審判中的非法證據(jù)排除規(guī)則適用問題審視

李蓉 黃小龍

〔摘要〕非法證據(jù)排除規(guī)則是推進(jìn)以審判為中心訴訟制度改革的重要制度保證，但在實(shí)踐中排非規(guī)則的適用情況并不理想。基于對裁判文書的比較分析發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中存在著對該規(guī)則適用范圍的認(rèn)識(shí)分歧，對被告人及辯護(hù)律師排非權(quán)利的不當(dāng)限制，對證據(jù)合法性證明責(zé)任的認(rèn)知偏差以及對證據(jù)能力與證明力的審查錯(cuò)位等問題。對此，基于以審判為中心司法制度改革的實(shí)際要求和被告人權(quán)利保障的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)當(dāng)從以下方面完善排非規(guī)則或規(guī)范其適用：一是修正非法證據(jù)排除條款的立法設(shè)置，二是強(qiáng)化對被告人及辯護(hù)律師申請的權(quán)利保障，三是合理配置控辯雙方證據(jù)合法性證明責(zé)任，四是構(gòu)建證據(jù)能力與證明力相區(qū)分的審查機(jī)制。

〔關(guān)鍵詞〕以審判為中心，非法證據(jù)排除規(guī)則，證據(jù)能力，證明責(zé)任

〔中圖分類號(hào)〕D926 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1004- 4175（2021）06-0107-07

推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，是新時(shí)期刑事司法改革的重要目標(biāo)和任務(wù)，其核心要義就是要落實(shí)庭審實(shí)質(zhì)化，確保法庭審判在事實(shí)查明、證據(jù)認(rèn)定等方面發(fā)揮決定性作用〔1〕。無疑，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)以審判為中心，而刑事審判則應(yīng)當(dāng)以庭審為中心，庭審則又應(yīng)堅(jiān)持以證據(jù)為中心〔2〕。嚴(yán)守證據(jù)裁判原則、厲行非法證據(jù)排除規(guī)則（簡稱排非規(guī)則）既是以審判為中心訴訟制度改革的內(nèi)在要求，同時(shí)亦是推動(dòng)和實(shí)現(xiàn)上述改革的重要引擎。自黨的十八屆四中全會(huì)提出推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革以來，最高人民法院先后單獨(dú)或會(huì)同其他有關(guān)部門出臺(tái)了《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱《嚴(yán)格排非規(guī)定》）、《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》（簡稱《排非規(guī)程》）等系列規(guī)范性文件，以契合改革實(shí)踐的需要。在此改革背景下，排非規(guī)則的實(shí)施效果究竟如何，是否達(dá)到了改革的預(yù)期目的，確有必要“回頭看”。為此，本文擬通過司法裁判文書比較考察，分析排非規(guī)則的實(shí)施情況，重點(diǎn)發(fā)現(xiàn)其運(yùn)行中存在的問題，并提出相應(yīng)的對策建議，以回應(yīng)改革實(shí)踐關(guān)切。

一、審判中非法證據(jù)排除規(guī)則適用的現(xiàn)狀——基于裁判文書的比較分析

（一）判決文書樣本選取。以審判為中心的訴訟制度改革提出至今已過去多年，但在司法裁判實(shí)踐中，排非規(guī)則的適用情況并不理想。本文擬就2014年和2020年一審判決書中涉及非法證據(jù)排除的共865份判決書①作為考察樣本，分析近年來以審判為中心訴訟制度改革背景下排非規(guī)則的實(shí)施狀況，以求正解。通過人工查閱篩選，去除不相關(guān)判決196份，得到有效判決669份。其中，2014年被告人或辯護(hù)律師申請排非判決252份，法院依職權(quán)主動(dòng)排非判決1份，總計(jì)253份樣本;2020年申請排非判決416份，統(tǒng)計(jì)中未發(fā)現(xiàn)法院依職權(quán)排除的判決。由此可知，實(shí)踐中排非程序主要根據(jù)被告人或辯護(hù)律師的申請而啟動(dòng)，法院依職權(quán)主動(dòng)排除的案例極少。基于此，后文將重點(diǎn)圍繞被告人或辯護(hù)律師的申請排非判決展開研究。

（二）實(shí)踐運(yùn)行狀況。為了較全面地把握非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)踐運(yùn)行情況，筆者從有關(guān)申請率、申請撤回率、申請主體、申請排除證據(jù)類型、非法證據(jù)排除率以及非法證據(jù)證明等六個(gè)方面進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析。

1.從申請統(tǒng)計(jì)情況看，在絕大多數(shù)證據(jù)合法性異議案件中，被告人或辯護(hù)律師提出了非法證據(jù)排除申請，排非申請率達(dá)到90%以上。在2014年252份判決中，有367人對證據(jù)合法性存有異議，其中申請排非的有357人，申請率為97.28%;2020年416份判決中，證據(jù)合法性異議人數(shù)有566人，申請排非的有523人，申請率為92.40%。從排非申請情況來看，整體上保持了較高的比率。

