司法化:中國刑事訴訟修改的當(dāng)下與未來走向

左衛(wèi)民

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610064)

縱觀1979年以來中國刑事訴訟的制度變遷史，我們不難發(fā)現(xiàn)，程序司法化無疑是貫穿其間的一條主線①本文所稱的司法化是與非司法化的專斷化訴訟模式尤其是傳統(tǒng)中國行政式司法方式相對的。在中國的傳統(tǒng)行政式司法方式中，司法呈現(xiàn)決策主體單方化，決策行為專斷化，決策機(jī)制非參與化、非對抗化、非公開化等面相。相反，在法治化的司法機(jī)制中，呈現(xiàn)決策主體多樣化，決策行為理性化、合意化，司法程序必須在訴訟各方的參與下，對抗化、公開化地進(jìn)行。。概括而言，即刑事訴訟不斷展現(xiàn)出由單方式程序向雙方式程序、單方式程序或雙方式程序向三方式程序、形式上的司法程序向?qū)嵸|(zhì)上的司法程序、弱司法化程序向強(qiáng)司法化程序轉(zhuǎn)變的趨勢，“刑事司法”日漸名趨于實(shí)。新近出臺的《刑事訴訟法修正案 (草案)》(以下簡稱《草案》)也在一定程度上體現(xiàn)、強(qiáng)化了這樣的趨勢。在此背景下，筆者以為，有必要從司法化的視角梳理中國刑事訴訟司法化的實(shí)踐樣態(tài)，評析《草案》的相關(guān)內(nèi)容，并展望中國未來刑事訴訟制度的發(fā)展。本文便是這方面工作的一個嘗試②對于中國刑事訴訟長期固有的非司法化性質(zhì)，陳瑞華教授稱其為“行政式”程序 (陳瑞華:《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》，《法學(xué)研究》2000年第5期)。筆者以為，這涉及如何定義“行政”的問題。至少在現(xiàn)代法治國家，行政程序已日趨程序化和正當(dāng)化。因此，將這種非司法化的中國式程序命名為行政式程序也可能令人產(chǎn)生誤解。故本文未采用這一術(shù)語，而使用了“非司法化”這一寬泛但也更不易有歧見的術(shù)語。。

一、中國刑事訴訟程序司法化的實(shí)踐面相

整體而言，我國刑事訴訟在邁向程序司法化的歷史進(jìn)程中呈現(xiàn)出了兩個基本面相。首先，刑事訴訟的結(jié)構(gòu)分化趨勢增強(qiáng)，逐步實(shí)現(xiàn)程序主體間結(jié)構(gòu)關(guān)系的司法化調(diào)整③筆者認(rèn)為，司法化程序的核心要素是主體之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)。我國刑事訴訟中存在三種結(jié)構(gòu):單方結(jié)構(gòu)，即權(quán)力主體在排除其他主體參與下依職權(quán)做出決策的程序結(jié)構(gòu)，如公安機(jī)關(guān)拘留、搜查等決定;雙方結(jié)構(gòu)，即在兩方主體共同參與下做出決策的程序結(jié)構(gòu)，如檢察機(jī)關(guān)做出批準(zhǔn)逮捕決定機(jī)制等;三方結(jié)構(gòu)，即在中立的第三方主持下、控辯對立的程序結(jié)構(gòu)，典型的例子是審判程序。其中，雙方結(jié)構(gòu)還可以劃分為實(shí)質(zhì)的和形式的雙方結(jié)構(gòu):前者雙方主體之間可以形成有效的制約，如審查逮捕程序;后者雙方主體之間不能形成有效的制約，如取保候?qū)彸绦?。三方結(jié)構(gòu)也可進(jìn)一步劃分為強(qiáng)三方結(jié)構(gòu)和弱三方結(jié)構(gòu):前者是指三方主體在同一時空下，按照直接、言詞等原則進(jìn)行裁判的程序結(jié)構(gòu)，最典型的如一審程序;后者也存在三方構(gòu)造但三方主體并非在同一時空下，按照直接、言辭等原則進(jìn)行裁判的程序結(jié)構(gòu)，典型的如書面化的二審程序的司法化過程，從某種角度上說，就是不斷調(diào)整程序主體的結(jié)構(gòu)關(guān)系，由單方程序結(jié)構(gòu)、雙方程序結(jié)構(gòu)演變?yōu)槿匠绦蚪Y(jié)構(gòu)，由弱三方程序結(jié)構(gòu)演變?yōu)閺?qiáng)三方程序結(jié)構(gòu)的過程。。這主要表現(xiàn)為主體間由單方程序結(jié)構(gòu)、經(jīng)雙方程序結(jié)構(gòu)不斷向三方程序結(jié)構(gòu)演進(jìn)。1979年刑事訴訟法契合了結(jié)構(gòu)分化的發(fā)展趨勢，它結(jié)束了文革期間“砸爛公檢法”的彌散化懲罰方式，將刑事審判權(quán)基本收歸法院，重建了檢察機(jī)關(guān)并確立由其行使公訴權(quán)。這樣的調(diào)整初步實(shí)現(xiàn)了懲罰犯罪的職能化與理性化①強(qiáng)世功:《懲罰與法治:當(dāng)代法治的興起 (1976－1981)》，北京:法律出版社，2009年版，第183－198頁。，單方式懲處程序開始向三方程序結(jié)構(gòu)過渡。1996年刑事訴訟法繼續(xù)沿此發(fā)展，進(jìn)一步強(qiáng)化了三方結(jié)構(gòu)，如廢除檢察機(jī)關(guān)的免予起訴權(quán)。其次，程序司法化要素漸次強(qiáng)化，從弱三方程序結(jié)構(gòu)向強(qiáng)三方程序結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。這突出表現(xiàn)為1996年刑事訴訟法的修改趨于增進(jìn)程序的司法化因素，尤其是提升辯方的實(shí)質(zhì)參與度，力圖推行控辯雙方的相對平等對抗，實(shí)現(xiàn)制約性的三方結(jié)構(gòu)。

