淺談網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲的侵權(quán)認(rèn)定

摘 要：近年來隨著電子技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲憑借巨大的用戶流量與市場價(jià)值在文娛產(chǎn)業(yè)中飛速發(fā)展，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為了激勵(lì)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)健康的關(guān)鍵。面對當(dāng)前司法實(shí)踐中層出不窮的游戲抄襲問題及法院在網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)判定理論及實(shí)踐上不足的問題，文章根據(jù)相關(guān)的外國判例及國內(nèi)司法實(shí)踐，結(jié)合2020年《著作權(quán)法》的新修改，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)游戲類型及游戲抄襲方式的不同適用不同的侵權(quán)判定方法，具體來說，應(yīng)當(dāng)確定游戲抄襲的對象是計(jì)算機(jī)軟件還是游戲資源庫中的素材，再綜合考慮游戲的類型，復(fù)雜程度以及游戲呈現(xiàn)出來的整體效果結(jié)合“思想表達(dá)二分法”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似的判斷。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲 思想表達(dá)二分法 實(shí)質(zhì)性相似

中圖分類號：F062.5 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2021）05-057-03

《2020年中國游戲產(chǎn)業(yè)報(bào)告》顯示，2020年中國游戲市場實(shí)際銷售收入2786.87億元，比2019年增加了478.1億元，同比增長20.71%，保持快速增長，中國游戲用戶數(shù)量保持穩(wěn)定增長。用戶規(guī)模達(dá)6.65億人，同比增長3.7%。面對廣大的用戶群體與競爭環(huán)境，在網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)高利潤的驅(qū)使下，作為開發(fā)網(wǎng)絡(luò)游戲最為高效的方式——“山寨”“換皮”成為了網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商最大程度降低開發(fā)成本，獲取高收益的手段，網(wǎng)絡(luò)游戲同質(zhì)化現(xiàn)象日益嚴(yán)重，抄襲問題受到高度關(guān)注，嚴(yán)重侵害了網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者的合法權(quán)益，擾亂了網(wǎng)絡(luò)游戲市場公平有序的競爭秩序，使網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品同質(zhì)化現(xiàn)象日益嚴(yán)重，已然威脅到網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲的概述

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲的概念

2010年文化部《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》第2條中規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)游戲是指由軟件程序和信息數(shù)據(jù)構(gòu)成，通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)提供的游戲產(chǎn)品和服務(wù)。”結(jié)合我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，通常認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲包括軟件程序和信息數(shù)據(jù)兩個(gè)部分，游戲軟件中的“軟件程序”屬于計(jì)算機(jī)軟件，而“信息數(shù)據(jù)”不屬于計(jì)算機(jī)軟件的組成部分，而是完成游戲運(yùn)行附帶的素材庫，包括視頻、音樂、美術(shù)圖像、文字劇本、游戲玩法規(guī)則、劇情設(shè)置等等。有學(xué)者稱一款游戲即體現(xiàn)為一個(gè)計(jì)算機(jī)軟件，其表現(xiàn)形式是計(jì)算機(jī)代碼和數(shù)據(jù)文件。游戲作品的核心內(nèi)容主要分為兩部分——游戲引擎和游戲資源庫[1]。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲的作品屬性

網(wǎng)絡(luò)游戲的作品類型或保護(hù)模式在法律上并未得到明確，但其一般滿足著作權(quán)法對作品構(gòu)成的實(shí)質(zhì)要件：具有獨(dú)創(chuàng)性，能以有形形式復(fù)制，具有文學(xué)藝術(shù)科學(xué)屬性，在司法實(shí)踐中往往會對其進(jìn)行分解式保護(hù)或是作為類電作品保護(hù)。前者往往從文字、音樂、美術(shù)作品等單獨(dú)作品出發(fā)，一般來說保護(hù)不全面、賠償數(shù)額低，后者在一定程度強(qiáng)化了網(wǎng)絡(luò)游戲的保護(hù)，但始終將網(wǎng)絡(luò)游戲套在類電作品范疇內(nèi)，忽視了網(wǎng)絡(luò)游戲玩家交互性的特點(diǎn)。理論探討中，王遷等學(xué)者主張將其作為類電影作品進(jìn)行保護(hù)[2]，郝敏等人主張對其組成部分予以區(qū)別保護(hù)[3]，馮曉青教授則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲具備成為一種獨(dú)立的作品類型即游戲作品來進(jìn)行保護(hù)的可能性[4]。

