《關(guān)于審理銀行卡民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》 的產(chǎn)生、守成與創(chuàng)新

姜川

5月25日，最高人民法院發(fā)布并生效了《關(guān)于審理銀行卡民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《銀行卡規(guī)定》）。對于支付業(yè)界來說，這是關(guān)于支付民事責(zé)任最為重要的一份司法解釋，系統(tǒng)性地規(guī)定了費(fèi)用收取、訴訟時效和盜刷責(zé)任三方面的內(nèi)容，尤其是盜刷責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則相對較為系統(tǒng)。本文試圖在目前各項(xiàng)關(guān)于《銀行卡規(guī)定》的解讀之外另辟角度，討論該司法解釋的產(chǎn)生、守成與創(chuàng)新。

“難產(chǎn)”的司法解釋

《銀行卡規(guī)定》2018年6月6日發(fā)布征求意見稿，當(dāng)年6月30日意見征求結(jié)束，然而依據(jù)正式版的《銀行卡規(guī)定》，該司法解釋于2019年12月2日由最高人民法院審判委員會第1785次會議通過，直至2021年5月25日才發(fā)布。該司法解釋從征求意見到出臺一反常態(tài)地長達(dá)3年，這對于司法解釋而言并非慣常操作。由此可見該司法解釋出臺的艱難。

《銀行卡規(guī)定》的漫長出臺過程。按照《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，一部司法解釋的出臺需要經(jīng)過“立項(xiàng)—批準(zhǔn)立項(xiàng)—起草—征求意見并修改—研究室審核—審委會討論批準(zhǔn)—發(fā)布”七個步驟（圖1）。司法解釋的起草工作由最高人民法院各審判業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)，按照最高院的分工，《銀行卡規(guī)定》是由民事審判第二庭（以下簡稱“民二庭”）負(fù)責(zé)起草。2015年12月24日，最高人民法院審判委員會委員、民二庭時任庭長楊臨萍在《關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》中透露“我們正在研究制定銀行卡糾紛法律適用問題的指導(dǎo)意見”，在此之后兩年半才形成草案。起草之后進(jìn)入征求意見階段，一方面最高院需要向全國人大常委會相應(yīng)的專門委員會征求意見，另一方面需要向公眾征求意見，也就是2018年6月6日發(fā)布《銀行卡規(guī)定》的征求意見稿，6月30日意見征求結(jié)束。這份征求意見稿少見的并未以完整司法解釋的形態(tài)征求意見，而是在兩個條文（第二條全額支付利息條款的效力、第七條發(fā)卡行的通知義務(wù)）中分別設(shè)置了兩種潛在的規(guī)范方式，這表明《銀行卡規(guī)定》在起草過程中就已經(jīng)遇到了難題。

征求意見結(jié)束之后，起草的業(yè)務(wù)部門，也就是民二庭，需要就反饋的意見進(jìn)行修改并形成送審稿。送審稿經(jīng)過主管副院長同意后交由最高院研究室審核，審核后報審委會討論。由于審判委員會應(yīng)當(dāng)在司法解釋草案報送之次日起三個月內(nèi)進(jìn)行討論，而審委會是2019年12月2日討論通過，可見《銀行卡規(guī)定》從征求意見到上審委會之間的間隔至少達(dá)到一年零兩個月，這期間司法解釋一直處于修改階段，這個期限之長在最高院的民事類司法解釋中并不多見，考慮到該司法解釋的體量較小，征求意見稿也僅有27條，這種長時間的修改更加反常，表明對于該司法解釋的征求意見稿存在較大的沖突意見，修改平衡相對困難。

2019年12月2日第1785次審委會通過該司法解釋，又時隔一年零六個月，該司法解釋最終公布，間隔之長在最高院的各項(xiàng)司法解釋中也屬少見。這表明該司法解釋在第1785次審委會上并非直接通過，而是僅獲得原則通過，按照規(guī)定，原則通過之后還需要由起草部門（也就是民二庭）會同研究室根據(jù)審委會的討論決定進(jìn)行修改，并報分管副院長審核后，才能由最高院院長或者常務(wù)副院長簽發(fā)?？梢酝浦躲y行卡規(guī)定》在審委會通過之后還是經(jīng)歷了大量的修改才最終發(fā)布。