2.從申請的撤回情況看，受認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)施的影響，排非申請撤回率有較大幅度上升。在2014年申請排非的357人中，撤回申請的有2人，撤回申請率為0.56%;在2020年申請排非的523人中，撤回申請的有27人，撤回申請率為5.16%，顯著高于2014年。從撤回申請的案件判決結(jié)果來看，撤回排非申請?jiān)诤艽蟪潭壬鲜艿搅苏J(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的影響。在被告人或辯護(hù)律師撤回申請的案件中，有近80%的被告人獲得法院以當(dāng)庭自愿認(rèn)罪或如實(shí)供述罪行而給予從寬處罰。由此可以判斷，被告人撤回排非申請?jiān)诤艽蟪潭壬鲜艿搅苏J(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的“激勵(lì)”。

3.從申請主體情況看，被告人與辯護(hù)律師比重整體變化不大，但在辯護(hù)律師內(nèi)部，援助辯護(hù)律師排非申請比重有顯著提升。圖1是去除撤回排非申請后被告人及辯護(hù)律師申請排非的情況。從圖1可知，被告人與辯護(hù)律師排非申請所占比重相對持平，整體上沒有明顯的變化。但在辯護(hù)律師排非申請中，援助辯護(hù)律師申請比重有較大幅度的提升，從圖中數(shù)據(jù)可知，2014年援助辯護(hù)律師申請排非僅占辯護(hù)律師排非申請整體的2.23%，2020年占比則達(dá)到了10.70%。而援助辯護(hù)律師排非申請比重的顯著變化，與我國近年提出的辯護(hù)全覆蓋改革舉措具有直接的關(guān)聯(lián)。

4.從申請排除的證據(jù)類型②看，以被告人供述為主，其他證據(jù)類型的排非申請相對較少。實(shí)踐中申請非法證據(jù)排除主要指向被告人供述，特別是被告人提出的排非申請中，如2014年176位被告人提出排非申請，其中便有156位被告人的排非申請指向被告人供述，占比88.64%;2020年253位被告人提出排非申請，其中申請排除被告人供述的有245人，比重達(dá)96.84%。被告人排非申請以其供述為主，主要有兩方面的原因：一是供述與被告人直接相關(guān)，被告人最為清楚訊問過程是否存在刑訊逼供、威脅、引誘等非法取證情形;二是受法律知識(shí)或案件閱卷等方面的限制，被告人難以有效地發(fā)現(xiàn)其他證據(jù)的合法性問題。在辯護(hù)律師提出的排非申請中則有所不同，雖也是以被告人供述為主，但比重較被告人低。如2014年179位辯護(hù)律師提出排非申請，其中申請排除被告人供述的有137人，占比76.54%;2020年243位辯護(hù)律師提出排非申請，其中申請排除被告人供述的有172人，占比70.78%，遠(yuǎn)低于被告人申請排除被告人供述的比重。同時(shí)，辯護(hù)律師申請排除被告人供述比重有所下降，而申請排除其他證據(jù)類型的比重有所上升。整體而言，辯護(hù)律師申請排除的證據(jù)種類逐漸趨于多樣化，涉及各種證據(jù)類型。

5.從申請?zhí)幹媒Y(jié)果看，非法證據(jù)排除率沒有顯著變化。在2014年被告人或辯護(hù)律師提出的355項(xiàng)③排非請求中，法院不予支持的有315項(xiàng)，處置結(jié)果在判決中未體現(xiàn)的有1項(xiàng)，予以排除的有39項(xiàng)④，排除率為10.99%;2020年496項(xiàng)排非申請中，法院不予支持的有445項(xiàng)，處置結(jié)果未體現(xiàn)的有3項(xiàng)，予以支持的有48項(xiàng)，排除率為9.68%。非法證據(jù)排除率并未如人們所預(yù)想的景象，即隨著以審判為中心的訴訟制度改革推進(jìn)而顯著提升。

6.從證據(jù)的合法性證明方式看，同步錄音錄像視頻證據(jù)出示率有所提高，但偵查人員等相關(guān)人員出庭率并未得到改善。同步錄音錄像視頻證據(jù)以及偵查人員等相關(guān)人員出庭接受詢問無疑是公訴機(jī)關(guān)證明取證過程合法性的兩種最有力方式。表1即是同步錄音錄像視頻證據(jù)出示情況以及偵查人員等相關(guān)人員出庭情況統(tǒng)計(jì)。從表中數(shù)據(jù)可知，對于被告人或辯護(hù)律師提出的排非申請，為證明取證過程的合法性，2014年公訴機(jī)關(guān)同步錄音錄像視頻證據(jù)出示率為32.68%，2020年為38.10%，較2014年有所提升。相較而言，偵查人員等相關(guān)人員的出庭率則有大幅度的下降，2014年排非申請中偵查人員出庭率為22.54%，2020年偵查人員出庭率則僅有10.89%。究其降低原因，應(yīng)當(dāng)來說，主要有以下兩個(gè)方面：一是刑事案件數(shù)量大幅增長，法官辦案壓力增大。如2014年全國法院審結(jié)一審刑事案件僅102.3萬件，到2020年全國法院審結(jié)一審刑事案件達(dá)到129.7萬件，僅刑事一審案件數(shù)量較2014年就增長了近27%。加之近年法官員額制改革，實(shí)踐中案多人少矛盾更加突出，而偵查人員等相關(guān)人員的出庭無疑會(huì)極大地降低訴訟效率，加重司法人員的辦案負(fù)擔(dān)。二是實(shí)踐中法院審理案件仍然傾向于依賴案卷筆錄，對庭審過程中的證據(jù)重視度不夠，直接言詞原則尚未深入法官內(nèi)心。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則適用中存在的問題