要承認(rèn)的是，較之1979年刑事訴訟法，現(xiàn)行刑事訴訟法在程序司法化方面有所進(jìn)步。但這主要體現(xiàn)在審判階段，尤其是一審程序之中。即便如此，一審程序在司法化方面也存有諸多弊病，審前程序的司法化要素更是付之闕如，更多還是一種單方或雙方程序結(jié)構(gòu)。對此，筆者分述如下:

其一，單方式程序成為審前階段程序運(yùn)作的主體模式，這主要表現(xiàn)為，偵查機(jī)關(guān)對于限制或侵犯犯罪嫌疑人基本權(quán)益的許多事項(xiàng)均擁有單方的最終決定權(quán)。無論是適用拘傳、拘留、取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施，還是進(jìn)行搜查、查封、扣押、人身檢查、強(qiáng)制采樣等強(qiáng)制性偵查措施時，偵查機(jī)關(guān)都是自行審批決定，整個決策過程表現(xiàn)出嚴(yán)重的封閉性、單方性和決斷化特征。這也是我國偵查程序飽受詬病的重要原因②值得注意的是，也有實(shí)證研究表明，偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部主要由公安機(jī)關(guān)法制部門行使審查、控制的方式有其合理性，同時也能發(fā)揮某種程度的實(shí)際控制作用。詳細(xì)討論參見馬靜華:《偵查權(quán)力的控制如何實(shí)現(xiàn):以刑事拘留審批制度為例的分析》，《政法論壇》2009年第5期。。

其二，雙方式程序依然是刑事訴訟程序運(yùn)作的重要模式。在某種程度上，雙方式程序結(jié)構(gòu)無法避免，也具備一定合理性③比如，審查起訴程序一般采用雙方式的程序結(jié)構(gòu)。即便是在域外法治國家，公訴決定也是建立在檢察官對偵查機(jī)關(guān)移送的偵查案卷 (卷宗)的基礎(chǔ)之上。相關(guān)討論可參見郭松:《透視以偵查案卷為中心的審查起訴》，載《法學(xué)論壇》2010年第4期。。但由于我國程序結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)不合理，導(dǎo)致實(shí)踐中的偵查控制及權(quán)利保障效果不甚理想。例如，有實(shí)證研究指出，在當(dāng)前典型的雙方式審查逮捕程序中，審查逮捕制度權(quán)力角度的目標(biāo)能夠得到較好實(shí)現(xiàn)，即在很大程度上能夠滿足批捕權(quán)的有效性與合法性，但偵查控制效果不佳，權(quán)利角度目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)狀況不理想④郭松:《審查逮捕制度運(yùn)作方式的實(shí)證分析——側(cè)重于功能實(shí)現(xiàn)的角度》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào) (人文社會科學(xué)版)》2010年第3期。。筆者以為，這或許與這種程序中雙方的訴訟能力不平衡、訴訟參與性不足等有關(guān)。

