行政協(xié)議案件裁判進(jìn)路的規(guī)范
——以政府與社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛案件的審理為切入點(diǎn)

崔兆在

一、問(wèn)題的提出

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，行政管理體制改革的推進(jìn)，基于生存照顧的服務(wù)行政扮演越來(lái)越重要的角色。在服務(wù)行政條件下，政府扮演著一個(gè)“照顧公民所需，而提供積極服務(wù)給付行為的主體”①參見(jiàn)陳新民：《公法學(xué)札記》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第55頁(yè)。的角色。行政主體的行為方式發(fā)生變化，除傳統(tǒng)的權(quán)力性行政外，非權(quán)力性行政成為重要的行政方式。在公用事業(yè)領(lǐng)域，政府與社會(huì)資本合作協(xié)議的運(yùn)用作為一種新的非權(quán)力性行政方式正在被廣泛運(yùn)用，《中華人民共和國(guó)政府和社會(huì)資本合作法》及《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例》的征求意見(jiàn)稿中對(duì)政府與社會(huì)資本合作均作出了界定。簡(jiǎn)言之，政府和社會(huì)資本合作協(xié)議是指在公共服務(wù)等領(lǐng)域，政府和社會(huì)資本通過(guò)訂立協(xié)議的方式約定各自的權(quán)利和義務(wù)，以協(xié)議的方式提供公共產(chǎn)品和服務(wù)?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》提出：“允許社會(huì)資本通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營(yíng)?！贝撕笳c社會(huì)資本合作（Public-Private-Partnership簡(jiǎn)稱(chēng)“PPP”）項(xiàng)目蓬勃發(fā)展，在PPP項(xiàng)目推行前，政府與社會(huì)資本合作的BOT、BT等模式已經(jīng)存在運(yùn)行，《財(cái)政部關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問(wèn)題的通知》提出政府和社會(huì)資本合作模式是在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長(zhǎng)期合作關(guān)系。在實(shí)踐中，政府與社會(huì)資本合作逐步演化出多種模式并行的格局（見(jiàn)表1）。

表1 政府與社會(huì)資本合作常見(jiàn)運(yùn)作模式②圖表引自劉子煒：《細(xì)數(shù)PPP的常見(jiàn)運(yùn)作模式》，載微信公眾號(hào)“金融監(jiān)管研究院”，2020年5月20日。

私有化類(lèi) 完全私有化類(lèi)BOO Build-Own-Operate建設(shè)—擁有—運(yùn)營(yíng)TOO Transfer-Own-Operate轉(zhuǎn)讓—擁有—運(yùn)營(yíng)其他項(xiàng)目運(yùn)作模式BT Build-Transfer建設(shè)—移交EPC Engineering Procurement Construction工程總承包代建類(lèi)委托代建租賃類(lèi) BLT Build-Lease-Transfer建設(shè)—租賃—移交

政府與社會(huì)資本合作有助于發(fā)揮公私各自的優(yōu)勢(shì)，促進(jìn)公共服務(wù)質(zhì)量的提升。但與此同時(shí)，因政府與社會(huì)資本合作協(xié)議的履行產(chǎn)生的糾紛也日益增多，由于缺乏專(zhuān)門(mén)的立法，現(xiàn)行規(guī)范層級(jí)較低等因素，導(dǎo)致協(xié)議運(yùn)行過(guò)程中法律風(fēng)險(xiǎn)較大，協(xié)議的司法審查也面臨審查依據(jù)、規(guī)則不明，糾紛解決機(jī)制不完善等諸多問(wèn)題。在《行政訴訟法》修改之前，糾紛的解決多訴諸民事訴訟渠道，修改后行政協(xié)議被納入行政訴訟的受案范圍，《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》）實(shí)施后，對(duì)行政協(xié)議的類(lèi)型進(jìn)行了具體列舉，政府與社會(huì)資本合作協(xié)議也被明確為行政協(xié)議的一種。其中第2條規(guī)定：“符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議，公民、法人或者其他組織提起行政訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！倍?條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議屬于行政協(xié)議。政府與社會(huì)資本合作協(xié)議的實(shí)踐中，政府與社會(huì)資本合作協(xié)議一般都是政府為了實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)而與社會(huì)資本方簽訂的協(xié)議，因此大部分政府與社會(huì)資本合作協(xié)議將被認(rèn)為符合行政協(xié)議的要素，屬于行政協(xié)議。但如何界定政府與社會(huì)資本合作協(xié)議的法律屬性，選擇何種法律途徑，如何進(jìn)行有效司法審查卻仍存在諸多的困惑。