通過裁判文書的比較分析發(fā)現(xiàn)，即使在推進(jìn)以審判為中心訴訟制度改革的大背景下，非法證據(jù)排除規(guī)則的制度優(yōu)勢和功能仍未得到充分發(fā)揮。實(shí)踐中，排非規(guī)則還存在亟待解決的根本性問題。

（一）適用范圍存在認(rèn)識(shí)上的分歧。實(shí)踐中申請排除的證據(jù)類型具有多樣性，但實(shí)際排除的證據(jù)類型卻相對較為單一，主要為被告人供述、證人證言等言詞證據(jù)，其他證據(jù)類型較少排除。從法院不予排除的理由來看，物證、書證大都是由于取證程序瑕疵或證據(jù)形式瑕疵經(jīng)補(bǔ)正而不排除，但對于被告人或辯護(hù)律師提出的其他排非申請，不乏有法院直接以不屬于非法證據(jù)排除范圍而駁回其請求。具體而言，有如下幾種證據(jù)是否適用排非規(guī)則存在爭議。

一是訴前階段獲取的證據(jù)是否適用排非規(guī)則有待澄清。刑事立案是刑事訴訟開始的標(biāo)志，對于訴前階段偵查機(jī)關(guān)或其他機(jī)關(guān)所獲取的證據(jù)，能否申請非法證據(jù)排除，實(shí)踐中有不同的裁判觀點(diǎn)。有法院認(rèn)為立案之前獲取的證據(jù)不屬于法定的非法罪證據(jù)排除情形，但也有法院認(rèn)為訴前階段的證據(jù)不是在訴訟期間形成，不符合證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，因此不得作為定案的根據(jù)。如湖南省道縣人民法院的一份判決中，辯護(hù)律師以偵查機(jī)關(guān)制作的訊問筆錄在刑事立案之前為由申請非法證據(jù)排除，法院審理后認(rèn)為不符合法律規(guī)定的非法證據(jù)排除情形而不予支持⑤。而在四川省劍閣縣人民法院判決的一起案件中，法院認(rèn)為訴前階段的證據(jù)不是在刑事訴訟期間形成的，不符合證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，因此不得作為定案根據(jù)⑥。

二是鑒定意見、電子證據(jù)以及其他筆錄證據(jù)是否適用排非規(guī)則亟待明確。我國刑事訴訟法對于鑒定意見、電子證據(jù)及其他筆錄證據(jù)是否適用排非規(guī)則未置可否，實(shí)踐中對此的處理意見也不統(tǒng)一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，排非規(guī)則的適用范圍僅限于法律規(guī)定的幾類特定證據(jù)，實(shí)踐中此種觀點(diǎn)支持者不在少數(shù)。如湖北省?？悼h人民法院判決的一起案件，法院在判決書中就明確表示被告人及辯護(hù)律師申請排除的稱重照片、筆錄、取樣筆錄、毒品扣押清單等證據(jù)不屬于非法證據(jù)排除范圍⑦。另外一種觀點(diǎn)則與此相反，認(rèn)為非法證據(jù)范疇不限于法律規(guī)定的幾種情形，在統(tǒng)計(jì)的判決中，其中便有將鑒定意見、電子證據(jù)、筆錄類證據(jù)作為非法證據(jù)予以排除的情形。

三是法定證據(jù)類型外的其他證明材料是否應(yīng)納入排非審查范疇尚未形成共識(shí)。實(shí)踐中，法院審理案件除了八種法定證據(jù)外，還有大量的其他證明材料，如情況說明、價(jià)格認(rèn)定報(bào)告等。對于此類證明材料是否適用排非規(guī)則，各法院判決意見也不相同。如在甘肅省靖永縣人民法院的一份判決中，法院認(rèn)為價(jià)格認(rèn)定報(bào)告不屬于非法證據(jù)排除范疇而未采納辯護(hù)人的非法證據(jù)排除意見⑧。而在遼寧省營口市老邊區(qū)人民法院的一份判決中，法院對涉案財(cái)物價(jià)格認(rèn)定報(bào)告的合法性進(jìn)行了審查⑨。

