論民國時期不起訴處分的“刑事和解”
——基于龍泉司法檔案(1935—1949)的考察

封安波

一、 引 言

我國《刑事訴訟法》(2018)有關微罪不起訴、附條件不起訴、自訴案件等制度的規(guī)定，蘊含著嫌疑人和被害人之間的和解機制，其實質是當特定刑事案件當事人之間達成賠禮道歉、賠償損失等和解協(xié)議，司法機關可以依照法律規(guī)定不予追究犯罪嫌疑人的刑事責任。此種特定刑事案件中的當事人和解，體現(xiàn)了被害人一方的訴訟主體地位，表征著一種新型的修復性司法理念與實踐。(1)參見杜宇：《司法觀的“交戰(zhàn)”：傳統(tǒng)刑事司法VS. 恢復性司法》，載《中外法學》2009年第2期。無獨有偶，立足一手訴訟檔案考察民國時期的刑事司法實踐，我們可以清晰地看到，特定刑事案件程序中的當事人和解，是民國刑事法規(guī)范框架下的經(jīng)常性實踐。就此而言，所謂“先進”的修復性司法理念與實踐，其實是我國近代刑事司法歷史上已有的內容，我們今天需要在新的刑事法治條件下予以傳承改進、發(fā)揚光大。

事實上，自“清末新政”引進近代化的訴訟立法與司法制度，不起訴處分等制度設計開始進入清廷1911年《刑事訴訟律(草案)》等法律文本；1912年中華民國建立后，不起訴處分成為近代中國刑事司法實踐中的重要內容，其制度設計經(jīng)北洋政府大理院判決例及解釋例、1921年北洋政府《刑事訴訟條例》和1928年《中華民國刑事訴訟法》(以下簡稱“1928年民國刑訴法”)的“接力式”發(fā)展，到1935年《中華民國刑事訴訟法》(以下簡稱“1935年民國刑訴法”)終于達到較為完善的立法水準。1935年民國刑訴法確立的不起訴處分制度有一個突出特點，即蘊含著“刑事和解”條款。本文即擬結合龍泉司法檔案有關案例進行深入解讀，以闡釋此種“刑事和解”現(xiàn)象的運行機理和內在法理。