2020年11月新修訂的《著作權(quán)法》，以“視聽作品”取代了電影作品及類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（類電作品）的規(guī)定，解決了現(xiàn)行法涵蓋不足的弊端，例如近幾年在司法實(shí)踐中不斷出現(xiàn)的體育賽事直播、網(wǎng)絡(luò)游戲畫面與網(wǎng)絡(luò)游戲直播、短視頻節(jié)目、音樂噴泉案等實(shí)際問題。其次著作權(quán)法新修訂關(guān)于作品的界定也更加關(guān)注客體本身，第九項(xiàng)由之前的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”更改為“符合作品特征的其他智力成果”。立法上開放并彈性的修改對于我們探究網(wǎng)絡(luò)游戲的作品屬性，明確復(fù)雜游戲中非版權(quán)性元素的保護(hù)具有重要意義。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲保護(hù)的現(xiàn)狀

（一）我國法律對網(wǎng)絡(luò)游戲的保護(hù)

從當(dāng)前立法來看，“抄襲”并非是法律術(shù)語，沒有對其進(jìn)行法律上的概念界定，網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲的侵權(quán)認(rèn)定主要通過對侵權(quán)主體與被訴主體的復(fù)制或改編程度予以考量。侵犯知識產(chǎn)權(quán)認(rèn)定需要圍繞侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件進(jìn)行舉證，包括權(quán)利存在事實(shí)，例如登記證書、授權(quán)證書等權(quán)屬證明;權(quán)利妨礙事實(shí)，即兩項(xiàng)作品是否相同或構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似;權(quán)利侵害事實(shí)，即接觸或非法接觸他人作品等[5]。

提到網(wǎng)絡(luò)游戲的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，我國并沒有對網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)給予專門性或針對性的法律保護(hù)，聯(lián)系最緊密的著作權(quán)法也并未將其列為獨(dú)立的作品類型，網(wǎng)絡(luò)游戲是否可以版權(quán)化在理論實(shí)務(wù)中也未得以明確，游戲的侵權(quán)判定更是欠缺統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)游戲是計(jì)算機(jī)程序與各種元素的結(jié)合體，因此司法實(shí)踐中往往采取化整為零的方法從文字、音樂、美術(shù)、計(jì)算機(jī)軟件等角度分解式保護(hù)，例如上海知識產(chǎn)權(quán)法院2016年審理的《精靈王座》使用《龍之谷》角色形象侵權(quán)案。不同元素的組合能夠?qū)崿F(xiàn)類似于視聽作品的效果，并且能達(dá)到通過不同計(jì)算機(jī)指令創(chuàng)作相似或相同作品的可能，此時(shí)僅僅以分解式保護(hù)方式或憑借計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)不足以維護(hù)權(quán)利人的著作權(quán)，探索對整個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲予以整體保護(hù)成為了可取途徑。我國當(dāng)前將游戲作品認(rèn)定為類電作品的判決最典型的包括江蘇省蘇州市中級人民法院審理的“太極熊貓”“花千骨”案、上海知識產(chǎn)權(quán)法院審理的“《奇跡MU》訴《奇跡神話》”一案。隨著司法實(shí)踐對游戲作品的保護(hù)力度越來越強(qiáng)，權(quán)利人也不僅僅局限于尋求對于傳統(tǒng)認(rèn)知中網(wǎng)絡(luò)游戲包含的各個(gè)元素作品的保護(hù)，作品屬性爭議較多的游戲玩法規(guī)則、游戲地圖、UI界面、技能數(shù)值等非版權(quán)性表達(dá)也在更多的維權(quán)案件中提及，網(wǎng)絡(luò)游戲的保護(hù)范圍變得更加廣闊。