（二）對申請權(quán)利的不當(dāng)限縮。通過對大量排非申請判決的考察，實(shí)踐中存在對被告人或辯護(hù)律師排非申請權(quán)利不當(dāng)限縮的現(xiàn)象。具體而言，體現(xiàn)在如下方面：

首先，對非法證據(jù)理解偏狹。在我國的司法實(shí)踐中，對于證據(jù)合法性問題，存在非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的區(qū)分。一般認(rèn)為，瑕疵證據(jù)是違法程度輕微的證據(jù)，而非法證據(jù)則是違法程度嚴(yán)重的證據(jù)〔3〕。但實(shí)踐中有將二者區(qū)分絕對化的嫌疑，圖2系筆者統(tǒng)計(jì)的2020年445項(xiàng)法院不予支持排非請求的理由統(tǒng)計(jì)情況，其中，以申請排除證據(jù)屬于瑕疵證據(jù)而不予支持被告人或辯護(hù)律師請求的占比為4.35%。雖然其中大部分系公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)正而不予排除，但也有不少法院直接以申請排除證據(jù)是瑕疵證據(jù)而不是非法證據(jù)而不排除的情形。將非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的區(qū)分絕對化，無疑限制了被告人及辯護(hù)律師對瑕疵證據(jù)申請排除的權(quán)利。

其次，對排非申請時(shí)間的不當(dāng)限制。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在刑事訴訟中的任何階段，被告人或辯護(hù)律師都有權(quán)申請非法證據(jù)排除。但為提高訴訟效率，兩高三部《嚴(yán)格排非規(guī)定》要求排非申請應(yīng)當(dāng)在開庭審理前提出。并且，在最高人民法院《排非規(guī)程》中，還要求庭前未提出而在庭審過程中申請排非的，應(yīng)當(dāng)說明理由。實(shí)踐中有法院以此為依據(jù)，對被告人或辯護(hù)律師庭審過程中提出的排非申請，將其庭前未申請作為一項(xiàng)重要的不予支持理由。從圖2統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可知，法院以庭前未申請而不予排除的占比為4.34%。如河北省景縣人民法院的一份判決中，法院便是以被告人及其辯護(hù)律師庭前未申請非法證據(jù)排除，而對辯護(hù)律師庭審過程中提出的排非意見不予采納⑩。這顯然是錯(cuò)誤地理解了該條文規(guī)定，極大地限制了被告人及辯護(hù)律師的排非申請權(quán)利。

最后，對排非申請事由的不當(dāng)限縮。在不少判決中，對于被告人或辯護(hù)律提出的排非申請，法院以申請理由不符合法律規(guī)定而不予支持。從圖2統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可知，這一比例達(dá)到了8.84%。如在廣西河池市宜州區(qū)人民法院的一份判決中，辯護(hù)律師提出訊問筆錄系被告人毒癮發(fā)作時(shí)獲取為由申請非法證據(jù)排除，法院直接以申請理由不符合規(guī)定而駁回其排除申請?。在類似上述判決中，法院將排非申請事由限定于法律所規(guī)定的幾種應(yīng)當(dāng)予以排除情形，顯然混淆了排非申請事由與排除事由。另外，關(guān)于被告人訊問同步錄音錄像缺失或未隨案移送的，能否申請非法證據(jù)排除的問題，實(shí)踐判決也不統(tǒng)一。如貴州省綏陽縣人民法院審理的一起案件中，辯護(hù)律師以未隨案移送被告人在公安機(jī)關(guān)的訊問錄音錄像為由申請排非，法院以不屬于應(yīng)當(dāng)錄音錄像案件而不予支持排非申請?。在河南省鄭州市金水區(qū)人民法院的一份判決中，法院則以“公安機(jī)關(guān)訊問過程因沒有提供同步錄音錄像”而排除了被告人的供述?。

（三）對證據(jù)合法性的證明責(zé)任存在認(rèn)知上的偏差。根據(jù)刑事訴訟法理精神，證據(jù)合法性的證明責(zé)任應(yīng)由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，并且對于不能排除存在非法取證合理懷疑的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除;申請人只需提供相關(guān)的線索或材料即可。但在司法實(shí)踐中，人民法院存在對證明責(zé)任錯(cuò)置、證明標(biāo)準(zhǔn)誤解的問題。

從圖2統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可知，法院以被告人或辯護(hù)律師未提供相關(guān)證據(jù)或線索而不予排除的比重達(dá)到13.34%。而其中，大部分判決存在對證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)的錯(cuò)誤理解。如在海南省東方市中級(jí)人民法院審理的一起案件中，法院認(rèn)為“被告人及辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)提供排除非法證據(jù)的相關(guān)線索或材料”，這固然沒錯(cuò)，但同時(shí)認(rèn)為“辯護(hù)人提供的證據(jù)不能證實(shí)偵查人員及檢察人員在訊問過程中采取了暴力威脅等非法取證行為”，因此對排除非法證據(jù)的辯護(hù)意見不予采納?。這顯然是將非法證據(jù)的證明責(zé)任不當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移給了辯護(hù)方，加重了辯護(hù)方的舉證負(fù)擔(dān)，變相降低了控方對于證據(jù)合法性的證明責(zé)任。

