定了“董事負(fù)有為股東利益而管理公司的義務(wù)”林少偉：《董事異質(zhì)化對傳統(tǒng)董事義務(wù)規(guī)則的沖擊及其法律應(yīng)對——以代表董事為研究視角》，載《中外法學(xué)》2015年第3期，第676頁。;某些法律規(guī)定的特定場合，如董事事實上與股東存在信賴關(guān)系，就應(yīng)直接對股東負(fù)有義務(wù)。

參見劉桂清：《股東對董事之直接訴訟——對新公司法第153條的法理基礎(chǔ)的反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)評論》2006年第3期，第72頁。

董事是否對股東承擔(dān)信義義務(wù)，美國法經(jīng)歷了一個從不承認(rèn)到有限承認(rèn)的過程。但值得注意的是，該規(guī)則又稱為“利益沖突規(guī)則”，其理論基礎(chǔ)為“利益沖突理論”，意味著當(dāng)董事有可能與公司或者股東之間形成利益沖突時，董事則負(fù)有信義義務(wù)。

在英國，董事的信義義務(wù)只是針對公司，絕少是針對股東的。僅有的董事對股東個人負(fù)有義務(wù)的典型情況就是：董事向股東提供建議，或者針對股東行使其股權(quán)的行為（包括賣出股份）采取行動時，只有根據(jù)公司法，當(dāng)董事對股東個人負(fù)有義務(wù)時，股東可以提起個人訴訟，但此種情形很少。

參見[英]保羅SymbolWC@戴維斯、[英]莎拉·沃辛頓：《現(xiàn)代公司法原理》，羅培新等譯，法律出版社2013年版，第643頁。

在我國，董事信義義務(wù)規(guī)則是以大陸法的“委任理論”為基礎(chǔ)，該理論并不如美國法的“利益沖突理論”那般具有開放性。雖然現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中，董事一般受股東委派，或者由股東直接擔(dān)任，但我國公司法秉持公司具有獨立法人人格的原則，公司獨立于股東，具有獨立的財產(chǎn)，公司利益與股東利益也區(qū)分開來;另外，在法律層面上董事是受公司委任而不受股東委任，董事只對公司而非對股東負(fù)有信義義務(wù)。公司的“獨立法人人格”阻隔了董事與股東之間存在公司法上的信義關(guān)系。

（二）損害賠償責(zé)任須遵循債的一般原理

損害賠償是一種債之關(guān)系，即一方當(dāng)事人得向他方當(dāng)事人請求為損害賠償?shù)慕o付。

參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2004年版，第94頁。

依據(jù)損害賠償?shù)陌l(fā)生原因為約定還是法定的分類標(biāo)準(zhǔn)，可以分為違反契約和法律之特別規(guī)定兩類。參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第14頁。

但無論發(fā)生原因、種類如何，損害賠償之債均適用民法關(guān)于債的一般原理，包括相對性原理和責(zé)任構(gòu)成要件。

《公司法》第152條規(guī)定的損害賠償之債是基于違反了法律規(guī)定的信義義務(wù)（《公司法》第147條、第148條）而產(chǎn)生，該法條規(guī)范的法律關(guān)系發(fā)生在董事等高管人員與股東之間。根據(jù)債的相對性原理和責(zé)任構(gòu)成要件，只能是股東利益受到董事等高管人員背信行為的直接損害，股東才可依據(jù)此條向董事等高管人員請求損害賠償。

雖然，大陸法系國家如日本、韓國等都規(guī)定了董事對股東直接承擔(dān)法律責(zé)任的情形，將董事責(zé)任視為公司法特別認(rèn)可的責(zé)任，其責(zé)任構(gòu)成不必受一般侵權(quán)責(zé)任的束縛，

參見劉桂清：《股東對董事之直接訴訟——對新公司法第153條的法理基礎(chǔ)的反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)評論》2006年第3期，第72頁。

有學(xué)者將其定義為商事侵權(quán)責(zé)任。張平華：《商事侵權(quán)與民事侵權(quán)的“形似神異”：以連帶責(zé)任為中心》，載《法學(xué)》2016年第11期，第125頁。