商標(biāo)法可以對游戲名稱、游戲標(biāo)識或游戲公司的名稱標(biāo)識給與保護(hù)，一般情形下，法院認(rèn)定被訴侵權(quán)標(biāo)識與請求保護(hù)的注冊商標(biāo)構(gòu)成相同或近似，容易造成混淆，即可判定直接使用他人名稱作為自己產(chǎn)品名稱的方式構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。專利法會在游戲技術(shù)方案、游戲設(shè)計(jì)元素、軟件或數(shù)據(jù)庫技術(shù)創(chuàng)新方面對游戲控制方法、游戲裝置與游戲系統(tǒng)等進(jìn)行保護(hù)，反不正當(dāng)競爭法作為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的兜底性法律，也可以援引一般條款關(guān)于誠實(shí)信用與商業(yè)道德原則的規(guī)定、具體條款中知名商品特有名稱特有裝潢、虛假宣傳的認(rèn)定、搭便車以及屬于商業(yè)秘密的條款等相關(guān)規(guī)定對其予以保護(hù)。

（二）國外對于網(wǎng)絡(luò)游戲的保護(hù)

加拿大著作權(quán)法將電子游戲作為計(jì)算機(jī)程序，以文字作品予以保護(hù)，理論與司法實(shí)踐中存在匯編作品與合作作品的保護(hù)方式。美國認(rèn)為計(jì)算機(jī)游戲極其復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件中的游戲類型和綜合因素考量對其的保護(hù)。日本在2002年通過H12-JU-952號案統(tǒng)一將電子游戲歸類于電影作品。韓國司法實(shí)踐中根據(jù)《著作權(quán)法》（2009）將電子游戲歸類于視聽作品。各國的法律都沒有明確對計(jì)算機(jī)游戲進(jìn)行定義，但近年來，很多國家已經(jīng)注意到隨著網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，單獨(dú)的保護(hù)方式已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實(shí)的需求，網(wǎng)絡(luò)游戲作為一個(gè)獨(dú)立的藝術(shù)作品形式，需要尋求綜合的保護(hù)方式。

當(dāng)前國內(nèi)外理論界與實(shí)務(wù)界對于網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)判定中作品定性達(dá)不成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而網(wǎng)絡(luò)游戲制作日趨精良、元素復(fù)雜、涉及電影、小說、漫畫、劇本等的大IP演繹，侵權(quán)方式也日趨復(fù)雜，特別是大部分游戲抄襲并非直接全盤使用，而是通過借鑒創(chuàng)意，修改人物角色、游戲服飾、故事情節(jié)等后使用，導(dǎo)致這類型案件法律事實(shí)更加復(fù)雜、舉證難度更大、對法官專業(yè)知識要求更高，最終在網(wǎng)絡(luò)游戲權(quán)利歸屬、管理運(yùn)營、侵權(quán)保護(hù)以及市場價(jià)值、報(bào)酬分配等各個(gè)方面的判定上都非常困難。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲的侵權(quán)認(rèn)定

（一）游戲素材抄襲的侵權(quán)認(rèn)定

游戲素材的來源包括原創(chuàng)與既存的小說、電影、動漫作品中的人物形象、美術(shù)設(shè)計(jì)等，例如金庸武俠小說中的人物名稱經(jīng)常會被各大游戲使用，后者需要獲得原作品作者的許可才不構(gòu)成侵權(quán)，此處筆者只探討一款游戲抄襲另一款游戲的情形，素材屬于游戲資源庫的組成部分，游戲資源庫是指計(jì)算機(jī)游戲軟件中各種素材片段組成的資源庫，含有各種音頻、視頻、圖片、文字等文件。在游戲運(yùn)行過程中，游戲引擎系統(tǒng)自動或應(yīng)用戶的請求，隨時(shí)調(diào)用資源庫的素材并呈現(xiàn)在用戶面前。這些素材可能分別落入著作權(quán)法上文字、美術(shù)、音樂、電影、攝影甚至圖形作品等目錄中，分門別類地獲得保護(hù)[6]。業(yè)務(wù)界常說的“換皮”游戲所更改的絕大多素都是素材的內(nèi)容，比如將游戲場景中的沙漠換成草地，戰(zhàn)斗工具從槍換成刀等。