《規(guī)定》實(shí)施以來(lái)，對(duì)于行政協(xié)議的界定標(biāo)準(zhǔn)、范圍、審理規(guī)則等作出了一系列規(guī)定，但是對(duì)于行政協(xié)議的爭(zhēng)議并未因此而止息，對(duì)于行政協(xié)議的范圍認(rèn)定等問(wèn)題在學(xué)界仍缺乏普遍的共識(shí)。例如王利明教授認(rèn)為，從《規(guī)定》的具體內(nèi)容看，其對(duì)行政協(xié)議概念的界定并不清晰，所列舉的行政協(xié)議的范圍也較為寬泛，這將使許多本應(yīng)納入民事合同范圍的協(xié)議（如國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓協(xié)議、政府投資的保障性住房的租賃、買(mǎi)賣(mài)等協(xié)議）被納入行政協(xié)議的范疇。這些合同并不符合行政協(xié)議的本質(zhì)屬性，將其作為行政協(xié)議容易導(dǎo)致行政權(quán)力對(duì)合同自由進(jìn)行不當(dāng)干預(yù)，損害相對(duì)人的利益，也不利于相關(guān)協(xié)議糾紛的解決。①參見(jiàn)王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評(píng)〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定〉第1條、第2條》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2020年第1期。民法學(xué)界，對(duì)國(guó)有自然資源出讓權(quán)協(xié)議、政府投資的保障性住房的租賃、買(mǎi)賣(mài)協(xié)議、政府與社會(huì)資本合作協(xié)議等協(xié)議納入行政協(xié)議范圍爭(zhēng)議較大。也有學(xué)者認(rèn)為，《規(guī)定》影響了PPP協(xié)議的救濟(jì)方式，需要對(duì)PPP協(xié)議進(jìn)行專(zhuān)門(mén)規(guī)范。②參見(jiàn)王春業(yè)：《行政協(xié)議司法解釋對(duì)PPP合作之影響分析》，載《法學(xué)雜志》2020年第6期。與此同時(shí)，審判實(shí)務(wù)中，法官在適用《規(guī)定》審理具體案件的過(guò)程中，面臨如何判斷協(xié)議的屬性的諸多疑問(wèn)，亟需探尋解決行政協(xié)議案件的裁判進(jìn)路。

二、實(shí)踐之鏡：政府與社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛審理的現(xiàn)實(shí)考察

為分析政府與社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛的司法救濟(jì)情況，筆者以審理實(shí)踐中遇到的BT協(xié)議糾紛案件為切入點(diǎn)，以裁判文書(shū)網(wǎng)中BT協(xié)議案件的審理為分析視角，以點(diǎn)帶面，分析政府與社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛審理的現(xiàn)實(shí)情況。雖然不能反應(yīng)政府與社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛的全貌，存在以偏概全的隱憂(yōu)，但亦是一個(gè)分析的視角，能夠體現(xiàn)實(shí)踐中對(duì)此類(lèi)糾紛的不同認(rèn)知情況。

（一）個(gè)案之困：一起B(yǎng)T協(xié)議糾紛案件審理的民、行之爭(zhēng)

1.案例：青島某置業(yè)有限公司與某經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)簽訂開(kāi)發(fā)區(qū)小學(xué)幼兒園BT項(xiàng)目投資合同一份，合同約定公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、施工，但應(yīng)服從管委會(huì)的指導(dǎo)監(jiān)督管理。青島某置業(yè)有限公司按協(xié)議約定完成投資工作，并將開(kāi)發(fā)區(qū)小學(xué)移交給某經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)。項(xiàng)目建成后，某經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)違約拒絕全面履行協(xié)議。青島某置業(yè)有限公司將管委會(huì)向某中級(jí)人民法院提起民事訴訟，中院審查后告知其所訴事項(xiàng)屬于行政協(xié)議爭(zhēng)議，該公司遂提起行政訴訟。

2.爭(zhēng)論：對(duì)于該案的處理，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該案屬于民事案件。理由是雙方簽訂的投資合同系平等民事主體之間訂立的合同，涉案《經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)小學(xué)、幼兒園BT項(xiàng)目投資合同》約定BT模式雖然在形式上是政府與社會(huì)資本合作，由社會(huì)資本墊資施工，但合同實(shí)質(zhì)仍屬于建設(shè)工程施工合同，應(yīng)屬民事合同，不屬于法院行政訴訟受案范圍。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為該案屬于行政案件。理由是《規(guī)定》第2條：公民、法人或者其他組織對(duì)符合規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議提起行政訴訟的，法院應(yīng)依法受理。因此，就某經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)涉案BT項(xiàng)目投資合同提起行政訴訟，屬于人民法院受理行政案件范圍。

案件處理過(guò)程中，除對(duì)協(xié)議的性質(zhì)存在爭(zhēng)論之外，對(duì)于某經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)能否主張簽訂的協(xié)議無(wú)效等問(wèn)題，也存在很大分歧。案件的處理及由此引發(fā)的爭(zhēng)議，凸顯出的問(wèn)題是司法實(shí)踐中對(duì)于此類(lèi)協(xié)議糾紛司法規(guī)則適用的困惑。此類(lèi)協(xié)議屬于行政協(xié)議還是民事合同，如何確定案件的管轄法院，協(xié)議中約定管轄的效力如何，納入行政訴訟審理此類(lèi)糾紛是否恰當(dāng)，如何處理此類(lèi)糾紛中行政性和契約性之間的關(guān)系，如何選擇恰當(dāng)?shù)囊?guī)則處理此類(lèi)糾紛等等一系列問(wèn)題有待解決。