但在我國，無論是理論中還是立法和司法實踐中都不存在“商事侵權(quán)責(zé)任”的概念。尤其在司法實踐中法官對《公司法》第152條的適用仍秉持了“損害賠償責(zé)任構(gòu)成須符合因果關(guān)系”的原理?，F(xiàn)實中股東利益一般因公司利益受損而間接受到影響，《公司法》第152條規(guī)定的賠償責(zé)任很難構(gòu)成;但股東可依據(jù)第151條提起股東代表訴訟，獲得救濟(jì)。

（三）董事等高管與股東之間的直接財產(chǎn)關(guān)系可適用民事法律

前文司法實踐中篩選了相對契合《公司法》第152條的三個典型案例。經(jīng)過對三個案例的法律關(guān)系進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)其歸屬于兩類基本的民事法律關(guān)系。以“袁某與董某損害股東利益責(zé)任糾紛案”

參見山東省泰安市中級人民法院民事判決書（（2020）魯09民終3842號），案情如下：原告將其20%的股權(quán)由被告代持，并進(jìn)行工商變更登記，被告任公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理，將公司的全部權(quán)益及股東的全部股權(quán)整體作價人民幣4600萬轉(zhuǎn)讓給他人。被告擅自將其代持的屬于原告的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，損害其股東利益，原告請求將該轉(zhuǎn)讓金4600萬元的20%（即920萬元）歸原告所有。

為典型的第一類：原告與被告之間存在股權(quán)代持協(xié)議，被告是出名股東，也擔(dān)任公司的董事等高管職務(wù)，將隱名股東的股權(quán)擅自轉(zhuǎn)讓，侵犯了原告的利益。該類案件中被告因違反了股權(quán)代持協(xié)議而承擔(dān)違約責(zé)任。該案的基礎(chǔ)法律關(guān)系是合同關(guān)系，而不是《公司法》第152條所依據(jù)的信義關(guān)系。

另外，以“高某某與楊某某損害股東利益責(zé)任糾紛案”

參見山東省泰安市岱岳區(qū)人民法院民事判決書（（2019）魯0911民初3991號），案情如下：原告系某公司股東，被告系該公司股東、法定代表人、董事;被告?zhèn)卧旃蓹?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及簽名將原告股權(quán)轉(zhuǎn)至自己處，再轉(zhuǎn)至案外人。原告請求因此產(chǎn)生的損害賠償。

“吉豐投資有限公司、浙江神鷹集團(tuán)有限公司、諸暨麗悅度假村有限公司等損害股東利益責(zé)任糾紛案”

參見浙江省紹興市中級人民法院民事判決書（（2018）浙06民終554號），案情如下：吉豐投資有限公司（簡稱“吉豐公司”）和神鷹集團(tuán)有限公司（簡稱“神鷹公司”）屬于諸暨麗悅度假村有限公司（簡稱“麗悅公司”）的兩個法人股東，公司的董事朱某、陳某、金某偽造董事會決議和股東簽名，將吉豐公司在麗悅公司25%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給神鷹公司，直接侵害了吉豐公司作為股東的財產(chǎn)權(quán)益。

為典型的第二類：被告?zhèn)卧於聲Q議和股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的股東簽名，將原告的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己或者其代表的法人股東。此類案件中被告的損害賠償責(zé)任是基于被告的侵權(quán)行為侵犯了原告的利益而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任，符合《民法典》第1165條規(guī)定的情形：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，且被告過錯是故意而非過失。此類案件的基礎(chǔ)法律關(guān)系是侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，也不是《公司法》第152條所依據(jù)的信義關(guān)系。

即使董事等高管與股東之間發(fā)生了某種直接的法律關(guān)系，如合同關(guān)系或者侵權(quán)關(guān)系，均屬于平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，而不是公司法上的特別法律關(guān)系，完全可以適用民事法律，采用民事責(zé)任的規(guī)制方法和救濟(jì)手段。

總之，公司具有獨立的法人人格，公司利益與股東利益相區(qū)別，董事等高管是受公司委任，董事等高管基于受任而負(fù)有信義義務(wù)，且義務(wù)的受益對象是公司，而不是股東;董事等高管違反信義義務(wù)將直接損害公司利益，股東利益只是間接受到影響。因此，《公司法》第152條預(yù)設(shè)的“董事等高管與股東之間的背信沖突關(guān)系”將無法構(gòu)成，其“保護(hù)股東利益”的立法目的也將無法實現(xiàn)。實際上，《公司法》第151條“股東代表訴訟”承擔(dān)了“股東權(quán)益保護(hù)”的主要作用。