筆者認(rèn)為游戲素材抄襲的侵權(quán)認(rèn)定可以直接借鑒文字作品侵權(quán)的判定，其中漢德法官在1930年判決的“尼克爾斯訴環(huán)球電影公司案”中提出了“抽象概括法[7]”一直以來是指導(dǎo)一般作品實(shí)質(zhì)性相似侵權(quán)判斷的重要方法，它是指任何作品隨著被逐步抽離，會呈現(xiàn)出可能適用于任何作品的模式，例如作品的主題、作品的基本結(jié)構(gòu)或情節(jié)模式等，該部分屬于思想而得不到著作權(quán)法的而保護(hù)，而未被抽象剝離出來的部分則是作品可能具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，能構(gòu)成為著作權(quán)法所保護(hù)的對象。同時(shí)，法官在運(yùn)用該方法具體說理中還應(yīng)當(dāng)要考慮以下幾個(gè)因素。

1.抄襲的方式。最低級的抄襲方式即原封不動的“字面拿來”，包括游戲規(guī)則玩法、人物形象、場景設(shè)計(jì)、背景音樂等的全抄、或抄襲在數(shù)量與質(zhì)量上達(dá)到了一定比例或法律規(guī)定的界線。這些情形下判定兩部作品實(shí)質(zhì)性相似十分容易。但是如果僅僅以原游戲的模式為基礎(chǔ)，即只借鑒了原游戲的思想部分，那么，新創(chuàng)作的游戲并不構(gòu)成侵權(quán)，當(dāng)然，這種“抄襲”也不宜認(rèn)定為演繹作品需要獲得原游戲公司的許可授權(quán)，一方面演繹作品指新作品不僅要利用原作品，而且要發(fā)展原作品的表達(dá)，使原表達(dá)與新表達(dá)融為一體。如果只是利用原作品的模式，新加入的各種要素應(yīng)當(dāng)都屬于獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，但這種表達(dá)與原游戲作品的表達(dá)是相互獨(dú)立、互不影響的，不能因?yàn)槌u游戲作品與原游戲作品在思想上具有相似性或連續(xù)性就認(rèn)為他們屬于演繹與被演繹的關(guān)系，另一方面基于著作權(quán)不保護(hù)思想的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為僅僅借鑒模式創(chuàng)作的新游戲作品屬于一個(gè)全新的作品。根據(jù)著作權(quán)法的自動保護(hù)原則，其合法的享有著作權(quán)[8]。除了以上兩種極端的情形外，最常見的素材抄襲在于使得法官面對兩個(gè)游戲作品難以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判斷的比對，因此需要進(jìn)一步考慮其他因素。

2.游戲的類型。對于一些簡單的游戲設(shè)計(jì)，例如游戲剛剛興起的時(shí)代，囿于技術(shù)條件的限制，游戲的玩法往往很簡單，例如操作步驟重復(fù)、表達(dá)方式單一，這種情形下很難區(qū)分思想與表達(dá)的界線，此時(shí)就產(chǎn)生了“混同原則”。或者是某些游戲要達(dá)到滿足用戶的實(shí)際效果與游戲本身的價(jià)值只能進(jìn)行某一特定的操作或表達(dá)，此時(shí)就產(chǎn)生了“情景原則”。為了達(dá)到游戲創(chuàng)作者或權(quán)利人與社會公眾之間的利益平衡，早期外國很多司法判例都會采用該兩個(gè)原則來否定游戲抄襲或游戲克隆的侵權(quán)認(rèn)定?；焱瓌t是指如果某種思想在表達(dá)時(shí)僅有一種或非常有限的表達(dá)，那么這些表達(dá)也被視為“思想”而不受保護(hù)[9]。這是因?yàn)楫?dāng)思想與表達(dá)密不可分的時(shí)候，如果給與前一個(gè)主體表達(dá)上的保護(hù)，實(shí)際上是給與其思想上的保護(hù)。情景原則是指某些場景的安排或設(shè)計(jì)必須由某種表達(dá)呈現(xiàn)，那么這種表達(dá)也不應(yīng)該構(gòu)成壟斷，上海市第一中級人民法院審理的“爐石傳說案”中，法院認(rèn)定原告所主張的卡牌和套牌的組合實(shí)質(zhì)是游戲的規(guī)則和玩法，而且這種玩法的表達(dá)可選擇空間極其有限，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被告對于原告游戲玩法和規(guī)則的抄襲是發(fā)生了思想表達(dá)的混同。并且被告也在可能的范圍內(nèi)對個(gè)別文字作了替換，因此被告不構(gòu)成侵犯原告著作權(quán)。