其三，弱三方式程序在審判階段盛行。所謂弱三方式程序，是指雖建構(gòu)起訴訟程序的三方結(jié)構(gòu)，但司法化要素并不充分的程序模型，如法院中立性不夠、程序?qū)剐圆蛔?、程序的參與性不充分等在審判程序中表現(xiàn)得十分明顯。在一審程序中，現(xiàn)代意義上的控辯平衡的程序結(jié)構(gòu)并未實(shí)質(zhì)性地建立起來，辯方弱于控方的格局依然存在，證人出庭率普遍很低⑤左衛(wèi)民:《刑事證人出庭作證程序:實(shí)證研究與理論闡釋》，《中外法學(xué)》2005年第6期。。又如，法庭審理依舊在相當(dāng)程度上延續(xù)著書面、間接的方式⑥左衛(wèi)民:《中國刑事案卷制度研究——以證據(jù)案卷為重心》，《法學(xué)研究》2007年第6期。。正是基于這些現(xiàn)象，所以有論者尖銳地指出，庭審程序虛置化、形式化問題仍然是一審程序司法化的制縛⑦更為詳細(xì)的分析可參見左衛(wèi)民、周長軍、陸賢剛、吳衛(wèi)軍:《法院內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)論》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)1999年第2期;陳瑞華:《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》。。而二審程序雖然表面上呈現(xiàn)三方結(jié)構(gòu)，但一系列因素使這種三方結(jié)構(gòu)的司法程序受到抑制，甚至退化為一種雙方式的程序結(jié)構(gòu)。此外，死刑復(fù)核程序雖然涉及權(quán)利重大，也有中立的裁判機(jī)構(gòu)參與，但其具體的程序運(yùn)作卻呈現(xiàn)出嚴(yán)重非司法化的單方面相。

二、《草案》對程序司法化所做的努力

針對上述問題，《草案》在刑事訴訟程序的司法化方面做了一定努力。透視《草案》的相關(guān)內(nèi)容，可以把這種努力概括如下:即調(diào)整了程序主體之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化了程序主體對程序運(yùn)作的參與力度。這在審前程序與審判程序中均有不同程度的體現(xiàn)。

(一)審前程序。針對審前程序， 《草案》進(jìn)行了若干值得關(guān)注的制度變革。一方面，審前程序的雙方結(jié)構(gòu)強(qiáng)化，并實(shí)現(xiàn)了一定程度上的平衡，甚至顯現(xiàn)了三方結(jié)構(gòu)的司法化雛形;另一方面，作為弱勢主體的辯方在整個審前程序的參與程度上有所提高，程序主體之間的結(jié)構(gòu)平衡得以加強(qiáng)。

首先，進(jìn)一步平衡檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對偵查行為的準(zhǔn)司法化審查、監(jiān)督和控制。為解決偵查階段程序封閉、權(quán)力不受外部制約可能帶來的弊端， 《草案》從兩個方面強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對偵查行為的外部監(jiān)督。其一，拓展了檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督范圍。比如，《草案》第四十條規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對于不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施?！庇秩纾谝话僖皇龡l規(guī)定:“對于公安機(jī)關(guān)立案偵查的故意殺人等重大案件，人民檢察院可以對偵查取證活動提出意見和建議。”這使偵查程序的單方性得以在一定程度上改變，體現(xiàn)了有限的雙方性結(jié)構(gòu)。其二，進(jìn)一步明確、拓展了檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督方式?！恫莅浮返谒氖鍡l規(guī)定:“人民檢察院接到報(bào)案、控告、舉報(bào)或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見，必要時可以建議偵查機(jī)關(guān)更換辦案人。對于以非法方法收集證據(jù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睓z察機(jī)關(guān)對偵查程序的有限介入以及對偵查機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督方式的拓展、作用的加強(qiáng)，使原本單方?jīng)Q策的某些權(quán)力運(yùn)作機(jī)制開始有所變化，一種雙方化且?guī)в衅胶饣某绦螂r形開始架構(gòu)，程序司法化因素有所增加。