四、反思：封閉型公司股東權(quán)益遭受損害主要來自控制股東的“濫權(quán)”行為

前述司法實踐反映了我國封閉型公司治理的一個普遍現(xiàn)象：在有限責(zé)任公司中，股東一般基于信任關(guān)系而合作，共同從事某項經(jīng)營事業(yè)以獲取利益。股東一般都參與公司經(jīng)營，在公司中都擔(dān)任董事等高管職務(wù);如果股東是法人，基于其擬制法人性質(zhì)，也會通過委派代表擔(dān)任董事等高管職務(wù)，以參與公司經(jīng)營。股東一般兼任董事或者委派代表擔(dān)任董事等高管。此現(xiàn)象反映了在以有限責(zé)任公司為代表的封閉型公司中，“兩權(quán)”基本不分離的治理結(jié)構(gòu)。這種治理結(jié)構(gòu)導(dǎo)致公司治理的核心矛盾表面上是董事的信義問題，而實質(zhì)上是控制股東操縱公司、濫用控制權(quán)的問題。

中國文化整體呈現(xiàn)出“看重熟人關(guān)系”的特點，以“人格的信任”為合作基礎(chǔ)。商業(yè)實踐也必然受到文化規(guī)則、文化習(xí)俗的制約和影響，正如張企泰所言：“我國宗法制度，在法律上雖已不再承認(rèn)，而家族觀念，事實上仍深固如昔。家人合資創(chuàng)設(shè)一工廠或商號，或因祖先遺業(yè)，其子若孫，繼續(xù)共同經(jīng)營，實屬常見。此種極密切而不公開之組合，原不求外人參加，自無成立股份有限公司之必要，今后必紛紛采用有限公司，可斷言也?！睆埰筇骸对u有限公司立法之得失》，載《中華法學(xué)雜志》1948年第1期，第1-2頁。轉(zhuǎn)引自蔣大興：《公司法改革的文化拘束》，載《中國法學(xué)》2021年第2期，第88頁。

所以，我國民營企業(yè)普遍選擇了有限責(zé)任公司類型，此為典型的封閉型公司，滿足了“熟人之間交易”的文化需求。該類公司雖以公司的法律形式存在，但其實質(zhì)類似于合伙企業(yè)，呈現(xiàn)出“兩權(quán)”基本不分離，股份缺乏流動性的特點。

相對于開放型公司，此類公司股東人數(shù)較少，其中控制股東享有的權(quán)利非常廣泛，集中表現(xiàn)為直接參與公司的經(jīng)營管理。

參見張學(xué)文：《封閉式公司中的股東信義義務(wù)：原理和規(guī)則》，載《中外法學(xué)》2010年第11期，第265頁。

在法律上，股東是以董事的身份或者委派董事的形式參與公司管理。此類股東進(jìn)行決策時難免將個人利益置于公司利益之上，甚至損害公司利益而滿足個人利益的最大化，如前文案例中出現(xiàn)的利用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)、抽逃出資，違反競業(yè)禁止、財產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同等，由此產(chǎn)生信義風(fēng)險;此類股東還有可能通過操縱公司的股利派發(fā)、人事任免、薪酬政策等手段排擠、欺壓其他股東，使后者不能正常參與經(jīng)營管理或者不能獲得相應(yīng)的投資回報，這屬于“英美法”中描述的“股東壓制”情形。

參見李建偉：《股東壓制的公司法救濟(jì)：英國經(jīng)驗與中國實踐》，載《環(huán)球法律評論》2019年第3期，第150頁。

上述矛盾中股東權(quán)益遭受損害主要來自控制股東的濫權(quán)問題，雖表面上來自董事等高管的背信行為，但其實質(zhì)只是控制股東借用了董事等高管的身份所為。

對于股東權(quán)益的保護(hù)，雖然《公司法》第151條規(guī)定的“股東代表訴訟”制度承擔(dān)了主要作用，但該制度的保障范圍具有局限性，如欲全面且根本地解決矛盾，須專門對“控制股東”進(jìn)行規(guī)制，以切斷矛盾的源頭。