但是隨著技術(shù)的發(fā)展，游戲公司設(shè)計(jì)參與的主體可能不僅僅有游戲軟件程序的開發(fā)設(shè)計(jì)，還有專門的游戲情節(jié)設(shè)計(jì)、腳本編劇、美術(shù)圖形設(shè)計(jì)，攝影或音效工程師等團(tuán)隊(duì)。同一個(gè)游戲規(guī)則可能通過千變?nèi)f化的形式表達(dá)出來。之前所謂表達(dá)在選擇上的單一性或限制大大減少。因此在侵權(quán)判定中應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分思想與表達(dá)。但是根據(jù)著作權(quán)法思想不受保護(hù)的原則，司法界、理論界長期認(rèn)為游戲模式是屬于思想，因此著作權(quán)法是不提供保護(hù)的。北京第一中級人民法院孫磊法官指出：這種認(rèn)識，實(shí)際是把游戲設(shè)計(jì)、游戲規(guī)則簡單等同于“游戲玩法”。實(shí)際上，“游戲玩法”僅僅屬于“游戲設(shè)計(jì)”中的一部分，而且在涉及手機(jī)游戲、網(wǎng)絡(luò)游戲時(shí)，這種“游戲玩法”就越發(fā)不是游戲設(shè)計(jì)中的核心與重點(diǎn)。多款游戲可能會有同樣或類似的玩法，但游戲設(shè)計(jì)的不同，會很快將好游戲和差游戲區(qū)分開。

筆者認(rèn)同孫磊法官的看法，根據(jù)思想表達(dá)金字塔的理論，頂端的思想在具體到一定程度時(shí)就是表達(dá)，最底層的表達(dá)抽象到一定程度就是思想，不能當(dāng)然的認(rèn)為游戲規(guī)則一定屬于思想，例如，在“《花千骨》與《太極熊貓》”一案中，法院明確游戲的規(guī)則和玩法不能一概屬于思想，應(yīng)當(dāng)要看規(guī)則在相關(guān)故事情節(jié)或情景設(shè)置的融合，能夠構(gòu)成表達(dá)的具體規(guī)則應(yīng)當(dāng)是屬于表達(dá)的部分，而那些屬于主題、情節(jié)等不可壟斷的規(guī)則部分才構(gòu)成思想。從思想表達(dá)金字塔原理角度分析，具體到一定程度的游戲規(guī)則可能無限接近思想表達(dá)的界線被認(rèn)定為表達(dá)，只有游戲規(guī)則中愈發(fā)趨近頂端的例如單純體現(xiàn)功能性或者技術(shù)性的規(guī)則才不受保護(hù)。并且，游戲公司在開發(fā)游戲的過程中對玩法、規(guī)則等的資金或智力投入更多，對很容易被認(rèn)定為表達(dá)的素材例如美術(shù)、文字等相對投入更少，如果絕對地將游戲模式認(rèn)定成思想，將不利于激發(fā)游戲創(chuàng)作者的創(chuàng)造積極性與良好的市場環(huán)境。

當(dāng)然，也不能一概認(rèn)為抄襲一款操作容易、設(shè)計(jì)簡單的游戲都會收到混同原則與情景原則的侵權(quán)阻卻，不論游戲的復(fù)雜與否，如果具有實(shí)質(zhì)性的能夠區(qū)別其他游戲的顯著特征，能讓游戲玩家在游戲過程中將此款游戲與彼款游戲相區(qū)分。這種情況下，即使法律未明確規(guī)定，司法實(shí)踐中一般也會通過反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)。前文中的“爐石案”便體現(xiàn)了該裁判思路，將游戲規(guī)則“要不要保護(hù)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙趺幢Ｗo(hù)”，雖然認(rèn)定被告不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但仍然構(gòu)成反不正當(dāng)競爭。