（二）類(lèi)案審視：政府與社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛審理的民、行分野

為分析此類(lèi)案件的審理情況，2020年5月17日，筆者登錄“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”，以“BT項(xiàng)目”為關(guān)鍵詞對(duì)2015年5月1日新《行政訴訟法》實(shí)施以來(lái)的裁判文書(shū)進(jìn)行檢索，系統(tǒng)推送含有該字樣的裁判文書(shū)共4343篇，但是由于電腦檢索的機(jī)械性，上述裁判文書(shū)中刑事案件裁判文書(shū)為429篇，系相關(guān)犯罪行為中涉及BT項(xiàng)目，執(zhí)行裁判文書(shū)163篇，系對(duì)判決的執(zhí)行問(wèn)題，剩余的裁判文書(shū)中有些僅僅涉及BT項(xiàng)目這一關(guān)鍵詞，還有些并非行政機(jī)關(guān)簽訂的協(xié)議，這些案件均不在筆者分析的范疇。筆者主要對(duì)上述裁判文書(shū)中剩余的涉及行政機(jī)關(guān)作為一方當(dāng)事人的BT合同爭(zhēng)議案件，并著重以最高人民法院審理的57篇BT合同爭(zhēng)議案件為樣本進(jìn)行實(shí)證研究。

1.協(xié)議屬性的民、行之爭(zhēng)論

一是民事審判的立場(chǎng)：合同糾紛

典型案例：上訴人重慶市渝萬(wàn)建設(shè)集團(tuán)有限公司與被上訴人都勻經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)建設(shè)工程施工合同糾紛案①重慶市渝萬(wàn)建設(shè)集團(tuán)有限公司訴都勻經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民終152號(hào)民事判決書(shū)。

簡(jiǎn)要案情：2012年9月17日，都勻經(jīng)開(kāi)區(qū)管委會(huì)作為“回購(gòu)人（甲方）”，渝萬(wàn)公司作為“投資人（乙方）”簽訂《向山要地BT合同》。主要內(nèi)容：工程采用“工程投資建設(shè)與移交回購(gòu)”的模式（簡(jiǎn)稱(chēng)BT模式）進(jìn)行投資建設(shè)。甲方作為本工程項(xiàng)目的回購(gòu)主體，在乙方按照合同約定投資建設(shè)和移交本工程項(xiàng)目后，甲方按照本合同回購(gòu)乙方投資建設(shè)的內(nèi)容。

法院認(rèn)為，關(guān)于案涉《向山要地BT合同》《向山要地補(bǔ)充協(xié)議》的性質(zhì)和效力，根據(jù)《合同法》第269條“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同”之規(guī)定，《向山要地BT合同》中關(guān)于乙方（渝萬(wàn)公司）義務(wù)的約定均為渝萬(wàn)公司對(duì)案涉土地進(jìn)行平整施工，都勻經(jīng)開(kāi)區(qū)管委會(huì)支付對(duì)價(jià)的內(nèi)容，符合上述法律規(guī)定對(duì)建設(shè)工程施工合同的界定，雙方之間通過(guò)締結(jié)合同形成了建設(shè)工程施工合同關(guān)系，故案涉合同的性質(zhì)為建設(shè)工程施工合同。

上述裁判觀點(diǎn)，在最高人民法院審理的上訴人德陽(yáng)弘揚(yáng)建設(shè)發(fā)展有限公司與被上訴人金沙縣教育局建設(shè)工程施工合同糾紛案②德陽(yáng)弘揚(yáng)建設(shè)發(fā)展有限公司訴金沙縣教育局建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民終69號(hào)民事判決書(shū)。，上訴人揚(yáng)州展誠(chéng)投資發(fā)展有限公司與被上訴人高郵湖西新區(qū)管理委員會(huì)、高郵市人民政府合同糾紛案①揚(yáng)州展誠(chéng)投資發(fā)展有限公司與高郵湖西新區(qū)管理委員會(huì)訴高郵市人民政府合同糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民終386號(hào)民事判決書(shū)。，上訴人紹興市上虞志華商貿(mào)有限公司與被上訴人膠州市膠東街道辦事處、膠州市人民政府合同糾紛案②紹興市上虞志華商貿(mào)有限公司訴膠州市膠東街道辦事處、膠州市人民政府合同糾紛案，最高人民法院（2017）最高法民終131號(hào)民事判決書(shū)。等諸多案件中均有體現(xiàn)。在上訴人新疆金匯控股集團(tuán)有限公司、山西臨汾市政工程集團(tuán)股份有限公司、新疆昌源水務(wù)集團(tuán)阜源有限公司與被上訴人新疆阜康產(chǎn)業(yè)園管理委員會(huì)建設(shè)工程施工合同糾紛案③新疆金匯控股集團(tuán)有限公司、山西臨汾市政工程集團(tuán)股份有限公司、新疆昌源水務(wù)集團(tuán)阜源有限公司訴新疆阜康產(chǎn)業(yè)園管理委員會(huì)建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2017）最高法民終135號(hào)民事判決書(shū)。中，最高人民法院在裁判文書(shū)中明確指出，案涉合同約定的BT模式雖然在形式上是政府與社會(huì)資本合作，由社會(huì)資本墊資施工，但合同實(shí)質(zhì)仍屬于建設(shè)工程施工合同。

二是行政審判的立場(chǎng)：行政協(xié)議

典型案例：上訴人包商銀行股份有限公司寧波分行與被上訴人海達(dá)建設(shè)集團(tuán)有限公司、被上訴人寧波市鄞州區(qū)高橋鎮(zhèn)人民政府建設(shè)工程行政協(xié)議案④包商銀行股份有限公司寧波分行訴海達(dá)建設(shè)集團(tuán)有限公司、寧波市鄞州區(qū)高橋鎮(zhèn)人民政府建設(shè)工程行政協(xié)議案，浙江省寧波市中級(jí)人民法院（2016）浙02行終193號(hào)行政判決書(shū)。