五、現(xiàn)行《公司法》關(guān)于“控制股東”規(guī)制的不足

我國現(xiàn)行《公司法》有關(guān)“股東行為”的規(guī)范集中于第20條，該條對股東濫用股東權(quán)利，濫用法人人格的行為苛以責(zé)任。但該法條過于簡陋，無法滿足規(guī)制需求，其問題在于：首先，缺乏事前引導(dǎo)性的具體行為規(guī)則，導(dǎo)致在司法實踐中缺乏“背信行為”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);其次，直接采用了事后禁止性規(guī)定，如“不得濫用股東權(quán)利”“不得濫用法人人格”

“濫用法人人格”的表述在實踐中也缺乏裁判標(biāo)準(zhǔn)，給司法實踐增添了困難。為此，《九民會議紀(jì)要》專門解釋為三種情形：人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足，并分別對這三種情形又列舉了具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以供裁判參考。

，繼而苛以“損害賠償責(zé)任”，其中“濫用股東權(quán)利”的表述與實踐并不相符，導(dǎo)致在責(zé)任構(gòu)成要件的認(rèn)定上存在困難。故而，有學(xué)者認(rèn)為我國《公司法》僅規(guī)定了董事等高管人員的信義義務(wù)，這種義務(wù)的對象在適用中又限于公司本身，并沒有明確規(guī)定股東信義義務(wù);參見張學(xué)文：《封閉式公司中的股東信義義務(wù)：原理和規(guī)則》，載《中外法學(xué)》2010年第2期，第273頁。

也有學(xué)者認(rèn)為《公司法》偏重于規(guī)定董事高管的信義義務(wù)，較少涉及控制股東的信義義務(wù)。

參見劉凱：《控制股東的信義義務(wù)及違信責(zé)任》，載《政法論壇》2009年第2期，第155頁。

（一）缺乏事前引導(dǎo)性的具體行為規(guī)范

我國《公司法》對股東行為的規(guī)制趨于原則化、宣示性，內(nèi)涵模糊、范圍不周延，導(dǎo)致法律適用上的困難。亦有觀點認(rèn)為無須在《公司法》中引入控制股東信義義務(wù)的規(guī)則，可通過法律解釋的手段為我國《公司法》第20條的規(guī)定搭建完整的理論支撐。

參見朱大明：《美國公司法視角下控制股東信義義務(wù)的本義與移植的可行性》，載《比較法研究》2017年第5期，第58頁。

此種法律構(gòu)建模式趨向于英美判例法的模式。但在成文法傳統(tǒng)下，我國法官解釋、創(chuàng)造法律的權(quán)力受到嚴(yán)格的限制，《公司法》若不具體而準(zhǔn)確地規(guī)范控制股東的信義義務(wù)，法官在判案時將缺乏裁判依據(jù)。

參見李建偉：《股東壓制的司法救濟(jì)：英國經(jīng)驗與中國實踐》，載《環(huán)球法律評論》2019年第3期，第158頁。

因此，我國《公司法》需要對控制股東信義義務(wù)的要求予以具體化，作為控制股東行為的事前引導(dǎo)性規(guī)范。

（二）責(zé)任構(gòu)成的困境：“濫用股東權(quán)利”要件認(rèn)定困難

《公司法》第20條采用了“濫用股東權(quán)利”的表述。正如前文所說，股東大多都會利用其“董事等高管”的身份或者授意代表董事實施控制權(quán)，在法律形式上表現(xiàn)為董事的背信行為，使得“濫用股東權(quán)利”的行為很難認(rèn)定。

“濫用股東權(quán)利”的表述也出現(xiàn)在了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（后簡稱《SymbolaC@公司法SymbolqC@司法解釋（四）》）第15條的但書部分，該解釋被認(rèn)為是“股東強制盈余分配請求權(quán)”的依據(jù)。該條解釋在適用中也存在“濫用股東權(quán)利”要件認(rèn)定困難的問題。

“甘肅居立門業(yè)有限責(zé)任公司與慶陽市太一熱力有限公司、李某公司盈余分配案”

參見最高人民法院民事判決書（（2016）最高法民終528號）。

為適用該條解釋的典型案例。該案雖于2016年立案，但于2017年12月28日結(jié)案，在此期間《SymbolaC@公司法SymbolqC@司法解釋（四）》出臺，遂直接以第15條但書部分作為依據(jù)進(jìn)行裁判。