其次，構(gòu)建了偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)與辯護(hù)方共同參與的三方結(jié)構(gòu)雛形，辯護(hù)方得以實(shí)質(zhì)性地參與偵查程序。這突出體現(xiàn)在關(guān)涉犯罪嫌疑人人身自由權(quán)剝奪的審查逮捕程序之中?，F(xiàn)行刑事訴訟法未對審查逮捕過程中犯罪嫌疑人、律師的參與進(jìn)行規(guī)定，雖然在司法解釋中有所涉及，但極其有限且實(shí)質(zhì)性嚴(yán)重不足①如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第九十七條規(guī)定:“審查逮捕部門辦理審查逮捕案件，不另行偵查。在審查批捕中如果認(rèn)為報(bào)請批準(zhǔn)逮捕的證據(jù)存有疑問的，可以復(fù)核有關(guān)證據(jù)，訊問犯罪嫌疑人、詢問證人。但訊問未被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人的，訊問前應(yīng)當(dāng)征求公安機(jī)關(guān)或者本院偵查部門的意見。”由此可知，辯方無權(quán)利參與審查逮捕程序，同時，檢察機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人有時尚需征求偵查機(jī)關(guān)意見，其準(zhǔn)司法控制權(quán)的行使實(shí)際上受到嚴(yán)重限制。。與現(xiàn)行刑事訴訟法相比，此次《草案》明確了犯罪嫌疑人、辯護(hù)人參與審查逮捕程序的方式。這意味著刑事訴訟立法開始構(gòu)架帶有三方結(jié)構(gòu)特征羈押決定程序。根據(jù)《草案》第八十七條的規(guī)定，檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以詢問犯罪嫌疑人，詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護(hù)律師的意見;辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。這無疑使犯罪嫌疑人及其律師有了較充分的參與渠道，較之于現(xiàn)行規(guī)定，參與主體不僅多元，而且更實(shí)質(zhì)化，體現(xiàn)了更強(qiáng)的司法化因素。這同樣體現(xiàn)在審查起訴程序之中。《草案》第一百六十九條規(guī)定:“人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人的意見，并在案卷中注明。辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。”與現(xiàn)行刑事訴訟法相比，這一規(guī)定的進(jìn)步意義在于犯罪嫌疑人、被害人及辯護(hù)人、訴訟代理人參與審查起訴過程、發(fā)表意見、影響程序決定有了法定途徑。毫無疑問，這也意味著辯護(hù)方參與性的增強(qiáng)。

特別需要指出，雖然《草案》并未將大多數(shù)偵查行為的單方結(jié)構(gòu)調(diào)整為雙方結(jié)構(gòu)或三方結(jié)構(gòu)，但增強(qiáng)辯方在程序上的參與力度值得肯定。按現(xiàn)行法律規(guī)定，在偵查階段，偵查機(jī)關(guān)決策程序呈現(xiàn)出嚴(yán)重的單方性和決斷化特征。有鑒于此，《草案》提高了辯護(hù)方的參與程度，力圖限制這一單方結(jié)構(gòu)的恣意化。主要表現(xiàn)在兩個方面:一是在某些決策程序中，辯方從無法參與到有限參與，如規(guī)定偵查終結(jié)前辯護(hù)律師可以提出意見?！恫莅浮返谝话傥迨藯l規(guī)定:“偵查機(jī)關(guān)在案件偵查終結(jié)前，可以聽取辯護(hù)律師的意見，并在案卷中注明。辯護(hù)律師提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。”二是要求偵控機(jī)關(guān)對自己的決策進(jìn)行說理。如《草案》第六十五條規(guī)定:“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護(hù)人有權(quán)申請變更強(qiáng)制措施。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)收到申請后，應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)作出決定;不同意變更強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)告知申請人，并說明不同意的理由?！边@或許表明立法者已經(jīng)對傳統(tǒng)偵查程序中“偵凌于辯”的單方結(jié)構(gòu)有所反思并試圖改變，以增強(qiáng)偵查程序的理性化。