關于龍泉司法檔案，(2)龍泉司法檔案共有17333卷，88萬多頁，時間跨度為1858年(咸豐八年)至1949年。選擇龍泉司法檔案為研究素材和分析對象，原因主要有三點。首先，龍泉地方在包括抗日戰(zhàn)爭時期在內的南京國民政府時期，一直處于國民黨政府的有效管理之下，包括法院在內的政權系統(tǒng)運轉正常，1935年民國刑訴法和1935年民國刑法在當?shù)氐倪m用實踐完整而連續(xù)，龍泉地方因此成為1935年民國刑訴法不起訴處分制度運行實踐的重要觀察窗口。其次，龍泉地方法院職責范圍的案件(法官與檢察官受理案件范圍相同)具有普遍性研究價值。依據(jù)1935年民國刑訴法第4條的規(guī)定，地方法院審理除內亂、外患、妨害國交罪等政治性案件之外的所有案件。據(jù)此，龍泉地方法院審理的案件多是公共性、社會性的案件，不涉及政治性的意識形態(tài)爭議，具有可普遍化的學理價值。最后，龍泉地方法院1935—1949年所有受理案件資料保存較為完整，每一年的檔案都有可觀的數(shù)量，不起訴案件數(shù)量尤其較多，具有相當?shù)倪B續(xù)性和研究可行性。筆者初步查閱當?shù)夭黄鹪V案件數(shù)量逐年分布如下：53件/1935年、73件/1936年、50件/1937年、41件/1938年、53件/1939年、108件/1940年、96件/1941年、137件/1942年、98件/1943年、44件/1944年、115件/1945年、105件/1946年、128件/1947年、139件/1948年、7件/1949年。學者已經(jīng)有相當多的研究成果，(3)參見潘超正：《南京國民政府時期的法庭調解制度與實踐——基于龍泉司法檔案的考察》，載《政法論壇》2017年第4期；杜正貞：《民國時期的族規(guī)與國法——龍泉司法檔案中的季氏修譜案研究》，載《浙江大學學報》(人文社會科學版)2014年第1期；吳錚強：《龍泉司法檔案所見晚清屢票不案現(xiàn)象研究》，載《浙江大學學報》(人文社會科學版)2014年第1期等。與本文主題較為密切的主要是張健的論文，(4)參見張健：《晚清民國刑事和解的第三領域——基于龍泉司法檔案刑事案件官批民調制度的考察》，載《中國刑事法雜志》2013年第4期。以及胡銘和張健合著的論文。(5)參見胡銘、張?。骸掇D型與承續(xù)：民國時期的刑事和解——基于龍泉司法檔案(1929—1949)的考察》，載《浙江大學學報》(人文社會科學版)2014年第1期。胡銘和張健在分析龍泉司法檔案1929—1949年的245份刑事案件基礎上，得出結論：在近代中國社會轉型中，國家法層面拒絕了刑事和解，但刑事和解依舊保持巨大的慣性在實踐中承續(xù)下來，在民國的刑事案件中占據(jù)了相當大的比重；這直接導致了民國時期法律制度表達與實踐的分離。這些既有研究成果，構成本文寫作的基礎，也是本文對話的對象。具體而言，本文研究主題為1935年民國刑訴法不起訴處分制度設計中蘊含的刑事和解機制，擬從不起訴處分的立法規(guī)范和司法實踐兩個層面進行解讀，借用黃宗智教授的說法，即分別觀照不起訴處分的“表達”與“實踐”。(6)參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法典表達與實踐》，上海書店2007年版，重版代序。但本文試圖進一步強調，法律實踐(“實踐”)是以法律規(guī)范(“表達”)為基準而自然展開的；由于國家法律規(guī)范留有較大活動空間，民間法在特定案件解決過程中發(fā)揮了重要作用；民國不起訴處分的“刑事和解”實踐，是國家法和民間法兩種規(guī)范的綜合性產(chǎn)物，是法律規(guī)范秩序向法律社會事實的自然轉換。(7)謝暉教授認為，法律社會學事實上兵分兩路：第一種路向是在社會生活中尋求“活的”法律，第二種路向是“內部視角”的社會實證。參見謝暉：《論規(guī)范分析方法》，載《中國法學》2009年第2期。謝暉教授所言的第二種路向，是關注以法律規(guī)范為中心自然展開的法律實踐，法律運行的實踐秩序跟法律規(guī)范的邏輯秩序是保持一致的，至少沒有違反法律規(guī)范的邏輯秩序。本文的研究方法即如此。這不同于通常法社會學的研究方法，后者往往關注法律實踐對于國家法律規(guī)范的背離與違反。

二、 1935年民國刑訴法中的刑事和解條款

1935年民國刑訴法中的不起訴處分類型主要有“應為不起訴”和“得為不起訴”兩大類，具體為第231條的“應為不起訴”、第232條的“得為不起訴”(微罪不起訴)、第233條的“于應執(zhí)行之刑無重大關系者”而“得為不起訴”(“余罪不起訴”(8)此類不起訴的專用名詞之概括，參見蔡樞衡：《刑事訴訟法教程》，種松志、馬瀟點校，中國政法大學出版社2012年版，第251頁。)以及第234條的“其他理由不起訴”。在這些不起訴處分制度設計中，蘊含著兩種“刑事和解”類型，即告訴乃論罪案件中因和解后撤回告訴而“應為不起訴”，以及微罪案件中因被告履行悔過義務而“得為不起訴”。