（四）證據(jù)能力與證據(jù)證明力的審查錯(cuò)位。排非規(guī)則是對證據(jù)合法性的審查和判斷，重點(diǎn)解決證據(jù)是否具備證據(jù)資格或能力的問題。但在法院審查證據(jù)合法性的實(shí)踐中，存在證據(jù)能力與證明力審查錯(cuò)位的問題。從圖2統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可知，法院以證據(jù)相互印證或被告人供述穩(wěn)定而不予排除的現(xiàn)象大量存在，整體占比達(dá)到了7.07%。在大部分判決中，法院對于被告人或辯護(hù)律師的排非申請，并未給予直接回應(yīng)，而是通過強(qiáng)調(diào)證據(jù)的證明力進(jìn)而肯定證據(jù)的合法性，即將證據(jù)能力問題轉(zhuǎn)化為證明力問題，以致出現(xiàn)了證明力反制證據(jù)能力的現(xiàn)象〔4〕。如在內(nèi)蒙古包頭市東河區(qū)人民法院的一份判決中，法院以被告人供述與證人證言等證據(jù)相互印證，而對辯護(hù)人的排非意見不予采納?。在福建省仙游縣人民法院的一份判決中，法院以被告人供述穩(wěn)定而不支持辯護(hù)律師的排非請求?。

三、解決審判中非法證據(jù)排除規(guī)則適用問題的對策

針對非法證據(jù)排除實(shí)踐中存在的上述“奇難雜癥”，本文認(rèn)為，宜從如下方面“開方抓藥”。

（一）修正非法證據(jù)排除的立法條款。排非規(guī)則適用范圍的爭議，根源在于刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的欠科學(xué)性。根據(jù)該條文規(guī)定，僅有以非法方法獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述以及物證、書證適用非法證據(jù)排除，對于其他證據(jù)，該條文并未明確。從域外比較視角看，美國聯(lián)邦最高法院1914年在威克斯案中首次確立該規(guī)則，隨后又衍生出了“米蘭達(dá)規(guī)則”“毒樹之果”排除規(guī)則，作為對司法機(jī)關(guān)違法取證后果的程序性制裁，并未對其適用范圍作特別限定。另外，根據(jù)我國學(xué)界通說觀點(diǎn)，非法證據(jù)是取證機(jī)關(guān)通過非法方法或違反法定程序所獲取的證據(jù)材料〔5〕42。其強(qiáng)調(diào)的是證據(jù)獲取手段或方式的非法性，并未在其他方面作出特別限制。但在我國的立法和司法實(shí)踐中，不僅強(qiáng)調(diào)手段的非法性，程度的嚴(yán)重性，而且還將其限定于特定的證據(jù)類型。這不僅在理論上說不通，也造成了實(shí)踐中對于以非法方法所獲取的其他證據(jù)類型是否適用排非規(guī)則的混亂局面。

為消除不必要的認(rèn)識(shí)分歧，刑事訴訟法第五十六條第一款宜作如下完善，即對于“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集的物證、書證等證據(jù)不符合法定程序的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋;不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”。相較于原條文規(guī)定而言，前半段內(nèi)容沒有變化，后半段中增加了“等證據(jù)”、刪除了“可能嚴(yán)重影響司法公正”內(nèi)容。如此，一方面可以保證排非規(guī)則適用范圍的合理性和周延性，有效地解決其適用范圍的爭議問題。另一方面，嚴(yán)格貫徹程序法治理念，對于一切不符合法定程序獲取的證據(jù)，包括違法程度輕微的瑕疵證據(jù)，都理當(dāng)予以補(bǔ)正，而不需要達(dá)到“嚴(yán)重影響司法公正”的程度要求。對于不能補(bǔ)正或作出合理解釋的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除。

（二）強(qiáng)化對被告人及辯護(hù)律師申請的權(quán)利保障。具體而言，主要包括兩個(gè)方面，一是要科學(xué)地把握庭前排非申請規(guī)定的旨意，二是在實(shí)踐中應(yīng)合理地區(qū)分非法證據(jù)排除申請事由與排除事由。

首先，科學(xué)理解《排非規(guī)程》庭前排非申請條款的立法意圖。申請非法證據(jù)排除是被告人和辯護(hù)律師的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利，本不應(yīng)當(dāng)對該項(xiàng)權(quán)利的行使作出特別限制。但實(shí)踐中為了提高訴訟效率，《排非規(guī)程》特別規(guī)定，被告人或辯護(hù)律師申請排非的，原則上應(yīng)當(dāng)在庭前提出，對于庭前未申請而在庭審過程中提出的，應(yīng)當(dāng)說明理由。為切實(shí)保障辯護(hù)方的申請權(quán)利，對該條款的理解應(yīng)把握以下兩點(diǎn)：