該案中涉案公司為有限責(zé)任公司，只有兩個法人股東，其中一個股東作為原告，起訴另一個股東和執(zhí)行董事，并請求強制分配公司盈余。作為被告的執(zhí)行董事又是被告股東的控股股東。該董事被告利用關(guān)聯(lián)關(guān)系轉(zhuǎn)移公司資金，造成公司賬面資金不足，無法分配利潤。但該董事并非涉案公司的股東，其行為無法構(gòu)成“濫用股東權(quán)利”，法院于是將該董事的行為認(rèn)定為法人股東的授意，并推定該法人股東濫用了股東權(quán)利，繼而作出了“強制公司進(jìn)行盈余分配”的判決。

本案中法院通過將董事行為認(rèn)定為股東授意，繼而推定該股東“濫用股東權(quán)利”，此種裁判邏輯非常牽強。該條司法解釋看似對于股東權(quán)益的保護(hù)起到更為直接和便捷的效果，但有人評價該規(guī)定過于簡陋，對于強制利潤分配的條件、法律后果的規(guī)定尚不明確，以致該解釋頒布至今，僅此一例適用案例。黃博文：《強制利潤分配請求權(quán)：價值、要件及私法效果——從《〈公司法〉解釋四》第15條出發(fā)》，載《北京化工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第1期，第158頁。

其核心問題在于該條司法解釋中“濫用股東權(quán)利”的要件認(rèn)定困難，此與《公司法》第20條的適用困境如出一轍。

總之，“股東權(quán)利”本身就是一個寬泛的概念，而“濫用股東權(quán)利”的概念也過于籠統(tǒng)，無法區(qū)分其主體是“處于控制地位的股東”還是 “處于被壓制地位的股東”。而控制股東實質(zhì)上是“濫用控制權(quán)”或者“濫用控制地位”，該表述囊括了股東利用董事等高管職務(wù)身份的情形，以及委派代表擔(dān)任董事等高管職務(wù)的情形。因此，《公司法》及司法解釋應(yīng)將“濫用股東權(quán)利”的表述改為“濫用控制權(quán)”的表述，更貼合實際，也更具操作性。

六、《公司法》修訂中關(guān)于“控制股東”規(guī)制的體系化考量

針對“控制股東”的規(guī)制，《公司法》在修訂時不僅應(yīng)注重相關(guān)法條（第20條）的完善，更應(yīng)從體系上進(jìn)行全面考量：控制股東“濫用控制權(quán)”的不同場景;不同場景中其濫權(quán)行為的不同表現(xiàn);根據(jù)不同場景的不同治理邏輯采取相應(yīng)的規(guī)制路徑。一言概之，應(yīng)以公司類型化為基礎(chǔ)分別設(shè)計相應(yīng)的規(guī)制模式和具體規(guī)范，以形成協(xié)調(diào)的公司法規(guī)制體系，更好地實現(xiàn)“股東權(quán)益保護(hù)”的立法目的。

（一）公司組織類型轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺忾]型”與“開放型”公司的分類

正如前文司法實踐所反映的，股東直接訴訟糾紛大多發(fā)生在有限責(zé)任公司，而《公司法》第152條定位于適用所有公司類型。此外，其他制度也存在僅適用于有限責(zé)任公司的現(xiàn)象，例如：《公司法》第182條規(guī)定的司法解散以及司法解釋中產(chǎn)生的強制盈余分配制度。

《公司法》第182條雖然規(guī)定了“持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東”，該表述會讓人產(chǎn)生“僅適用于有限責(zé)任公司”的誤解，但2008年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（后簡稱《〈公司法〉司法解釋（二）》）第1條

專門對此進(jìn)行了解釋：主體包括“單獨或者合計持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上”的股東，其適用范圍應(yīng)該包含了股份有限公司。但在2019年卻“峰回路轉(zhuǎn)”，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》（后簡稱《〈公司法〉司法解釋（五）》）第5條對“窮盡其他救濟(jì)途徑”進(jìn)行解釋時限縮了適用范圍，限定于“有限責(zé)任公司股東重大分歧案”。該法條適用范圍前后變化的原因在于司法實踐中此類糾紛都發(fā)生在有限責(zé)任公司。理論上，公眾公司股東可以賣出股票而無須費時費力發(fā)動公司解散訴訟，法院事實上也不會接受個別股東提出的涉及眾多公眾股東的公司解散請求，所以公司司法解散主要是為閉鎖類公司股東提供的司法退出救濟(jì)。