(一) “告訴乃論罪”中的和解

根據(jù)1935年民國刑訴法第231條，“應為不起訴”的法定情形共有十種，其中第五種為“告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經(jīng)撤回或已逾告訴期間者”。對于告訴乃論或請求乃論案件來說，被害人(或其近親屬)的告訴或請求是追究犯罪嫌疑人刑事責任的必要條件；如果告訴、請求撤回或者已逾告訴期間，(9)依據(jù)1935年民國刑訴法第217條的規(guī)定，告訴乃論之罪告訴人于第一審辯論終結前得撤回其告訴，但本刑為七年以上有期徒刑以上之刑者不得撤回；撤回告訴之人不得再行告訴。此條意味著撤回告訴即失去合法的告訴權。即視為沒有合法告訴，檢察官只能作出“應為不起訴之處分”。日本法學家田口守一指出：“親告罪(即告訴乃論罪)是由當事人的意思決定是否處罰犯人，也可以說是期待當事人之間和解的一種制度規(guī)定。”(10)[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2010年版，第127頁。被害人一方撤回告訴，往往是因為與侵害方(犯罪嫌疑人)達成和解協(xié)議，雙方的糾紛已經(jīng)解決。因而可以說，1935年民國刑訴法第231條的第五種法定情形蘊含著“刑事和解”。

與此同時，1935年《中華民國刑法》(以下簡稱“1935年民國刑法”)規(guī)定了大量的告訴乃論罪名，即中國古代所謂的“親告罪”。1935年民國刑法中的告訴乃論罪案件可以概括為七大類型：一是傷害罪案件，包括普通傷害罪(第277條)、加暴行于直系血親尊親屬罪(第281條)、過失傷害罪(第284條)、傳染花柳病麻瘋罪(第285條)等。二是妨害自由罪案件，包括略誘婦女結婚罪、加重略誘罪(第298條)、侵入住居罪(第306條)等。三是妨害風化罪案件，包括強奸罪(第221條)、加重強奸罪(第222條)、強奸殺人罪(第223條)、強制猥褻罪(第224條)、乘機性交猥褻罪(第225條)、強制性交猥褻罪之加重結果犯(第226條)、未滿十八歲之人犯與稚童或幼年人性交或猥褻罪(第227條)、利用權勢性交或猥褻罪(第228條)、詐術性交罪(第229條)、血親為性交罪(第230條)等。四是妨害婚姻及家庭罪案件，包括詐術結婚罪(第238條)、通奸罪(第239條)、和誘有配偶之人罪(第240條第2項)等。五是妨害名譽及信用罪案件，包括公然侮辱罪(第309條)、誹謗罪(第310條)、侮辱誹謗死者罪(第312條)、妨害信用罪(第313條)等。六是妨害秘密罪案件，包括妨害書信秘密罪(第315條)、泄漏業(yè)務上知悉他人秘密罪(第316條)、泄漏業(yè)務上知悉工商秘密罪(第317條)、泄漏職務上工商秘密罪(第318條)等。七是財產(chǎn)罪案件，包括毀損文書罪(第352條)、毀損器物罪(第354條)、間接毀損罪(第355條)、損害債權罪(第356條)等。(11)參見王兆鵬：《刑事訴訟講義》，作者2009年自版，第475頁；林山田：《刑法各罪論》(上)，北京大學出版社2012年版，第一章至第十六章。1935年民國刑法中的告訴乃論罪名存在于大部分的侵犯個人法益和少部分侵犯社會法益(本質上可看作侵犯個人法益)的案件，(12)參見黃源盛：《回顧與動向：1935年民國刑法及其八十年來修正述要》，載《法治現(xiàn)代化研究》2018年第2期。范圍之廣、涉案之重，在現(xiàn)代國家法律文本中，可能難有與之匹敵者。(13)我國臺灣地區(qū)在1999年修法時認為，原1935年民國刑法文本將性犯罪規(guī)定為告訴乃論，被害人礙于名節(jié)而不告訴，或告訴后撤回，致使行為人食髓知味，一犯再犯，不僅對被害人不利，亦加深對社會的危害，故新修法之后的妨害性自主罪原則上改為非告訴乃論之罪。參見前引，林山田書，第148頁。目前我國臺灣地區(qū)的告訴乃論罪范圍已經(jīng)有所縮小，局限于輕罪案件，不會再有強奸殺人罪等嚴重犯罪亦為“告訴乃論”的案件。大面積的告訴乃論罪名，無疑給被告和被害人之間進行商談調解留足了制度空間。在此規(guī)范基礎上，1935年民國刑訴法第231條的第五種法定情形將大有用武之地。