一是“應(yīng)當(dāng)說明理由”的意旨并非限制被告人或辯護(hù)律師的申請權(quán)利。對庭前未申請而在庭審過程中提出非法證據(jù)排除的被告人或辯護(hù)律師科以理由說明義務(wù)，目的應(yīng)當(dāng)是促使其盡量在庭前提出排非請求，防止證據(jù)突襲或惡意拖延訴訟，而并非是單純?yōu)榱讼拗妻q護(hù)方在庭審過程中申請證據(jù)排除的權(quán)利。這里的理由說明重點(diǎn)在于對辯護(hù)方是否存在主觀“訴訟惡意”的審查。若辯護(hù)方確非惡意拖延訴訟或有其他正當(dāng)理由的，原則上應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)排非程序。

二是不能說明理由或理由不成立的，并不當(dāng)然導(dǎo)致排非申請失權(quán)的法律后果。對于被告人或辯護(hù)律師庭審過程中申請排非而又未能合理說明理由的，《排非規(guī)程》并未明確相應(yīng)的法律后果。我們認(rèn)為，對于被告人或辯護(hù)律師庭前未申請而在庭審過程提出排非的，即使被告人或辯護(hù)律師未能合理說明理由或理由不成立的，也不能直接導(dǎo)致排非申請失權(quán)的法律后果。一方面，非法證據(jù)排除關(guān)涉被告人的人身自由權(quán)，甚至是生命權(quán)，排非申請不適時(shí)的行為與排非申請失權(quán)的法律后果明顯不相當(dāng);另一方面，辯護(hù)律師是相對于被告人而言的獨(dú)立辯護(hù)人，若辯護(hù)律師基于訴訟策略而選擇在庭審過程中提出非法證據(jù)排除，而將相應(yīng)的法律后果由被告人承擔(dān)，違背了“罪責(zé)自負(fù)”的基本法理精神。本文認(rèn)為，對于被告人或辯護(hù)律師未能說明理由或理由不成立的，給予適度訓(xùn)誡即可，對于“慣犯”的辯護(hù)律師，可向其所在律師事務(wù)所或律師協(xié)會(huì)提出司法建議。

其次，合理區(qū)分非法證據(jù)排除申請事由與排除事由。實(shí)踐中，有法院以排非申請事由不符合刑事訴訟法第五十六條的規(guī)定而駁回了被告人或辯護(hù)律師的排非請求，這實(shí)際上是混淆了排非申請事由與排除事由。排非申請事由是被告人或辯護(hù)律師提出排非申請的理由或依據(jù)，是法院啟動(dòng)非法證據(jù)審查程序的必要條件，也是排非程序啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)。排非申請的理由多元多樣，但各種申請理由所反映的實(shí)質(zhì)是存在非法取證的合理懷疑，而這也是非法證據(jù)排除程序啟動(dòng)的根本標(biāo)準(zhǔn)。排除事由與此不同，其是法院據(jù)以排除非法證據(jù)的理由，相應(yīng)的則是排除標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也是非法證據(jù)排除的證明標(biāo)準(zhǔn)，即確認(rèn)存在非法取證情形或不能排除非法取證懷疑。

理解了兩種事由的不同實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和不同程序功能，在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)對此予以明確區(qū)分。原則上，被告人或辯護(hù)律師提出的非法證據(jù)排除申請事由，若有合理的證據(jù)證明存在非法取證懷疑的，即應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)排非程序，不能徑直以申請事由不符合法律規(guī)定為由而駁回被告人或辯護(hù)律師的申請。實(shí)踐中，被告人往往因?qū)I(yè)知識(shí)局限或人身自由限制等原因，難以精確地提出排非申請事由，而辯護(hù)律師因無訊問在場權(quán)以及偵查程序行政化等原因，一般也只能憑借案卷證據(jù)形式方面的缺陷提出非法取證的合理懷疑。因此，將申請事由與排除事由等同，從根本上混淆了控辯雙方關(guān)于非法證據(jù)排除的證明責(zé)任，后文將對此問題作專門論述。另外，關(guān)于訊問錄音錄像缺失能否申請非法證據(jù)排除的問題，事實(shí)上，在2021年《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》中，已然規(guī)定對于應(yīng)當(dāng)錄音錄像的案件，相關(guān)錄音錄像未隨案移送的，法院可以通知公訴機(jī)關(guān)在指定時(shí)間內(nèi)移送，未移送導(dǎo)致不能排除非法取證懷疑的，相關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?；诖?，我們認(rèn)為，可以將公訴方未提供同步錄音錄像作為非法證據(jù)排除申請事由，而當(dāng)公訴方無法出示相關(guān)錄音錄像且又不能作出合理解釋的，法院則應(yīng)當(dāng)推定該證據(jù)為非法證據(jù)而予以排除。