簡(jiǎn)要案情：高橋鎮(zhèn)政府內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)高橋新村建設(shè)辦公室以通過(guò)邀請(qǐng)招標(biāo)的方式將高橋鎮(zhèn)蘆港上施地塊安置小區(qū)工程按建設(shè)—轉(zhuǎn)讓模式（BT模式）委托給原告海達(dá)公司與第三人寧波新園置業(yè)有限公司組成的聯(lián)合體承建。2012年10月18日，高橋鎮(zhèn)新村辦（甲方）與新園公司組成的聯(lián)合體（乙方）簽訂《BT合同》，約定由乙方負(fù)責(zé)本項(xiàng)目的投融資、建設(shè)及移交等事宜，甲方負(fù)責(zé)建成后回購(gòu)。后因付款問(wèn)題產(chǎn)生糾紛，訴至法院。

法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條的規(guī)定，行政協(xié)議是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。該案中，涉案《BT合同》的目的在于保障高橋鎮(zhèn)蘆港上施地塊安置小區(qū)的順利建設(shè)和交付，系出于實(shí)現(xiàn)公共利益的目標(biāo)而訂立的合同，屬于行政協(xié)議的范圍。

2.爭(zhēng)議解決條款認(rèn)定的民、行之差別

一是民事審判立場(chǎng)：在不違反法律規(guī)定的情況下，協(xié)議優(yōu)先

典型案例：上訴人中國(guó)電建集團(tuán)港航建設(shè)有限公司與被上訴人平潭綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)土地儲(chǔ)備中心建設(shè)工程施工合同糾紛案

最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，《BT項(xiàng)目合同》系雙方真實(shí)意思表示，且未違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)依法確認(rèn)合同有效。雙方訂立仲裁條款的本意為發(fā)生糾紛時(shí)選擇用仲裁的方式解決糾紛，且選擇工程所在地的仲裁委員會(huì)為仲裁機(jī)構(gòu)，當(dāng)中電港航公司于2019年2月向福建高院提起訴訟時(shí)，工程所在地仲裁委員會(huì)即海峽兩岸仲裁中心依法成立，仲裁條款的不確定性已經(jīng)消除，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定仲裁條款有效。雙方就《BT項(xiàng)目合同》發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，中電港航公司應(yīng)根據(jù)《BT項(xiàng)目合同》中仲裁條款的約定申請(qǐng)仲裁，故一審法院駁回其起訴并無(wú)不當(dāng)。①參見(jiàn)中國(guó)電建集團(tuán)港航建設(shè)有限公司訴平潭綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)土地儲(chǔ)備中心建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2019）最高法民終1500號(hào)民事裁定書(shū)。

二是行政審判立場(chǎng)：不受協(xié)議管轄和仲裁條款拘束

因?yàn)锽T協(xié)議糾紛進(jìn)入行政訴訟的時(shí)間較短，案例較少，未發(fā)現(xiàn)BT協(xié)議案件中關(guān)于仲裁條款效力認(rèn)定的案例。但在最高人民法院審理的行政協(xié)議案中可以看出行政審判中，行政協(xié)議案件的受理和裁判不受當(dāng)事人約定的仲裁條款約束。

典型案例：重慶秦皇建材有限公司與重慶市萬(wàn)州區(qū)人民政府解除行政協(xié)議案

最高人民法院審理認(rèn)為，《協(xié)議書(shū)》約定由重慶仲裁委員會(huì)仲裁，因《協(xié)議書(shū)》屬于行政協(xié)議，秦皇建材公司起訴不受該約定仲裁條款的約束。②參見(jiàn)重慶秦皇建材有限公司與重慶市萬(wàn)州區(qū)人民政府解除行政協(xié)議案，最高人民法院（2016）最高法行申947號(hào)行政裁定書(shū)。

通過(guò)對(duì)裁判文書(shū)的實(shí)證分析，不難發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中，對(duì)BT協(xié)議糾紛的判斷存在民事合同抑或行政協(xié)議的爭(zhēng)議，訴諸不同的救濟(jì)渠道，在不同的審判規(guī)則下，在裁判理由、法律適用及裁判結(jié)果方面存在分歧和沖突，《規(guī)定》出臺(tái)后，迫切需要解決政府與社會(huì)資本合作協(xié)議如何界定屬性，如何進(jìn)行司法審查的問(wèn)題，如果秉持民、行分野的立場(chǎng)，無(wú)法有效對(duì)此類(lèi)糾紛進(jìn)行司法救濟(jì)，亦會(huì)產(chǎn)生同案不同判的隱憂(yōu)。