(二)審判程序。

1.一審程序。如前所述，一審程序是我國現(xiàn)行刑事訴訟制度中司法化程度較為充分的訴訟階段，但其中仍然存在諸多弱司法化的特征。有鑒于此，《草案》圍繞庭審活動實(shí)質(zhì)化，對一審程序進(jìn)行了修改，進(jìn)一步強(qiáng)化一審程序的三方結(jié)構(gòu)。

首先，強(qiáng)化庭前準(zhǔn)備程序。充分、合理的庭前準(zhǔn)備對于保證庭審的公正、有序和高效運(yùn)作具有重要意義，這是域外不少法治國家在此問題上的共識①參見韓紅興:《刑事庭前準(zhǔn)備程序若干問題研究》，《人民司法》2009年第1期。。同樣也是基于這樣的認(rèn)識， 《草案》增設(shè)了庭前準(zhǔn)備程序?！恫莅浮返谝话侔耸粭l規(guī)定，在開庭前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。這一規(guī)定意味著我國初步建立起了由法官主持、控辯審三方共同參與的庭前準(zhǔn)備程序，并具備了排除非法證據(jù)、整理訟爭要點(diǎn)、分流案件等庭前準(zhǔn)備程序應(yīng)該具有的功能，為建立充分司法化的一審程序奠定了制度基礎(chǔ)。

其次，改革出庭作證制度。證人不出庭作證，一直被認(rèn)為是我國一審程序難以實(shí)質(zhì)化展開的重要原因。針對這樣的現(xiàn)狀，《草案》不僅完善了證人出庭作證制度，而且還建立了鑒定人出庭作證制度。就前者而言，《草案》規(guī)定關(guān)鍵證人必須出庭作證、證人的強(qiáng)制出庭義務(wù)、特定重大案件中證人及其近親屬的特殊人身保護(hù)措施和證人出庭的利益保障機(jī)制以及證人作證的補(bǔ)助和保障制度。此外，《草案》還規(guī)定警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況出庭作證適用普通證人作證的規(guī)定②需要指出的是，人民警察出庭作證的內(nèi)容僅限于其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況，因此，這一修改并非構(gòu)建起類似西方法治發(fā)達(dá)國家的警察出庭作證制度。對于警察作證制度的探討，可以參見汪建成、楊雄:《警察作證制度的理論推演與實(shí)證分析》，《政法論壇》2003年第4期;王超:《警察作證若干問題研究》，《法學(xué)》2002年第6期。。就后者而言，《草案》規(guī)定，鑒定人必須出庭作證，若經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。相應(yīng)，《草案》還規(guī)定了鑒定人辯論制度，即控辯雙方有權(quán)申請法庭通知具有專門知識的人作為證人出庭就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。在現(xiàn)代司法越來越倚重科學(xué)證據(jù)和專家意見的背景下，專家證人出庭作證與辯論制度的建立無疑對于增強(qiáng)庭審的實(shí)質(zhì)化具有意義。

最后，在已有司法解釋和改革試點(diǎn)的基礎(chǔ)上，增加了量刑辯論的規(guī)定。這為量刑建議制度和量刑答辯制度提供了運(yùn)作的制度空間，提高了量刑對抗化的實(shí)質(zhì)性程度。可以預(yù)見，量刑將作為一個與定罪程序有所分離的程序環(huán)節(jié)開始出現(xiàn)在我國刑事訴訟程序之中。