《銀行卡規(guī)定》“難產(chǎn)”原因?！躲y行卡規(guī)定》在修改與實(shí)施兩個環(huán)節(jié)的“難產(chǎn)”，可能原因之一，在于問題的復(fù)雜：其一，涉及的利益過于廣泛，截至2020年末，全國銀行卡發(fā)卡數(shù)量89.54億張， 2020年全國共發(fā)生銀行卡交易73454.26 億筆，金額888.00萬億元，占總交易筆數(shù)的97%，發(fā)布一個可能影響如此之大的天量交易，司法解釋不得不慎之又慎;其二，司法解釋涉及銀行業(yè)和公眾之間的權(quán)利義務(wù)平衡，條文設(shè)置可能會較大改變銀行的合規(guī)現(xiàn)狀，而銀行作為我國金融業(yè)的基石，必須小心謹(jǐn)慎;其三，最高院制定司法解釋以行使其司法權(quán)，這種抽象規(guī)則的制定存在與中國人民銀行、銀保監(jiān)會的監(jiān)管權(quán)之間的權(quán)力分配張力，三家國家機(jī)關(guān)之間的溝通也并非易事。

《銀行卡規(guī)定》如此“難產(chǎn)”的可能原因之三，在于法律基礎(chǔ)的巨變：其一，《電子商務(wù)法》的出臺，該法2016年12月提請全國人大常委會初審，2017年10月31日提請二審后，2018年6月19日三審，2018年8月31日四審?fù)ㄟ^，《銀行卡規(guī)定》征求意見期間，《電子商務(wù)法》剛好進(jìn)行三審，《銀行卡規(guī)定》征求意見結(jié)束，《電子商務(wù)法》才公布，其關(guān)于電子支付服務(wù)商的民事責(zé)任是關(guān)于電商領(lǐng)域的銀行卡糾紛中責(zé)任分配的重要法律依據(jù)。其二，《民法典》的編纂，《民法典》對格式合同、訴訟時效等內(nèi)容進(jìn)行了大量的變更，這些變更也影響到了《銀行卡規(guī)定》;其三，《民間借貸司法解釋》的修改，征求意見稿時適用的是2015年版《民間借貸司法解釋》，利率上限采用兩線三區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)，而最高院的一系列文件則將民間借貸利率上限準(zhǔn)用于金融借貸，2020年修訂的《民間借貸司法解釋》確定了4倍LPR的民間借貸利率上限，這導(dǎo)致了金融借貸利率上限的混亂，也影響到《銀行卡規(guī)定》的條文制定。

規(guī)則的守成以細(xì)化為主

最高人民法院制定司法解釋是出于其審判需要，不可能如同人大立法一樣制定大量的新的規(guī)則，司法解釋的這一性質(zhì)已經(jīng)表明《銀行卡規(guī)定》是以規(guī)則的細(xì)化為主。而這樣一部出臺如此艱難的司法解釋，也表明其制定需要面對眾多意見與利益的衡量，規(guī)則的制定也只能趨于含糊。

首先，從征求意見稿到正式發(fā)布稿條文數(shù)量從27條變?yōu)?6條，《銀行卡規(guī)定》規(guī)范的內(nèi)容也大幅縮減。例如征求意見稿的第2條（對信用卡未完全還款時全額計息慣例的限制），第7條（盜刷發(fā)生時發(fā)卡行的通知義務(wù)及其違反的責(zé)任），第14條（存在偽卡交易爭議時暫不記錄征信），第20條（冒用持卡人名義更換手機(jī)卡，電信運(yùn)營商違反審核義務(wù)的責(zé)任），這些條款都并未規(guī)定在正式稿當(dāng)中，其共同點(diǎn)是都對大型機(jī)構(gòu)（銀行與電信運(yùn)營商）施加義務(wù)或限制權(quán)力，可見其背后的利益衡量與立法博弈。值得一提的是，其中的第2條和第7條是征求意見稿中唯二并未確定行文而是設(shè)置兩種潛在模式同時征求意見的條文。這兩條，最高院在征求意見稿中無法確定規(guī)范設(shè)置就已表明立法時缺乏共識，這種共識顯然無法通過征求意見而實(shí)現(xiàn)，于是在如此漫長且充滿角力的立法過程中，雙雙從正式稿中被拿下似乎是必然的結(jié)局。除此之外，征求意見稿的23、24、25、26條關(guān)于民刑交叉等程序性事項(xiàng)都被整體刪除未進(jìn)入正式稿，這種刪除可能是出于立法體例與立法技術(shù)的考量。