三、理論探源：政府和社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛審理的困境之因及解決路徑

（一）政府和社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛審理困境的成因

1.政府和社會(huì)資本合作協(xié)議的定性存在爭(zhēng)議。政府和社會(huì)資本合作協(xié)議中民事和行政兩種因素俱存，但對(duì)于何種具有主導(dǎo)地位不同的人有不同的認(rèn)知。理論上主要有四種觀點(diǎn)：一是民事合同。理由主要是民事合同有利于突出平等合作，防止政府濫用行政權(quán)力。二是經(jīng)濟(jì)合同。理由是雙方當(dāng)事人同時(shí)受到公法和私法原則約束，符合經(jīng)濟(jì)法的公法和私法相包容的特性。三是混合合同。理由是當(dāng)事人同時(shí)受到公法和私法原則的約束。③參見(jiàn)鄧敏貞：《公用事業(yè)公私合作合同的法律屬性與規(guī)制路徑——基于經(jīng)濟(jì)法視野的考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第3期。四是行政協(xié)議。理由是政府和社會(huì)資本合作協(xié)議的目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益或行政管理目標(biāo)，是合同的主導(dǎo)因素，協(xié)議的理論基礎(chǔ)是行政公產(chǎn)理論。④參見(jiàn)梁鳳云：《公私合作協(xié)議的公法屬性及其法律救濟(jì)》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2018年第4期。從比較法的視角看，不同法系的國(guó)家，對(duì)于公私合作協(xié)議制度也有較大差別。“在大陸法系國(guó)家，公私合作協(xié)議一般作為行政協(xié)議對(duì)待，而在英美法系國(guó)家，由于不區(qū)分公法私法，公私合作協(xié)議與其他政府合同一樣，受到普通法的規(guī)制。”①梁鳳云：《公私合作協(xié)議的公法屬性及其法律救濟(jì)》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2018年第4期。

與理論上的爭(zhēng)議相對(duì)應(yīng)，立法上出現(xiàn)了不同的傾向?！吨腥A人民共和國(guó)政府和社會(huì)資本合作法》（征求意見(jiàn)稿）中提出的爭(zhēng)議解決路徑設(shè)計(jì)為：開(kāi)展政府和社會(huì)資本合作，社會(huì)資本與實(shí)施單位就合作協(xié)議發(fā)生爭(zhēng)議并難以協(xié)商達(dá)成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。但《規(guī)定》卻將符合法律規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛納入行政訴訟的范疇。

2.民事、行政審判的二元設(shè)置。政府與社會(huì)資本合作協(xié)議審理的民、行之爭(zhēng)，也與法院內(nèi)部設(shè)置中民事、行政審判分離設(shè)置相關(guān)聯(lián)。進(jìn)入法院的案件，除了刑事犯罪案件外，首先要進(jìn)行公、私法的劃分，然后納入既有的民事審判庭或者行政審判庭。當(dāng)涉及民事和行政兩種因素相交織的爭(zhēng)議時(shí)，相互沖突的司法判例與立法意見(jiàn)以及不同認(rèn)知理念，產(chǎn)生了民事、行政的分歧，民事審判庭與行審判庭之間不同的庭審理念以及訴訟規(guī)則的不同，導(dǎo)致了不同的裁判結(jié)果。

總之，政府和社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛審理中的司法路徑之困，究其根源在于對(duì)合作協(xié)議的法律屬性存在不同認(rèn)知，加之法院內(nèi)部行政審判與民事審判分離設(shè)置，致使?fàn)幾h的解決出現(xiàn)民、行之爭(zhēng)的困局。

（二）政府和社會(huì)資本合作協(xié)議爭(zhēng)議解決的路徑選擇

1.政府和社會(huì)資本合作協(xié)議爭(zhēng)議解決的路徑爭(zhēng)鳴。政府和社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛解決途徑的選擇在一定程度上取決于對(duì)政府和社會(huì)資本合作協(xié)議法律屬性的認(rèn)識(shí)。協(xié)議定性之爭(zhēng)導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議解決途徑的差異，民法研究者多認(rèn)為既然是協(xié)議就應(yīng)當(dāng)受合同法的調(diào)整，應(yīng)作為民事案件處理。但行政法學(xué)者通常認(rèn)為協(xié)議訂立的目的是為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，應(yīng)通過(guò)行政訴訟解決。而主張混合合同的學(xué)者中有些認(rèn)為：“傳統(tǒng)的民—行二元結(jié)構(gòu)下，難以‘阿里阿德涅之線(xiàn)’，必須從第三法域、法院組織角度調(diào)整現(xiàn)有司法體制。基于合同的特殊性提出了設(shè)立專(zhuān)門(mén)的經(jīng)濟(jì)法院解決的主張?！雹诟洞髮W(xué)：《PPP合同爭(zhēng)議解決之司法路徑》，載《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第5期。還有些學(xué)者提出要根據(jù)所涉及糾紛內(nèi)容等來(lái)決定是民事訴訟還是行政訴訟，③參見(jiàn)陳婉玲、湯玉樞：《政府與社會(huì)資本合作（PPP）模式立法研究》，法律出版社2017年版，第16頁(yè)?；蛘摺皩⒑贤瑺?zhēng)議解決路徑交由當(dāng)事人自行選擇”④江國(guó)華：《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目合同性質(zhì)及爭(zhēng)端解決機(jī)制》，載《法商研究》2018年第2期。。