2.二審程序。在我國現(xiàn)行制度框架下，二審程序具有明顯的弱司法化特征，不僅對抗性嚴(yán)重不足，甚至在參與性方面也存在相當(dāng)?shù)南薅?。這首先表現(xiàn)為二審開庭審理的案件比例較低。雖然現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定二審“以開庭審理為原則，以不開庭為例外”，但由于是否開庭主要取決于法院和檢察院對于案件的認(rèn)識 (是否抗訴)，因此，相當(dāng)部分的檢察院指控成功的上訴案件未進(jìn)行開庭審理，二審開庭的比例極低③有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，2004年至2008年期間，全國法院審理刑事二審案件開庭數(shù)量僅僅不到二審案件總量的十分之一。2008年后執(zhí)行死刑第二審案件全面開庭審理的規(guī)定，當(dāng)年的二審開庭率也僅為當(dāng)年二審案件總量的12%左右。參見朱慶和、司明燈:《對提高刑事案件二審開庭率的立法思考》，《人民法院報(bào)》2011年2月16日。。這直接導(dǎo)致二審程序呈現(xiàn)明顯“案卷筆錄中心主義”特征④陳瑞華:《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，《法學(xué)研究》2006年第4期。，人權(quán)保障和糾錯功能有所折扣。與此緊密相關(guān)的是，二審程序的審理過程缺乏應(yīng)有的程序參與性與對抗性。由于缺乏開庭審理的訴訟化程序形式，被告人及其律師參與程序、表達(dá)意見進(jìn)而影響司法決策的往往“竹籃打水一場空”⑤相關(guān)討論可參見陳永生:《刑事二審審理方式之改革》，《政治與法律》2004年第1期;王超:《虛置的程序:對刑事二審功能的實(shí)踐分析》，《中外法學(xué)》2007年第2期。。

針對二審程序普遍書面化的狀況，《草案》試圖通過擴(kuò)大二審開庭范圍，達(dá)致公開化、對抗化的三方結(jié)構(gòu)及其程序機(jī)制。在延續(xù)抗訴案件開庭審理的基礎(chǔ)上， 《草案》第八十一條規(guī)定，“當(dāng)事人對第一審判決認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，第二審人民法院認(rèn)為可能影響定罪量刑的上訴案件;被告人被判處死刑的上訴案件”均應(yīng)當(dāng)開庭審理。這一范圍的擴(kuò)大，一方面增強(qiáng)了辯方的程序參與權(quán)，另一方面也使得二審程序作用更加實(shí)質(zhì)化，進(jìn)而初步構(gòu)建起了司法化的審理方式，弱司法化的二審程序開始邁向一種強(qiáng)司法化的二審程序。

3.死刑復(fù)核程序。綜觀現(xiàn)行刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，死刑復(fù)核程序的弱司法化特征在當(dāng)下的審判程序中最為突出。因?yàn)樗佬虖?fù)核程序存在明顯的決策方式行政化與運(yùn)作封閉化的特征，即“通過秘密的、書面的和間接的閱卷工作，對下級法院的事實(shí)裁判進(jìn)行‘復(fù)審’;即使聽取檢察官、辯護(hù)律師的意見，也不會在公開的法庭上進(jìn)行，而往往采取一種非正式的單方面接待方式，或者干脆采取審閱其書面意見的方式;即使在核準(zhǔn)死刑裁判之前會見被告人，也不會在公開的法庭上進(jìn)行，而只會采取秘密提審的方式;即使發(fā)現(xiàn)死刑案件存在事實(shí)認(rèn)定方面的疑問，也不會責(zé)令控辯雙方在調(diào)查取證后當(dāng)庭提交法院，而是由法官進(jìn)行單方面的‘調(diào)查取證’，并自行決定證據(jù)的取舍”①陳瑞華:《中國刑事司法制度的三個傳統(tǒng)》，《東方法學(xué)》2008年第1期。。

此次刑事訴訟法修改對死刑復(fù)核程序作了一定的制度調(diào)整，相關(guān)改革使得以程序運(yùn)作與決策的單方性開始向有限的三方性轉(zhuǎn)變。這主要表現(xiàn)在兩個方面:一是增強(qiáng)了辯方對死刑復(fù)核程序的實(shí)質(zhì)性參與，規(guī)定最高人民法院復(fù)核死刑案件，不僅應(yīng)當(dāng)訊問被告人，還應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)人的意見，保障辯方對死刑的適用充分陳述己方意見。辯護(hù)人發(fā)表意見成為最高人民法院復(fù)核死刑案件的必經(jīng)程序。二是最高人民檢察院也有權(quán)提出自己的意見。通過賦予控辯雙方表達(dá)意見的權(quán)利，使死刑復(fù)核程序從行政化的內(nèi)部復(fù)核程序走向適度司法化的程序，有利于實(shí)現(xiàn)權(quán)利保障和司法公正。