參見耿利航：《公司解散糾紛的司法實踐和裁判規(guī)則改進(jìn)》，載《中國法學(xué)》2016年第6期，第219頁。

股東強制盈余分配之訴也更多發(fā)生于有限責(zé)任公司，也因其較股份有限公司的股東需要獲得更積極的保護(hù)。

參見梁上上：《論股東強制盈余分配請求權(quán)——兼評“河南思維自動化設(shè)備有限公司與胡克盈余分配糾紛案”》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015第2期，第74頁。

此外，另一種情形為：《公司法》針對兩種公司類型分別制定了相近的規(guī)范，但僅針對有限責(zé)任公司的規(guī)范被普遍適用，而針對股份有限公司的相似規(guī)范被“閑置”。例如，關(guān)于股東知情權(quán)的規(guī)定，《公司法》第33條被普遍適用，而第97條從未被法官提及。這是否意味著在股份公司無須保障其股東知情權(quán)。其實不然，針對股份公司中的上市公司，《證券法》規(guī)定了控制股東、董事等高管負(fù)有信息披露義務(wù)，以此保障投資者的知情權(quán)。在信息維度的風(fēng)險分配方面，以有限責(zé)任公司為代表的封閉型公司和以上市公司為代表的開放型公司，采用了相反的運行機制：前者以保障股東知情權(quán)的行使為路徑，將風(fēng)險管理的權(quán)利歸于信息的弱勢方（公司股東）;后者以強制控制股東、董事等高管履行披露義務(wù)為路徑，將風(fēng)險控制的義務(wù)歸于信息的優(yōu)勢方（控制股東、董事等高管人員等）。另外，關(guān)于“請求公司回購股份”的規(guī)定，實踐中也主要適用《公司法》第74條而非第142條，

參見楊姍、張嫚：《異議股東回購請求權(quán)的適用問題和法律完善》，載《民商法論叢》2019年第3期，第192頁。

其原因在于有限責(zé)任公司的股份缺乏流動性，股東通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓退出公司的途徑受限，《公司法》必須為其設(shè)置“請求公司回購”的退出途徑，給予更多的保護(hù)。

綜上所述，依據(jù)《公司法》來裁決的公司糾紛普遍發(fā)生在有限有責(zé)任公司;股份公司中上市公司基于其深度依賴于證券市場的特點，實質(zhì)上廣泛地適用證券市場的法律規(guī)范，使得上市公司這種組織形態(tài)獨立于《公司法》劃分的公司類型之外;

參見張輝：《中國公司法制結(jié)構(gòu)性改革之公司類型化思考》，載《社會科學(xué)》2012年第9期，第91頁。

而非上市的股份有限公司則處于法律適用的“尷尬”境地。

我國隨著資本市場的繁榮發(fā)展，上市公司與非上市公司的實質(zhì)性差異凸顯。而現(xiàn)行《公司法》采用了大陸法系的“股東責(zé)任”區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，以至于未上市的股份有限公司與上市公司在公眾性程度上存在質(zhì)的區(qū)別，卻適用同樣的法律規(guī)范;其與有限公司之間又存在相通性，卻適用不同的法律規(guī)范。

參見李建偉：《公司組織形態(tài)重構(gòu)與公司法結(jié)構(gòu)性改革》，載《財經(jīng)法學(xué)》2015年第5期，第8頁。

顯然，這種劃分類型不具有規(guī)則適用的“辨識度”，其與實踐中公司治理結(jié)構(gòu)的實質(zhì)性差異不相契合，不能凸顯公司因股權(quán)結(jié)構(gòu)和轉(zhuǎn)讓自由度不同導(dǎo)致的治理矛盾差異。

為從根本上消除公司形態(tài)分類存在的缺陷，必須將形態(tài)區(qū)分的側(cè)重點從“股東責(zé)任”區(qū)分轉(zhuǎn)移至公司“治理結(jié)構(gòu)”的區(qū)分。

參見趙吟：《我國公司法律形態(tài)改革的“三化”命題》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報》2015年第5期，第109頁。