其次，《銀行卡規(guī)定》留下來的條文，相比征求意見稿，也存在法律明確性與可適用性下降的特點(diǎn)。以正式稿的第2條關(guān)于利息違約金等的格式條款效力問題的規(guī)定為例，關(guān)于此問題涉及兩項(xiàng)民法的制度：其一，格式條款是否訂入合同成為合同一部分，征求意見稿并未規(guī)定，正式稿雖然做了規(guī)定，但也只是《民法典》496、497條的復(fù)寫，規(guī)則意義有限;其二，利息違約金是否涉及高利貸，征求意見稿準(zhǔn)用民間借貸的利率上限進(jìn)行規(guī)制，而正式稿則采用考慮各種因素之后進(jìn)行個案化考察的規(guī)制方式，調(diào)整規(guī)制方式并非大問題，然而各種個案化考察到底是依據(jù)《民法典》680條禁止高利貸，還是依據(jù)《民法典》585條違約金酌減的規(guī)定并不清楚，也不符合任何一個法條的規(guī)范結(jié)構(gòu)，而更類似于兩個法條的綜合性混合應(yīng)用，并且最高院在《銀行卡規(guī)定》的答記者問中也對此問題進(jìn)行了回避。無論如何，《銀行卡規(guī)定》并未給出一個關(guān)于利息違約金的明確標(biāo)準(zhǔn)，而是回到了央視主播李曉東訴建設(shè)銀行案中北京市二中院的綜合考量個案個判的處理思路。

最后，單就正式稿本身而言，大多數(shù)條文也缺乏新意，更多的是對已有規(guī)則的重復(fù)、具體化、推論適用。對已有規(guī)則的重復(fù)例如第8條第1款、第9條第1款，這兩款是關(guān)于發(fā)卡行在與持卡人訂立銀行卡合同或者簽訂網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)時，未完全告知某一網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)持卡人業(yè)務(wù)的開通或者業(yè)務(wù)的重要功能時，發(fā)卡行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這一規(guī)則看似新鮮，但其實(shí)已經(jīng)被2015年最高院民二庭時任庭長楊臨萍（現(xiàn)任最高院副院長）所做的會議紀(jì)要《關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》“六、關(guān)于銀行卡糾紛案件的審理問題”所完全涵蓋，《銀行卡規(guī)定》只是將這一規(guī)則再次確定，并將對法官的軟約束變?yōu)橛布s束。對舊有規(guī)則的具體化如第3條，是關(guān)于發(fā)卡行對持卡人的訴訟時效中斷的三種具體形式的效力認(rèn)定，該條是司法解釋的起草人在答記者問中作為《銀行卡規(guī)定》的三大亮點(diǎn)之一進(jìn)行介紹的，然而在該答記者問中也承認(rèn)這條是《民法典》第195條與《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第13條在銀行卡糾紛案件中的具體化。對舊有規(guī)則的推論適用，如第12條，發(fā)卡行、非銀行支付機(jī)構(gòu)、收單行、特約商戶承擔(dān)責(zé)任后可以請求盜刷者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這是《民法典》1198條的簡單推論;又如第13條，因同一盜刷交易持卡人主張權(quán)利所獲賠償數(shù)額不應(yīng)超過盜刷所致?lián)p失總額，這是民事?lián)p害計算填平原則的體現(xiàn);再如第14條，盜刷交易被認(rèn)定不承擔(dān)責(zé)任則可以請求撤銷不良征信，這是《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第25條的簡單推演;有合理理由相信這些規(guī)則進(jìn)入《銀行卡規(guī)定》僅僅是為了增加法官釋法的便捷。