（三）合理配置控辯雙方證據(jù)合法性的證明責(zé)任。基于控辯雙方力量考慮，立法者將指控證據(jù)合法性的證明責(zé)任分配給了公訴方，但辯護(hù)方申請排非的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或材料。顯然，在排非程序中，控辯雙方的證明責(zé)任是存在差異的。

首先，辯護(hù)方在非法證據(jù)排除程序中僅承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，辯護(hù)方提出非法證據(jù)排除的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)的線索或材料，即辯護(hù)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非法證據(jù)初步的證明責(zé)任。在最高人民法院《排非規(guī)程》中，對辯護(hù)方申請排非的舉證責(zé)任進(jìn)一步明確。其中，“‘線索是指內(nèi)容具體、指向明確的涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式等;‘材料是指能夠反映非法取證的傷情照片、體檢記錄、醫(yī)院病歷、訊問筆錄、訊問錄音錄像或者同監(jiān)室人員的證言等”。而辯護(hù)方初步證明責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)只需達(dá)到存在非法取證的合理懷疑即可，也即啟動(dòng)排非程序的標(biāo)準(zhǔn)。

其次，公訴方承擔(dān)證據(jù)合法性的證明責(zé)任。辯護(hù)方履行完初步證明責(zé)任后，即法院依辯護(hù)方申請啟動(dòng)排非程序以后，證據(jù)的合法性證明責(zé)任便轉(zhuǎn)移至公訴方，由公訴方提供證據(jù)證明取證程序的合法性，當(dāng)公訴方不能證明或提供的證據(jù)達(dá)不到排除非法取證的合理懷疑時(shí)，相關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。但由于我國刑事訴訟法關(guān)于非法證據(jù)排除的證明標(biāo)準(zhǔn)是“二元”化標(biāo)準(zhǔn)，即“確認(rèn)”標(biāo)準(zhǔn)和“不能排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，這給司法實(shí)踐造成了不少誤解。因?yàn)楣V方承擔(dān)證據(jù)合法性的證明責(zé)任，相對于辯護(hù)方非法證據(jù)排除的主張而言，公訴方是對辯護(hù)方的主張進(jìn)行證偽，但“確認(rèn)”標(biāo)準(zhǔn)是從正面肯定非法證據(jù)，這樣的表述與公訴方的證偽立場不一致，極易引人誤認(rèn)為“確認(rèn)”標(biāo)準(zhǔn)即是對辯護(hù)方的證明要求。為消除此種誤解，本文認(rèn)為，非法證據(jù)排除的證明標(biāo)準(zhǔn)宜與公訴方的證明立場相一致，采不能排除非法取證合理懷疑的一元化標(biāo)準(zhǔn)。

另外要明確公訴機(jī)關(guān)證據(jù)合法性證明方式的序位選擇。根據(jù)《排非規(guī)程》規(guī)定，公訴機(jī)關(guān)為證明取證程序的合法性，可以采用三種證明方式，一是書面材料證明，即通過出示訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄等書面證據(jù)材料，證明不存在非法取證情形。二是視頻資料證明，即針對辯護(hù)方的排非申請，公訴方向法庭出示相應(yīng)的同步錄音錄像。三是偵查人員或相關(guān)人員出庭說明。按照以審判為中心的訴訟制度改革要求，原則上偵查人員等有關(guān)人員均應(yīng)當(dāng)出庭說明情況，接受控辯雙方的詢問。但是，實(shí)踐中較為普遍的是由偵查或調(diào)查人員出具取證合法性說明，替代相關(guān)辦案人員出庭接受詢問，偵查人員出庭情況并不理想。本文認(rèn)為，對于取證程序的合法性證明，應(yīng)當(dāng)減少情況說明式的證明，強(qiáng)化相關(guān)辦案人員出庭。但鑒于訴訟效率的考慮，對于辯護(hù)方提出的排非申請，可以優(yōu)先要求公訴方出示訊問同步錄音錄像，若公訴機(jī)關(guān)無法提供訊問錄音錄像或所提供的錄音錄像存在選擇性錄制、剪接、刪改等情況的，再要求相關(guān)辦案人員出庭說明情況。如此，既能夠保證訴訟效率，同時(shí)也可以有效地審查取證程序的合法性。

（四）構(gòu)建證據(jù)能力與證明力相區(qū)分的審查機(jī)制。在我國，證據(jù)能力與證明力的區(qū)分更多停留在理論層面，實(shí)踐中對二者的區(qū)分并不明顯，或者是根本未作區(qū)別。對此，有必要構(gòu)建證據(jù)能力與證明力相分離的審查機(jī)制，牢固程序?qū)彶閮?yōu)先的審判理念。