2.政府和社會(huì)資本合作協(xié)議爭(zhēng)議解決的公法路徑證成。通過(guò)BT協(xié)議案件的審理實(shí)踐，可以發(fā)現(xiàn)通過(guò)民事訴訟解決協(xié)議糾紛注重對(duì)協(xié)議效力的審查，而對(duì)于協(xié)議中出現(xiàn)的行政行為，無(wú)法或者難以進(jìn)行有效的司法審查。例如關(guān)于政府擔(dān)保問(wèn)題，民事判決傾向于否定行政機(jī)關(guān)作為保證人的規(guī)定，依照《擔(dān)保法》第8條關(guān)于“國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人”以及擔(dān)保法司法解釋關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)等違反法律規(guī)定提供擔(dān)保，擔(dān)保合同無(wú)效的規(guī)定，可能影響私方合作者的積極性，不利于其權(quán)益的維護(hù)。而設(shè)立專(zhuān)門(mén)的經(jīng)濟(jì)法院的模式，目前來(lái)看，難以實(shí)現(xiàn)。

從比較法的角度來(lái)看，在大陸法系國(guó)家，公私合作協(xié)議一般作為行政協(xié)議對(duì)待，而在英美法系國(guó)家，由于不區(qū)分公法私法，公私合作協(xié)議與其他政府合同一樣，受到普通法的規(guī)制?！坝捎谛姓贤V訟是一種主觀訴訟，因此只有與合同相關(guān)的人在此權(quán)利受到影響時(shí)才有權(quán)提起，這里包括相對(duì)人一方，也包括作為當(dāng)事人一方的行政機(jī)關(guān)。也即在法國(guó)無(wú)論是相對(duì)人還是行政機(jī)關(guān)，都可以提起行政合同訴訟?！雹偻趺麚P(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第514-516頁(yè)。在德國(guó)，行政合同爭(zhēng)議由行政法院管轄，德國(guó)的《行政法院法》規(guī)定：“合同的履行或者遵守請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政法院保護(hù)。”②[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務(wù)出版社2002年版，第162頁(yè)。英國(guó)的行政合同案件雖然由普通法院審理，但審理時(shí)也要根據(jù)合同是否涉及公共規(guī)制或管理來(lái)確定是否適用司法審查。③See Cf.P.P.Draig，Adminstrative Law，Sweet&Maxwell，1994，pp.567-568.

《行政訴訟法》已經(jīng)體現(xiàn)出了行政、民事?tīng)?zhēng)議一體化解決的制度構(gòu)建，《規(guī)定》進(jìn)一步明確，審理行政協(xié)議案件，應(yīng)當(dāng)適用《行政訴訟法》的規(guī)定，《行政訴訟法》未規(guī)定的，參照適用《民事訴訟法》的規(guī)定。該條規(guī)定在一定程度上彌合了政府與社會(huì)資本合作協(xié)議審查處理的適用裂縫，也為糾紛的解決提供了綜合運(yùn)用行政訴訟規(guī)范和民事訴訟規(guī)范的法律框架?！巴ㄟ^(guò)行政訴訟處理行政合同糾紛的方式是在審查行政行為合法性的同時(shí)，一并解決與之有著內(nèi)在關(guān)系的行政合同糾紛。簡(jiǎn)言之，對(duì)于融合了行政性和契約性?xún)煞N要素的行政合同而言，其糾紛在公法框架內(nèi)能夠完全解決，在私法框架內(nèi)只能部分解決?！雹芙匦拢骸吨袊?guó)行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2012年第6期。故此，在《規(guī)定》已生效的情況下，應(yīng)當(dāng)摒棄過(guò)去將諸多此類(lèi)糾紛納入民事審理的做法，基于控制公權(quán)力濫用的考量，必須強(qiáng)化對(duì)行政機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督。選擇公法規(guī)則監(jiān)督權(quán)力，保護(hù)權(quán)利，平衡公私利益。

四、完善之徑：維護(hù)法秩序統(tǒng)一的司法審查路徑

（一）宏觀設(shè)計(jì)：政府和社會(huì)資本合作協(xié)議裁判的進(jìn)路導(dǎo)向

“法秩序的統(tǒng)一性是指由憲法、刑法、民法、行政法等多個(gè)法領(lǐng)域構(gòu)成的法秩序之間互不矛盾；更為準(zhǔn)確地說(shuō)，這些個(gè)別的法領(lǐng)域之間不應(yīng)作出相互矛盾、沖突的解釋?！雹萘吴?、張璇《人民法院民刑交叉案件處理機(jī)制之探索——以統(tǒng)一法秩序的司法立場(chǎng)為視角》，載《法律適用》2015年第1期。因此，行政、民事交叉領(lǐng)域存在的立場(chǎng)分立導(dǎo)致司法維持社會(huì)秩序產(chǎn)生的不統(tǒng)一，應(yīng)予解決。在政府與社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛案件中，對(duì)于合同性質(zhì)不同認(rèn)知決定了救濟(jì)渠道以及法律適用規(guī)則的差異。由于政府與社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛兼具公、私雙重性，現(xiàn)行私法、公法訴訟規(guī)則難以單獨(dú)調(diào)整此類(lèi)糾紛，因現(xiàn)行的行政協(xié)議司法解釋在一定程度上突破了公私二元化分割形成的局限，在司法審查中要求法官在審理此類(lèi)糾紛中，要打破固有的行政或者民事思維習(xí)慣，實(shí)現(xiàn)爭(zhēng)議解決的一體化。