股權(quán)集中且股權(quán)轉(zhuǎn)讓困難的公司為“封閉型公司”，其結(jié)構(gòu)設(shè)置簡易，經(jīng)營無須公開，更多依賴內(nèi)部自治，注重中小股東權(quán)益的保障;股權(quán)分散且有專門的股權(quán)交易場所的公司為“開放型公司”，“三會一層”結(jié)構(gòu)完備，經(jīng)營透明程度高，偏重控制股東、管理者的義務(wù)規(guī)范，并依賴發(fā)達(dá)的證券市場作為外部監(jiān)督機制。

（二）不同類型公司對“控制股東”的分類規(guī)制

1. “控制股東”概念的界定。我國《公司法》第216條專門界定了“控股股東”，很明顯其內(nèi)涵重在“控股”以及由此產(chǎn)生的對股東會決議的影響。目前，人們逐漸認(rèn)識到在公司有絕對影響力的股東不一定“控股”，也不一定僅僅“控股”，還可以通過控制董事會的方式。相反，在私募融資領(lǐng)域，單純以投資獲利的機構(gòu)或個人可能會在一家公司中擁有超過公司創(chuàng)始股東的股份，由于創(chuàng)始股東在技術(shù)、理念和商業(yè)模式上對公司的決定性影響，這些機構(gòu)投資者或個人通常并不掌握公司的控制權(quán)。所以在公司治理中真正決定股東地位的是其在公司中掌握的控制權(quán)。

參見王建文：《論我國建構(gòu)控制股東信義義務(wù)的依據(jù)與路徑》，載《比較法研究》2020年第1期，第95頁。

由此，“控制”的表述更符合實際，控制股東不僅指股東具有控股地位，也包括其在經(jīng)營管理中具有控制地位，例如通過兼任董事或者委派董事代表的方式在董事會中掌握話語權(quán)?！豆痉ā窇?yīng)該以“是否掌握公司的控制權(quán)”為標(biāo)準(zhǔn)對股東進(jìn)行分類，將股東分為控制股東和非控制股東。

2.控制股東信義義務(wù)的分類規(guī)范。因封閉型公司和開放型公司的治理結(jié)構(gòu)差異，控制股東濫用控制權(quán)的情形并不相同，例如封閉型公司控制股東直接兼任管理層，與中小股東內(nèi)部斗爭激烈，矛盾激化甚至陷入僵局，重點在于規(guī)制股東壓制、濫用公司法人人格，并偏重中小股東權(quán)益保障以實現(xiàn)制約;開放型公司控制股東控制人事任免、委任董事代表，實施虛假陳述、操縱市場、內(nèi)幕交易等，重點在于苛以信息披露義務(wù)，并與《證券法》聯(lián)動規(guī)制。《公司法》在修訂時需考慮，針對此兩類公司，應(yīng)根據(jù)“控制股東”在實踐中不同的行為表現(xiàn)，設(shè)置內(nèi)容不同的信義義務(wù)。

3.控制股東只對公司負(fù)有信義義務(wù)。正如前文論證了董事等高管的信義義務(wù)對象只能是公司，控制股東也只與公司存在信義關(guān)系，其義務(wù)對象也只能是公司。

在公司制度下，股東個人身份被資本掩去，資本面前人人平等。當(dāng)公司作為擬制法人需要一定的機制作出意思表示時，股東（大）會便以最高權(quán)力機關(guān)和意思機關(guān)，通過資本多數(shù)決原則，集合股東意愿，形成股東大會的決議，成為公司的意思。

參見朱慈蘊：《資本多數(shù)決原則與控制股東的誠信義務(wù)》，載《法學(xué)研究》2004年第4期，第107頁。

這意味著控制股東的個人意思并不能當(dāng)然成為公司意思，只有通過股東（大）會資本多數(shù)決機制的運作，才能使其具有“公司意思”的形式。在公司法律關(guān)系中，公司人格獨立和資本多數(shù)決的意思形成機制割斷了股東之間的信賴關(guān)系，股東的行為只受到公司制度和公司章程的制約，股東與股東之間不再發(fā)生公司法層面的直接關(guān)系。

參見王繼遠(yuǎn)：《控制股東對公司和股東的信義義務(wù)》，法律出版社2010年版，第138頁。

（三）責(zé)任制度：“股東代表訴訟”的定位調(diào)整

在封閉型公司中，控制股東違反信義義務(wù)，給公司造成損害后，其他股東利益也將受到影響，當(dāng)公司怠于救濟(jì)時，其他股東也可通過股東代表訴訟獲得救濟(jì)。