三、中國刑事訴訟程序司法化的進(jìn)路

總體上，此次刑事訴訟法修改雖然對程序的司法化做出某種程度的努力，體現(xiàn)了某些司法化的實(shí)質(zhì)要素。但客觀而言，相關(guān)制度的調(diào)整還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完全實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的司法化改造。一方面，在審前程序中，單方化、弱司法化的程序運(yùn)作情況尚未得到實(shí)質(zhì)改觀:如偵查機(jī)關(guān)自行決定強(qiáng)制性偵查措施和強(qiáng)制措施的情況依然如舊，檢察監(jiān)督仍是事后性的書面監(jiān)督，被追訴人及其律師參與程序決策、維護(hù)自己權(quán)利的途徑仍然較為有限。尤其是《草案》新增的技術(shù)偵查措施以及指定監(jiān)視居住這種帶有人身限制性的強(qiáng)制措施也未納入司法審查的視野。另一方面，一審程序依舊呈現(xiàn)出弱司法化的特征，二審開庭審理仍然未成為普遍情形，死刑復(fù)核程序也未采取直接與言辭審理的方式。綜上，我們可以認(rèn)為， 《草案》在刑事訴訟程序司法化努力方面仍然局限在審判階段，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)所實(shí)施的涉及公民基本權(quán)利的訴訟行為，大都仍未納入司法審查的范圍，相對完善、司法化的三方構(gòu)造的審前程序仍未成型。面對如此情狀，我們需要繼續(xù)推進(jìn)改革，以較好地實(shí)現(xiàn)程序運(yùn)作的司法化。

“中國的法治化進(jìn)程應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)調(diào)自我或本土的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)的同時，也強(qiáng)調(diào)他者或域外的經(jīng)驗(yàn)以及雙方的互動關(guān)系，從而充分享受那種遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了自我經(jīng)驗(yàn)、本土經(jīng)驗(yàn)的豐腆資源，最終走一條既符合國情、又接軌國際的法治秩序的新路徑”②季衛(wèi)東:《憲政新論》，北京:北京大學(xué)出版社2002年版，第40頁。。基于此種立場，對中國刑事訴訟制度司法化的改造，筆者的基本主張是，在借鑒域外成熟經(jīng)驗(yàn)的同時，還須立足于中國的刑事司法實(shí)際，合理配置資源，突出重點(diǎn)，逐步推進(jìn)，最終形成具有中國樣式的刑事訴訟程序的司法化構(gòu)造。

(一)改革重點(diǎn):適用于影響公民重要權(quán)利的司法決策。必須承認(rèn)，刑事訴訟制度運(yùn)作的全面司法化需要投入巨大的資源，且通常會一定程度上降低訴訟效率。同時，域外法治國家的經(jīng)驗(yàn)還表明，司法化的程序運(yùn)作改革還需兼顧犯罪控制能力。由此出發(fā)，鑒于我國偵查能力和訴訟資源較為薄弱，社會治安狀況不容樂觀，不可能在所有訴訟環(huán)節(jié)同時完成程序司法化改造，尤其是不可能完成域外模式的司法化改造。因此，未來制度司法化改造應(yīng)重點(diǎn)適用于嚴(yán)重影響公民重要權(quán)利的程序，具體包括:第一、影響公民自由、生命、財(cái)產(chǎn)等實(shí)體性裁判環(huán)節(jié)。為此，一審的實(shí)質(zhì)化、對抗化的改革應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)，二審開庭審案件范圍應(yīng)當(dāng)普遍推廣，死刑復(fù)核程序的三方構(gòu)造因素應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步增強(qiáng)與提升，至少對一部分當(dāng)事人、受害人、公訴方及社會公眾高度關(guān)注的案件，可考慮就地實(shí)行聽證式的死刑復(fù)核方式。第二、影響公民人身自由、財(cái)產(chǎn)、隱私等重大權(quán)利的程序性決策環(huán)節(jié)。在審前階段，凡是涉及剝奪、限制公民人身自由、財(cái)產(chǎn)、隱私等權(quán)益的偵查行為，無論性質(zhì)如何，均應(yīng)納入司法機(jī)關(guān)的審查，而不應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)自行決定。為此，要構(gòu)建三方化的構(gòu)造或具有權(quán)力制約功能的雙方化構(gòu)造，進(jìn)一步增強(qiáng)審查逮捕程序的司法化運(yùn)作，同時還要加強(qiáng)對其他強(qiáng)制措施和強(qiáng)制性偵查措施的外部監(jiān)督，將其納入司法審查的范圍。