1.突破部門(mén)法的限制，形成價(jià)值共識(shí)。行政審判注重合法性審查而民事審判注重效力性審查及當(dāng)事人意思自治，審判思維的差異以及價(jià)值傾向的不同，致使案件的裁判結(jié)果不同。在政府與社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛處理中如果不能實(shí)現(xiàn)民事、行政審查規(guī)則的融合，容易出現(xiàn)相互矛盾的裁判結(jié)果。從統(tǒng)一法秩序的視角來(lái)分析，傳統(tǒng)民事糾紛、行政糾紛相互分離的糾紛解決模式已經(jīng)很難作出有效處理，故此民行的分野不應(yīng)成為法官審理的障礙，法官對(duì)于此類(lèi)糾紛應(yīng)當(dāng)形成統(tǒng)一的審理思路，形成價(jià)值共識(shí)。以意思表示一致、締約主體、約定內(nèi)容等判斷協(xié)議的類(lèi)型。根據(jù)協(xié)議的類(lèi)型選擇具體的審理規(guī)則，經(jīng)過(guò)識(shí)別判斷屬于行政協(xié)議的，首先選擇行政訴訟的規(guī)則，對(duì)行政機(jī)關(guān)締約行為、單方變更或解除協(xié)議行為，對(duì)于協(xié)議的履行進(jìn)行監(jiān)督、指揮以及對(duì)違法行為進(jìn)行制裁等行為進(jìn)行合法性審查，對(duì)于協(xié)議的效力、協(xié)議的履行等內(nèi)容可以補(bǔ)充適用民事法律規(guī)范進(jìn)行審查判斷。

2.運(yùn)用利益衡量方法，兼顧公法與私法的價(jià)值衡量。政府和社會(huì)資本合作協(xié)議救濟(jì)模式的選擇，既要防止公權(quán)力遁入私法侵害公共利益，也要防止濫用公權(quán)力侵害私人利益。權(quán)力的制約和權(quán)益的保障系司法審查中的永恒主題。堅(jiān)持利益衡量原則就要“堅(jiān)持維護(hù)社會(huì)公共利益的原則，對(duì)于社會(huì)資本方侵犯社會(huì)公共利益的行為作出否定性評(píng)價(jià)，同時(shí)對(duì)于政府以社會(huì)公共利益之名侵犯社會(huì)資本方利益的行為予以合理限制，努力尋找各方當(dāng)事人利益的共同點(diǎn)和平衡點(diǎn)，有效化解糾紛”①江蘇省高級(jí)人民法院民一庭課題組：《政府與社會(huì)資本合作（PPP）的法律疑難問(wèn)題研究》，載《法律適用》2017年第17期。。為了實(shí)現(xiàn)公私利益的兼顧，法官在具體的審理過(guò)程中，可以運(yùn)用法律方法，確定政府和社會(huì)資本合作協(xié)議公私法邊界，以基本的法秩序統(tǒng)一為基礎(chǔ)，遵循衡量的方法，作出相應(yīng)的判斷。

（二）微觀設(shè)計(jì)：政府和社會(huì)資本合作協(xié)議司法裁判的路徑設(shè)計(jì)

1.協(xié)議性質(zhì)的判斷。對(duì)于當(dāng)事人提起訴訟的案件，根據(jù)當(dāng)事人選擇民事訴訟或者行政訴訟的不同訴訟請(qǐng)求，從主體、目的、職責(zé)、內(nèi)容、意思等五要素，依據(jù)即將實(shí)施的《民法典》《行政訴訟法》《民事訴訟法》以及《規(guī)定》等相關(guān)法律規(guī)范，判斷識(shí)別涉案爭(zhēng)議的性質(zhì)是否屬于行政爭(zhēng)議。

具體的協(xié)議屬性識(shí)別規(guī)則，根據(jù)最高人民法院行政審判庭的觀點(diǎn)，②參見(jiàn)四川省大英縣人民政府與大英縣永佳公司不履行行政協(xié)議糾紛案，最高人民法院指導(dǎo)案例（2017）最高法行申195號(hào)?？梢詮囊韵聨讉€(gè)要素進(jìn)行識(shí)別考量：

一是主體要素。民事法律規(guī)范規(guī)定的民事合同的主體，雙方地位是平等的，而行政協(xié)議的主體地位是不平等的，作為協(xié)議一方的行政主體具有優(yōu)勢(shì)地位。二是目的要素。訂立行政協(xié)議的目的主要是為了實(shí)現(xiàn)、維護(hù)公共利益、實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，民事合同主要是為了實(shí)現(xiàn)私益。三是職權(quán)要素。行政機(jī)關(guān)訂立行政協(xié)議是行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)的一種行為方式。四是內(nèi)容要素。行政主體與行政相對(duì)人訂立協(xié)議的內(nèi)容包含行政法上的權(quán)利和義務(wù)。五是意思要素。行政主體與行政相對(duì)人簽訂行政協(xié)議是經(jīng)雙方協(xié)商，意思表示一致的結(jié)果。