3.玩家的體驗(yàn)。有些情形下的網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲，從表面上看貌似是完全不同的，但結(jié)合規(guī)則設(shè)計(jì)、玩法操作后，普通玩家完全可能存在相似的用戶體驗(yàn)，從而覺得兩款游戲沒有實(shí)質(zhì)性差別。因此在網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)判定中必須要考慮普通觀察者的感受，確切來說是普通玩家的體驗(yàn)[10]。這也是“整體概念與感受測試法”所體現(xiàn)的依靠合理觀察者整體感知的判定思路，整體概念與感受測試法包括兩部分，即外在測試與內(nèi)在測試。外在測試是法院將兩部作品的思想和表達(dá)進(jìn)行客觀相似性比較。內(nèi)在測試則是對表達(dá)的主觀分析，法院一般會通過一個(gè)普通的觀察者的角度以合理水平的觀察者的感受來判斷兩部作品間是否存在實(shí)質(zhì)性相似。內(nèi)在測試法更加注重作品整體上的用戶體驗(yàn)感[11]。

在《三重小鎮(zhèn)》與《雪人小鎮(zhèn)》侵權(quán)案中。該兩款游戲的游戲規(guī)則在于，當(dāng)玩家將三張或以上相同的“A圖片”連在一條線時(shí)，他們就變?yōu)槌绦蝾A(yù)先設(shè)定的“B圖片”，當(dāng)三張或以上B圖片再連一起時(shí)又可以變?yōu)镃圖片，ABC....圖片分別對應(yīng)遞增的分?jǐn)?shù)，并且都設(shè)置了相關(guān)的障礙阻止圖片快速相連升級。兩款游戲不同的是，整個(gè)游戲的背景一個(gè)是草地，一個(gè)是雪地，對應(yīng)的ABC圖片里的內(nèi)容也與背景環(huán)境相適應(yīng)而不同，原則上講，該兩款游戲只有在游戲規(guī)則上的抄襲，基于版權(quán)法保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想的原則，被告并不構(gòu)成侵權(quán)，但法院在審判說理中運(yùn)用混同原則和場景原則明確了原告游戲中不值得著作權(quán)法保護(hù)的部分。然后根據(jù)外部測試，先客觀判斷兩個(gè)游戲的相似性，然后通過內(nèi)部測試，從相關(guān)玩家的主觀地判斷中得出，兩游戲存在實(shí)質(zhì)性的相似。最后判決兩游戲存在實(shí)質(zhì)性相似侵權(quán)。相同的還有“俄羅斯方塊”抄襲案，法院認(rèn)為剔除游戲不受保護(hù)的部分，玩家對于原被告游戲整體上的相似性體驗(yàn)是非常強(qiáng)烈的，可能在本質(zhì)上也很難區(qū)分自己玩的到底是哪一款，因此也構(gòu)成侵權(quán)。

（二）游戲軟件抄襲的侵權(quán)認(rèn)定

司法實(shí)踐中，游戲軟件的直接抄襲通常發(fā)生在勞動者違反競業(yè)禁止或合同約定的義務(wù)將“老東家”商業(yè)秘密帶到“新東家”的情形，一般法院會根據(jù)原告公司員工跳槽至被告公司，其知道游戲軟件源代碼而直接認(rèn)定被告具有接觸的可能性，然后通過對比兩者的源代碼存在構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，認(rèn)定侵權(quán)成立。在暢游公司訴麒麟公司《成吉思汗》游戲軟件侵權(quán)與藍(lán)港互動公司訴九合天下公司《巨龍之怒》游戲侵犯《王者之劍》游戲著作權(quán)案中都出現(xiàn)了這種情形。當(dāng)然，游戲公司為了規(guī)避侵權(quán)，往往利用反向工程更改相關(guān)的程序設(shè)計(jì)或細(xì)節(jié)，而非簡單的直接抄襲游戲軟件的源代碼，這種侵權(quán)手段更隱蔽與復(fù)雜，使得侵權(quán)認(rèn)定存在一定的困難。同時(shí)，計(jì)算機(jī)軟件作為功能性與技術(shù)性較強(qiáng)的一類作品，一方面要防止權(quán)利人對計(jì)算機(jī)軟件中思想、處理過程、操作方法、原則、技術(shù)等要素的壟斷，另一方面也要保護(hù)權(quán)利人智力與財(cái)力上的投資，因此確定計(jì)算機(jī)軟件思想表達(dá)的分界成為了版權(quán)法理論與實(shí)踐上的難題。