(二)程序樣態(tài):標(biāo)準(zhǔn)式與簡易式。筆者反對通過簡單地移植域外法治國家尤其是英美式的司法程序來改造中國制度，主張基于中國現(xiàn)有的政治與司法體制，根據(jù)訴訟階段的性質(zhì)和對公民權(quán)利的影響程度，提出中國刑事訴訟程序司法化運(yùn)作的兩種程序樣態(tài):即標(biāo)準(zhǔn)式和簡易式。

標(biāo)準(zhǔn)式的司法化程序應(yīng)具備本文所指司法化的全部特征，即充分的三方性結(jié)構(gòu)，主要適用于審判階段，包括一審程序、二審程序、再審程序及死刑復(fù)核程序。另外，審前階段對人身自由的長期限制也應(yīng)當(dāng)運(yùn)用這種三方構(gòu)造。因?yàn)?，審判程序的功能在于確定被告人是否有罪及如何適用刑罰，對被告人權(quán)利影響最深遠(yuǎn)。而審前程序中涉及長期羈押的程序決定也關(guān)涉公民的重大權(quán)益。所以，這兩個程序決策的司法化程度應(yīng)為最高，必須采用程序司法化的標(biāo)準(zhǔn)樣式。這種標(biāo)準(zhǔn)樣式應(yīng)具備:其一、參與性方面。不僅要求可能受到程序決定直接影響的主體能夠參與到程序過程中，而且要求以一種控、辯、審三方同時在場的形式參與;其二、意見表達(dá)機(jī)制方面。不但要賦予利害相關(guān)人充分表達(dá)意見的權(quán)利，而且還要避免單方面的秘密表達(dá)，要求在對方當(dāng)事人在場的情形下表達(dá)并且所表達(dá)的意見要接受利害相關(guān)人的質(zhì)證;其三、意見回應(yīng)機(jī)制方面，不但要求裁判者要在聽證的基礎(chǔ)上作出決定，而且還要求對裁判結(jié)論進(jìn)行充分的說理。

簡易式的司法化程序是在標(biāo)準(zhǔn)式的基礎(chǔ)上做出一定的簡化。主要表現(xiàn)為，司法審查主體方面不限于法院，將部分審前程序中程序性事項(xiàng)的決定權(quán)交與作為法律監(jiān)督機(jī)構(gòu)的檢察院行使①根據(jù)憲法和人民檢察院組織法，檢察機(jī)關(guān)不僅是與法院并列的司法機(jī)關(guān)，而且是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。因此，在現(xiàn)行憲法體制下，讓公安機(jī)關(guān)跳過檢察機(jī)關(guān)而直接向法院申請令狀，明顯不具有現(xiàn)實(shí)可行性。憲法第37條、第40條分別規(guī)定:“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕”;“除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！庇纱丝梢?，檢察機(jī)關(guān)作為司法主體對審前程序中的訴訟行為進(jìn)行司法審查是有憲法的明確授權(quán)的，刑事訴訟法修改在短期內(nèi)無法突破這一重大限制。;程序設(shè)置方面，應(yīng)加強(qiáng)審查過程的司法化改造，即適當(dāng)簡化三方性結(jié)構(gòu)，或者是采用具有實(shí)質(zhì)制約性與相對平衡化的兩方性結(jié)構(gòu)。不管哪種形式，都要求實(shí)現(xiàn)參與的實(shí)質(zhì)性、意見表達(dá)的完成性、程序后果的有效性。這種簡易式的司法化程序主要適用于審前程序，如對技術(shù)偵查、秘密偵查的審批即可由偵查機(jī)關(guān)申請、檢察機(jī)關(guān)審批。