規(guī)則的創(chuàng)新與發(fā)展為輔

責(zé)任分擔(dān)規(guī)則成焦點(diǎn)。整部司法解釋篇幅最大的內(nèi)容是關(guān)于偽卡盜刷或者網(wǎng)絡(luò)盜刷交易的責(zé)任分擔(dān)規(guī)則，其最大亮點(diǎn)在于明確發(fā)生盜刷時，銀行責(zé)任采用無過錯責(zé)任的歸責(zé)方式，而在無過錯責(zé)任中，銀行的免責(zé)事由是被害人有過錯或者被害人有部分過錯則依據(jù)已有過失進(jìn)行責(zé)任減免。這一規(guī)則并不稀奇，《電子商務(wù)法》57條規(guī)定“未經(jīng)授權(quán)的支付造成的損失，由電子支付服務(wù)提供者承擔(dān);電子支付服務(wù)提供者能夠證明未經(jīng)授權(quán)的支付是因用戶的過錯造成的，不承擔(dān)責(zé)任” 可以覆蓋這一場景，但是需要注意的是《電子商務(wù)法》57條，僅僅針對電子商務(wù)場景之下的電子支付，《銀行卡規(guī)定》則將其應(yīng)用領(lǐng)域擴(kuò)充到銀行卡的全部線上、線下、電子商務(wù)、非電子商務(wù)的交易當(dāng)中。銀行卡的非電商的非授權(quán)交易在之前只能適用一般侵權(quán)的過錯責(zé)任，《銀行卡規(guī)定》頒布后則可以通過無過錯責(zé)任進(jìn)行歸責(zé)，從這個角度說，這一部分具有一定的擴(kuò)展創(chuàng)新。

銀行卡盜刷交易作為一項(xiàng)特殊侵權(quán)，適用無過錯責(zé)任，并且需要一整套證明責(zé)任相關(guān)的規(guī)則，具體體現(xiàn)為正式稿的第4條、第5條、第6條、第7條。其中第4條和第5條是關(guān)于舉證責(zé)任的安排，第4條依據(jù)證據(jù)對于不同主體的可獲得性不同，規(guī)定了在持卡人和銀行之間的舉證責(zé)任分配，第5條是關(guān)于持卡人告知發(fā)卡行后，發(fā)卡行怠于進(jìn)行調(diào)查而導(dǎo)致的舉證責(zé)任，由于盜刷案件的事實(shí)材料多有不同，這種指引有助于審判時依據(jù)證明責(zé)任判定責(zé)任歸屬。第6條是法院對是否構(gòu)成盜刷的事實(shí)認(rèn)定規(guī)則指引，這種指引相比于征求意見稿多了對于交易系統(tǒng)、設(shè)備等的安全性考量因素，客觀上可以促使銀行加強(qiáng)系統(tǒng)安全;然而，正如現(xiàn)在的各項(xiàng)判決中對于采用驗(yàn)證碼的方式是否安全存在分歧意見，這一條款的增加是否可以形成足夠的裁判確定頗值得懷疑。第7條是關(guān)于具體的責(zé)任分擔(dān)，第一款如同前文所述明確了無過錯原則，第二款明確了持卡人與有過失的銀行減責(zé)/免責(zé)事由，第三款明確了不真正連帶義務(wù)，第一款處理的問題在實(shí)踐中尚且存在爭議，第二、三款的規(guī)定基本是目前裁判中沒有爭議的內(nèi)容。

值得一提的是，最高院民二庭負(fù)責(zé)人在答記者問中明確否定了民間借貸利率上限準(zhǔn)用于信用卡透支利率，“由于信用卡透支交易本質(zhì)上是金融機(jī)構(gòu)向持卡人出借款項(xiàng)，故該上限不應(yīng)參照民間借貸利率上限進(jìn)行確定”。這種準(zhǔn)用是最高院2017年的文件《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》所確定的制度，但是隨著民間借貸司法解釋改變了民間借貸利率上限，遵守過往的準(zhǔn)用規(guī)則已經(jīng)不合時宜，在各地法院進(jìn)行探索之后，最高院明確做出此種表態(tài)也屬正常。

結(jié)語

對于《銀行卡規(guī)定》，不同的主體態(tài)度不一，銀行方依舊有聲音認(rèn)為銀行的責(zé)任過重，而公眾也有聲音認(rèn)為《銀行卡規(guī)定》相比于征求意見稿不過是“高高舉起，輕輕落下”。這一司法解釋由于處理的是損失出現(xiàn)之后的分擔(dān)規(guī)則，涉及激烈的存量博弈，各種態(tài)度的存在表明這一問題的復(fù)雜性。雖然該規(guī)則的正式稿回避了諸多問題，但司法解釋的回避并不代表該問題不存在，也不代表這些問題不需要在審判中明確規(guī)則，《銀行卡規(guī)定》不是終點(diǎn)，裁判的探索還在繼續(xù)，未來的規(guī)則還在形成，姑且“讓規(guī)則再飛一會”。

作者系南昌大學(xué)立法研究中心研究員、法學(xué)博士

責(zé)任編輯：張鳳閣