(二) “微罪不起訴”中的和解

1935年民國刑訴法第232條規(guī)定：“檢察官于刑法第六十一條所列各罪之案件，參酌刑法第五十七條所列事項，認為以不起訴為適當者，得為不起訴之處分?！贝藶槲⒆锊黄鹪V處分條款。1935年民國刑訴法微罪不起訴處分的適用范圍，比1928年民國刑訴法微罪不起訴條款規(guī)定的“情節(jié)輕微、以不起訴為有實益者”(第245條)更為清晰固定，檢察官亦有裁量參考事項，但對被害人態(tài)度有所忽略。直到1945年12月26日，國民政府公布新的修正案，原第232條增加一款：“檢察官為前項不起訴處分前，并得斟酌情形，經(jīng)告訴人同意，命被告為左列各款事項：一、向被害人道歉；二、立悔過書；三、向被害人支付相當數(shù)額之撫慰金。前項情形應附記于不起訴處分書內?！贝丝芍^完整的微罪不起訴處分“刑事和解”，被害人訴訟主體地位和利益也有了較為明確的保障。

依據(jù)1935年民國刑訴法第232條，微罪不起訴的適用范圍為1935年民國刑法第61條所列案件。(1) 犯最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，但第132條第1項、第143條、第145條、第186條、第272條第3項及第276條第1項之罪除外；(2) 第320條之竊盜罪；(3) 第335條之侵占罪；(4) 第339條之詐欺罪；(5) 第349條第2項之贓物罪。檢察官為微罪不起訴處分“要參酌刑法第五十七條所列事項”，具體包括犯罪之動機、犯罪之目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、犯人之品行、犯人之智識程度、犯人與被害人平日之關系、犯罪所生之危險或損害、犯罪后之態(tài)度等十個方面。檢察官對于1935年民國刑法第61條所列案件，參酌民國刑法第57條所列的情狀，認為不起訴為適當者，即可作出微罪不起訴。依據(jù)1945年民國刑訴法微罪不起訴的“刑事和解”條款(第232條第2款)，檢察官在作微罪不起訴處分之前，“得斟酌情形”，經(jīng)告訴人同意，命令被告作出向被害人道歉、立悔過書、支付相當數(shù)額之撫慰金等悔罪行為，被害人的精神權益和物質利益可得到有力的保障。被告所為的系列悔罪行為，可以視為1935年民國刑法第57條所列的第十方面“犯罪后之態(tài)度”的體現(xiàn)；無此悔罪行為，檢察官可依法提起公訴，拒絕作為微罪不起訴處分。微罪不起訴的“刑事和解”條款對侵害者(被告)有巨大的刑事處罰壓力，這構成了被告人與被害人和解的動力機制之一。