法院審理過(guò)程中應(yīng)在綜合考量上述五個(gè)要素的權(quán)重及相互作用的基礎(chǔ)上進(jìn)行判斷。一是從形式上考察。主要從主體上進(jìn)行判斷，看協(xié)議的簽訂是否發(fā)生在具有行政職權(quán)、履行職責(zé)的行政機(jī)關(guān)與職權(quán)所作用的行政相對(duì)人之間。二是從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行考量。主要從內(nèi)容和標(biāo)的上進(jìn)行判斷，行政協(xié)議具有行政法的權(quán)利和義務(wù)，排除行政機(jī)關(guān)基于自身民事權(quán)利及義務(wù)簽訂的協(xié)議。行政法上的權(quán)利義務(wù)主要是看，是否是行使行政職權(quán)，是否為了公共利益所需或者實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，是否在協(xié)議中約定了行政機(jī)關(guān)優(yōu)益權(quán)的內(nèi)容等。

2.政府和社會(huì)資本合作協(xié)議合法性的審查。對(duì)于政府和社會(huì)資本合作協(xié)議案件合法性的審查，要依照原告訴訟請(qǐng)求的內(nèi)容，重點(diǎn)審查行政機(jī)關(guān)在協(xié)議簽訂、履行過(guò)程中是否符合法律規(guī)定。對(duì)行政協(xié)議合法性應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查以下方面：行政機(jī)關(guān)是否具有簽訂行政協(xié)議的職權(quán)；行政協(xié)議雙方當(dāng)事人是否適格；行政機(jī)關(guān)是否具有單方解除或變更行政協(xié)議的行政優(yōu)益權(quán)；行政協(xié)議的標(biāo)的是否具有履行的可能性；行政協(xié)議的內(nèi)容是否違反法律強(qiáng)制性規(guī)定、公共利益或他人合法權(quán)益；行政協(xié)議是否是雙方真實(shí)意思表示，是否存在欺詐、重大誤解等情形；行政協(xié)議的簽訂是否符合法律規(guī)定的程序；行政協(xié)議是否符合法律規(guī)定的形式；簽訂行政協(xié)議是否有法律依據(jù)；其他需要審查的事項(xiàng)。同時(shí)，對(duì)于政府和社會(huì)資本合作協(xié)議是否明顯不當(dāng)，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)審查。行政機(jī)關(guān)對(duì)于政府和社會(huì)資本合作協(xié)議合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，其他問(wèn)題適用誰(shuí)主張誰(shuí)舉證原則。對(duì)于行政機(jī)關(guān)在行政程序中是否完全履行了公法上的義務(wù)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)先行舉證，其他類(lèi)問(wèn)題由相對(duì)人先行舉證。

3.政府與社會(huì)資本合作協(xié)議效力的審查。對(duì)于協(xié)議效力的審查主要依照民法規(guī)范進(jìn)行審查。根據(jù)當(dāng)事人的訴辯情況，按照《民法典》等法律規(guī)定，審查行政相對(duì)人的行為能力、責(zé)任能力、審查是否存在脅迫、欺詐、重大誤解等情形；審查合同有效、無(wú)效、可撤銷(xiāo)的情形是否存在；審查合同雙方是否履行先合同義務(wù)，并進(jìn)行責(zé)任劃分；審查行政主體是否依法履行合同義務(wù)，并進(jìn)行責(zé)任劃分；審查行政相對(duì)人是否依法履行合同義務(wù)，并進(jìn)行責(zé)任劃分；審查是否存在后合同義務(wù)，并進(jìn)行責(zé)任劃分。在適用民事法律規(guī)范時(shí)遵循的基本原則是補(bǔ)充性原則、對(duì)應(yīng)性原則以及同步性原則。①參見(jiàn)仝蕾：《在行政協(xié)議案件審理中如何適用民事法律規(guī)范》，載微信公眾號(hào)“行政執(zhí)法與行政審判”，2020年5月20日。

結(jié) 語(yǔ)

《規(guī)定》為行政協(xié)議司法裁判的規(guī)范化奠定了基礎(chǔ)，行政協(xié)議案件審理中首先應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋審查行政協(xié)議，其次應(yīng)結(jié)合民事法律規(guī)范來(lái)審查行政協(xié)議的合約性、效力性問(wèn)題。在《規(guī)定》的框架下，實(shí)踐中，可以通過(guò)最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)案例的形式，以案例的方式回應(yīng)司法需求，彌補(bǔ)成文法的不足，形成行政協(xié)議案件類(lèi)型化、體系化的審判規(guī)則，促進(jìn)行政協(xié)議制度的不斷完善。對(duì)于行政協(xié)議案件審理中爭(zhēng)議較大的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議，因政府與社會(huì)資本合作協(xié)議兼具公法性和私法性因素，傳統(tǒng)的行政訴訟及民事訴訟相分離的糾紛解決方式，難以有效化解糾紛，亦會(huì)產(chǎn)生同案不同判的隱憂(yōu)?！兑?guī)定》實(shí)施后，將具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議納入行政訴訟受案范圍，體現(xiàn)了一體化解決民事、行政爭(zhēng)議的制度構(gòu)建。在此情勢(shì)下，把爭(zhēng)議的化解納入發(fā)展行政法的框架，對(duì)于政府和社會(huì)資本合作協(xié)議，選擇行政訴訟救濟(jì)模式，構(gòu)建合理的司法審查規(guī)則體系，尋求契約自由與國(guó)家公共監(jiān)管的最佳平衡點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)爭(zhēng)議的有效化解，不失為一種有效的糾紛解決途徑，既可以抑制權(quán)力行使的恣意和武斷，也體現(xiàn)對(duì)契約的尊重。