首先，賦予庭前會(huì)議非法證據(jù)排除的實(shí)體處理功能。根據(jù)2017年《人民法院辦理刑事案件庭前會(huì)議規(guī)程（試行）》規(guī)定，對于證據(jù)材料較多、案情疑難復(fù)雜以及控辯雙方對事實(shí)證據(jù)存在較大爭議等情形的案件，人民法院可以召開庭前會(huì)議，控辯雙方也可以申請法院召開庭前會(huì)議。而庭前會(huì)議也成為解決非法證據(jù)排除等程序性問題的重要制度。雖然，立法將庭前會(huì)議定位為就有關(guān)程序性問題了解情況、聽取意見，而不對具體問題作出實(shí)質(zhì)處理。但從司法實(shí)踐看，庭前會(huì)議已然具備了解決非法證據(jù)等問題的實(shí)質(zhì)功能。在非法證據(jù)排除案件中，法院會(huì)組織控辯雙方進(jìn)行證據(jù)出示、意見交換，必要時(shí)偵查人員等相關(guān)人員也會(huì)出席會(huì)議并就證據(jù)合法性問題作出說明〔6〕。經(jīng)過庭前會(huì)議控辯雙方的溝通，在很大部分案件中控辯雙方能夠就證據(jù)合法性問題達(dá)成一致意見，即使在控辯雙方未達(dá)成協(xié)議的案件中，法院往往也會(huì)根據(jù)查證的情況作出是否排除的決定。對此，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對庭前會(huì)議制度的功能重新定位，其不應(yīng)局限于對非法證據(jù)排除等程序問題了解情況、聽取意見，還應(yīng)當(dāng)賦予其就有關(guān)程序問題作出實(shí)體處理的權(quán)力，即對于在庭前會(huì)議中已經(jīng)查實(shí)的有關(guān)程序問題，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。

其次，嚴(yán)格庭審過程中證據(jù)合法性先行調(diào)查模式。對于在庭前會(huì)議中就證據(jù)合法性問題未達(dá)成協(xié)議或在庭審過程中提出的證據(jù)排除問題，新司法解釋對此明確規(guī)定，原則上“應(yīng)當(dāng)先行調(diào)查”，但為了防止庭審過分遲延，也可以在法庭調(diào)查結(jié)束前一并調(diào)查。相較于2012年司法解釋“可以先行調(diào)查”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說有較大的進(jìn)步。但是，這樣的例外規(guī)定在實(shí)踐中極易異化為普遍性做法，與立法目的背道而馳。因此，建議嚴(yán)格限制法院對證據(jù)合法性問題“一并審查”模式的適用，甚至可以取消“一并審查”模式，嚴(yán)格踐行程序優(yōu)先的審判理念。

注釋：

①數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html。

②同一判決中不同被告人或辯護(hù)律師申請排非證據(jù)指向相同的則合并計(jì)算。

③每人的排非申請視為一項(xiàng)排非請求。

④非法證據(jù)排除統(tǒng)計(jì)按照被告人或辯護(hù)律師提出排非請求中的一項(xiàng)予以排除即視為排除。

⑤參見（2018）湘1124刑初597號(hào)判決。

⑥參見（2018）川0823刑初130號(hào)判決。

⑦參見（2020）鄂0626刑初113號(hào)。

⑧參見（2019）甘2923刑初24號(hào)判決。

⑨參見（2019）遼0811刑初15號(hào)判決。

⑩參見（2019）冀1127刑初446號(hào)判決。

?參見（2020）桂1281刑初34號(hào)判決。

?參見（2019）黔0323刑初178號(hào)判決。

?參見（2019）豫0105刑初61號(hào)判決。

?參見（2019）瓊9007刑初291號(hào)判決。

?參見（2020）內(nèi)0202刑初79號(hào)判決。

?參見（2020）閩0322刑初304號(hào)判決。

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〔2〕張忠斌.刑事庭審當(dāng)以證據(jù)為中心〔N〕.人民法院報(bào)，2018-08-12（02）.

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〔5〕宋英輝，陸 敏.中華法學(xué)大辭典·訴訟法學(xué)〔M〕.北京：中國檢察出版社，2001.

〔6〕楊宇冠，郭 旭，陳子楠，等.非法證據(jù)排除與庭前會(huì)議實(shí)踐調(diào)研〔J〕.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2014（03）：54-66.

責(zé)任編輯 楊在平

〔收稿日期〕2021-09-27

〔基金項(xiàng)目〕國家重點(diǎn)研發(fā)計(jì)劃重點(diǎn)專項(xiàng)“智慧司法科學(xué)理論與司法改革科技支撐技術(shù)研究”（2020YFC0832400），主持人廖永安;湖南省研究生重點(diǎn)創(chuàng)新項(xiàng)目“以審判為中心的訴訟制度改革評估：理論邏輯、基本原則、指標(biāo)體系”（CX20210509），主持人孫秋雨。

〔作者簡介〕李 蓉（1967-），女，湖南邵陽人，湘潭大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向?yàn)樾淌略V訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)。

黃小龍（1993-），男，貴州遵義人，湘潭大學(xué)法學(xué)院博士生，主要研究方向?yàn)樾淌略V訟法學(xué)。