1935年民國刑法第61條規(guī)定的第一類輕罪(最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪)是很多的。1935年民國刑法是以《大清新刑律》為底本，經(jīng)過多次修訂而逐步形成的，也是借鑒日本刑法兼采其他大陸法系國家刑法文本編纂而成的。該刑法文本具有“大刑法”特點，(14)現(xiàn)代西方刑事法以刑罰輕重為軸心將反社會行為分為違警罪、輕罪和重罪，三者皆由刑法管轄，審理程序由法院主導；當代中國刑事法以社會危害性為軸心把反社會行為分為犯罪和違反治安管理的行為，兩種違法行為分別由人民法院、公安機關依法審理裁決。參見儲槐植：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社1997年版，第272-273頁?，F(xiàn)代西方刑事法是典型的“大刑法”，當代中國刑事法則是典型的“小刑法”，民國時期的刑事法則可劃歸“大刑法”一類?！按笮谭ā钡奶攸c范圍較廣，包括了大量的輕微犯罪，此類輕微犯罪在“小刑法”模式下可能屬于違反治安管理的一般違法行為，不作犯罪處理。規(guī)定了大量的輕微犯罪，這可能是晚清民國刑事立法的特色之一。最重處刑為罰金的有148條妨害投票秘密罪，這自然是最輕的犯罪類型。最重處刑為拘役的有141條的侵害文告罪、175條的失火燒毀住宅等以外之物罪、180條的過失決水浸害住宅等以外之物罪、181條的過失破壞防水蓄水設備罪、第234條的公然猥褻罪、第309條的一般公然侮辱罪、第315條的妨害書信秘密罪等，拘役的期間為一日以上、二月未滿，加重時至四個月(第33條)，此幾類犯罪亦可謂輕罪。最重處刑為六個月以下有期徒刑的犯罪也大量地存在于1935年民國刑法文本，主要有：第149條公然聚眾不遵令解散罪的在場助勢之人，第163條公務員過失縱放或便利脫逃罪，第184條過失犯妨害舟車及航空機行駛安全罪，第190條過失犯妨害公眾飲水罪，第191條制造販賣陳列妨害衛(wèi)生物品罪，第207條販賣違背定程之度量衡罪，第208條行使違背定程之度量衡罪，等等。1935年民國刑法規(guī)定最重刑罰為“處一年以下有期徒刑”的罪名也是較多的，如第139條的污損封印查封標示或違背其效力罪、第160條的侮辱國旗國徽及國父遺像罪、第203條的偽造變造及行使往來客票罪，等等。如此大面積的輕罪案件，自然為檢察官適用1935年民國刑訴法第232條作微罪不起訴(包括刑事和解)提供了制度上的巨大空間。

三、 龍泉地方法院檢察官不起訴案件概況

在1935年民國刑法和1935年民國刑訴法的法律框架之下，龍泉地方法院(15)依據(jù)1932年生效的《中華民國法院組織法》，南京國民政府的司法體制實行審檢合署原則，檢察機構設于審判機構內，最高法院設檢察署，由檢察官若干人組成(其中一人為檢察長)，高等法院和地方法院設檢察官若干名(一人為首席檢察官)；檢察官獨立行使實施偵查、提起公訴、實行公訴、指揮刑事審判的執(zhí)行等職權。故“龍泉地方法院檢察官”是法律規(guī)定的標準說法。南京國民政府較早于1927年8月16日以訓令第148號廢除北洋政府時期的獨立檢察機關，該訓令宣布：“自本年十月一日起，將各級檢察廳一律裁撤。所有原日之檢察官，暫行配置于各該級法院之內，暫時仍舊行使檢察職權?！眳⒁姀埮嗵?、張華：《近現(xiàn)代中國審判檢察制度的演變》，中國政法大學出版社2004年版，第271頁。查閱龍泉司法檔案，可以看到法律文書經(jīng)常出現(xiàn)“龍泉地方法院檢察處”的字樣，亦有“浙江高等法院第一分院檢察處”的字樣，這可能是習慣上總是把檢察官辦公場所稱之為一個機關所致。司法官(推事和檢察官)處理案件的情況，部分年份如表1所示。

表1 龍泉地方法院部分年份受理刑事案件表(16)本統(tǒng)計表摘自《龍泉法院志》一書的“歷年受理刑事案件表”，參見龍泉市人民法院編：《龍泉法院志》，漢語大詞典出版社1996年版，第22頁。

限于民國時期資料收集的困難情況，其他年份的數(shù)據(jù)難以查詢和統(tǒng)計，但此表應足以說明受理案件的概況。分析上述表格的兩組數(shù)據(jù)，大致可以計算出每年刑事案件的不起訴比例，如表2所示。