《公司法》第151條的規(guī)范意旨在于當(dāng)公司利益受到侵害、公司又怠于救濟(jì)時，中小股東權(quán)益會間接受損，而代表公司請求損害賠償。該法條雖置于現(xiàn)行《公司法》第六章“董事等高管的義務(wù)和責(zé)任”，定位為董事等高管違反義務(wù)的責(zé)任制度，但其實質(zhì)為股東權(quán)益的保障制度，因此該法條不僅適用于董事等高管實施侵害公司利益的情形，也適用于其他主體如控制股東、實際控制人、清算人員等侵害公司利益的情形。

以封閉型公司的治理實踐為例。在公司處于正常運行的階段，控制股東最常用的手段就是實施關(guān)聯(lián)交易將公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)出，以達(dá)到抽逃出資或者侵占公司財產(chǎn)的目的

以如下兩個案例為典型：“淮安汽車運輸集團(tuán)有限公司等訴胡茂軍等損害股東利益責(zé)任糾紛案”，江蘇省淮安市中級人民法院民事裁定書（（2017）蘇08民終1040號）、“王某與劉某某等損害股東利益責(zé)任糾紛案”，山東省濟(jì)南市中級人民法院民事判決書（（2018）魯01民終7322號）。

。在此種關(guān)系中，其他股東的利益只是因公司利益受損而間接受到影響，當(dāng)公司怠于救濟(jì)時就適用《公司法》第151條，這正符合《〈公司法〉司法解釋（五）》第1條第2款的解釋：“（關(guān)聯(lián)交易損害公司利益）公司沒有提起訴訟的，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的股東，可以依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定向人民法院提起訴訟”。

此外，在公司解散清算階段，公司的股東、董事等高管又是公司清算組成員，因不能提供完整的以供審計的財務(wù)資料，公司無法清算而處于“僵尸狀態(tài)”以該案為例：“付某與李某等損害股東利益責(zé)任糾紛上訴案”，湖北省武漢市中級人民法院民事判決書（（2017）鄂01民終6845號）。

;或者以虛假的股東會決議以及清算材料向行政管理機關(guān)申請注銷公司

以該案為例：“王某某、潘某某損害股東利益責(zé)任糾紛案”，廣東省廣州市中級人民法院民事判決書（（2019）粵01民終8514號）。

。對此，《〈公司法〉司法解釋（二）》第23條做了解釋：被告以清算組成員的身份實施上述行為，違反了清算人員對公司的“善管義務(wù)”，其他股東的利益受到了影響，符合資格的股東可以依據(jù)《公司法》第151條第3款提起訴訟，被告作為清算組成員屬于“他人”。

《公司法》在修訂時應(yīng)將第151條置于“股東權(quán)利”章節(jié)，并擴(kuò)大其適用范圍，囊括所有“損害公司利益，間接影響股東利益，而公司怠于起訴”的情形。

Amendments of the Protection of Shareholders Rights and Interests in Closed Companies： Breaking Through “Shareholders Direct Action”

YANG Shan

（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

Abstract：“Shareholders direct action” is based on Article 152 of Chinese Company Law， which is the protection mechanism of shareholders rights and interests. However， this article is placed in the chapter of “obligations and responsibilities of directors and other senior executives” of the Company Law. Based on the judicial practice of Article 152， it is found that the system lacks applicable space， and its root lies in： Directors and other executives are “appointed” by the company， and the company has independent legal personality， so the beneficiaries of directors and other executives fiduciary duty can only be the company rather than shareholders， and the conflict of interests between directors， other executives and shareholders cant be formed. In addition， the judicial practice also reflects that the damage to shareholders rights and interests in the closed companies mainly comes from the “abuse of power” behavior of controlling shareholders. Although Article 20 of the Company Law regulates the “abuse of rights” of shareholders， it is too simple to meet the needs of reality. The revision of the company law should not only improve the behavior norms of “controlling shareholders”， but also be considered from the system level： According to the different behaviors of controlling shareholders abuse of power in different types of companies， it should be dividedly ruled， so as to fundamentally solve the contradiction， and realize the legislative purpose of protecting shareholders rights and interests.

Key Words：

protection of shareholders rights and interests;shareholder direct action;controlling shareholder;fiduciary duties;shareholder representative action

本文責(zé)任編輯：周玉芹