全面分析計(jì)算機(jī)軟件是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的案件是美國巡回上訴法院于1992年判決的“阿爾泰”一案，該案提出了著名的“抽象——過濾——比較測試法”，法院先將計(jì)算機(jī)軟件的指令進(jìn)行抽象層級的分界，形成具有層級的模數(shù)和指令功能;之后過濾掉不受保護(hù)的高度抽象的思想，保留受保護(hù)的核心表達(dá);最后將保留下的表達(dá)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性比較，并且應(yīng)當(dāng)關(guān)注某些元素雖然本身不受著作權(quán)法保護(hù)，但是在其整體的排列組合、選擇編排上符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，從而得出侵權(quán)與否的結(jié)論[12]。筆者認(rèn)為我國在游戲軟件的抄襲侵權(quán)判定上可以借鑒三步走的具體方法。

從上文來看，網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)的認(rèn)定關(guān)鍵在于思想表達(dá)的區(qū)分及實(shí)質(zhì)性相似的判斷，具體侵權(quán)比對中，也并非使用某一種測試方法即能解決網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似的判定，當(dāng)然，筆者認(rèn)為也沒有必要單獨(dú)設(shè)立相關(guān)的判定標(biāo)準(zhǔn)，各種測試方法都在具體的案件中適配運(yùn)用，根據(jù)案情差異既能單獨(dú)適用，也可以合并適用，相互獨(dú)立又緊密聯(lián)系。網(wǎng)絡(luò)游戲作為比較復(fù)雜的作品類型，適合運(yùn)用抽象概括法剝離不受保護(hù)的思想和簡單或通用的情節(jié)表達(dá)等要素后，適用整體概念與感受測試法綜合考慮人物、場景、情節(jié)等的融合與架構(gòu)才能更加合理地判定。

四、結(jié)語

國內(nèi)游戲產(chǎn)業(yè)在新技術(shù)的推動下，擁有廣大的用戶群體與市場價(jià)值，泛化與嚴(yán)重的抄襲問題亦層出不窮，因此要不斷加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲的法律保護(hù)，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)行為，要明確我國著作權(quán)法的立法宗旨是激勵(lì)創(chuàng)造，同時(shí)兼顧社會公共利益，因此對于游戲產(chǎn)業(yè)中智力勞動成果及創(chuàng)新一定要尊重與保護(hù)，對于游戲抄襲中著作權(quán)法上的限制，例如只保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想、混合原則與情景原則、是否構(gòu)成合理使用等一定要慎重，不論網(wǎng)絡(luò)游戲的類型、復(fù)雜程度、抄襲方式等各種要素如何影響，都要把握侵權(quán)認(rèn)定的關(guān)鍵前提是實(shí)質(zhì)性相似的判斷，而該判斷很大程度上取決于思想表達(dá)的分界，雖然當(dāng)前對于思想表達(dá)的分界沒有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，但是我們應(yīng)當(dāng)從我國司法實(shí)踐出發(fā)，借鑒外國優(yōu)秀的審判經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)個(gè)案的不同情況予以判定，從而達(dá)到激勵(lì)游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的目的。

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（作者單位：中南大學(xué)法學(xué)院 湖南長沙 410000）

[作者簡介：劉星，碩士，專業(yè)方向：知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)。]

（責(zé)編：賈偉）