表2 龍泉地方法院部分年份檢察官受理案件不起訴比例(17)說明：(1) 本表格依據(jù)表1龍泉地方法院部分年份受理刑事案件表，大約計算出各年度的不起訴比例，公式為：(偵查案件數(shù)—刑事一審案件數(shù))÷偵查案件數(shù)×100%。(2) 1935年是1928年、1935年民國刑訴法交接的年份，以7月1日為界，故該年度適用了兩部刑訴法。(3) 刑事一審案件包括了部分自訴案件，如1939年的一審案件121件中，自訴案件有19件(參見前引，龍泉市人民法院編書，第25頁)，此即意味著真實的不起訴比例要比上表筆者計算出的不起訴比例要高一些。(4) 民國時期的統(tǒng)計表格出現(xiàn)了差異，如依《龍泉法院志》第28頁“民國28年度偵查案件表(一)”，1939年的檢察官受理案件(起訴、不起訴、移送他管)為482件，但依據(jù)該書第22頁“歷年受理刑事案件表”，1939年檢察官受理案件則為430件。一個可能的解釋是，檢察官受理許多微罪案件，簡單處理了事——不起訴或者調解撤訴，檔案記錄缺失。(5) 本表格數(shù)據(jù)幾為“孤證”，難以找到相應的材料加以驗證。

表2 龍泉地方法院部分年份檢察官受理案件不起訴比例(17)說明：(1) 本表格依據(jù)表1龍泉地方法院部分年份受理刑事案件表，大約計算出各年度的不起訴比例，公式為：(偵查案件數(shù)—刑事一審案件數(shù))÷偵查案件數(shù)×100%。(2) 1935年是1928年、1935年民國刑訴法交接的年份，以7月1日為界，故該年度適用了兩部刑訴法。(3) 刑事一審案件包括了部分自訴案件，如1939年的一審案件121件中，自訴案件有19件(參見前引，龍泉市人民法院編書，第25頁)，此即意味著真實的不起訴比例要比上表筆者計算出的不起訴比例要高一些。(4) 民國時期的統(tǒng)計表格出現(xiàn)了差異，如依《龍泉法院志》第28頁“民國28年度偵查案件表(一)”，1939年的檢察官受理案件(起訴、不起訴、移送他管)為482件，但依據(jù)該書第22頁“歷年受理刑事案件表”，1939年檢察官受理案件則為430件。一個可能的解釋是，檢察官受理許多微罪案件，簡單處理了事——不起訴或者調解撤訴，檔案記錄缺失。(5) 本表格數(shù)據(jù)幾為“孤證”，難以找到相應的材料加以驗證。

年份刑事一審案件數(shù)偵查案件數(shù)說明不起訴比例1935158362約56%193677318半年度約76%1937124384約68%193895243約61%1939121430約72%1940165627約74%1941289624約54%

由上表可見，龍泉地方法院檢察官不起訴案件，相較于受理的總案件數(shù)而言，其比例是相當高的，多數(shù)年份達60%以上，這是一個較大的不起訴比例。往前追溯，自1929年龍泉法院建立以來，龍泉法院檢察官對案件的不起訴比例一貫較高。例如，1929—1934年的不起訴比例如表3表示。

表3 龍泉縣法院1929—1934年檢察官受理案件不起訴比例 (18)說明：(1) 本表刑事一審和偵查的案件數(shù)來自《龍泉法院志》一書的“歷年受理刑事案件表”，參見前引，龍泉市人民法院編書，第22頁。(2) 不起訴比例由筆者計算，由于刑事一審案件包括了部分自訴案件，故真實的不起訴比例絕大多數(shù)情形比上表筆者計算出的不起訴比例要高一些。(3) 1928年民國刑訴法第337條規(guī)定：被害人得自訴者，以初級法院管轄、直接侵害個人法益之罪及告訴乃論之罪為限，1935年民國刑訴法第311條規(guī)定的“凡犯罪之被害人有行為能力者均得提起自訴”，兩相比較，1928年刑訴法的自訴案件范圍要小得多，故可知該表格“刑事一審案件數(shù)”包含的自訴案件數(shù)，一般來說要比表2顯示的1935年民國刑訴法期間自訴案件數(shù)少一些。

表3 龍泉縣法院1929—1934年檢察官受理案件不起訴比例 (18)說明：(1) 本表刑事一審和偵查的案件數(shù)來自《龍泉法院志》一書的“歷年受理刑事案件表”，參見前引，龍泉市人民法院編書，第22頁。(2) 不起訴比例由筆者計算，由于刑事一審案件包括了部分自訴案件，故真實的不起訴比例絕大多數(shù)情形比上表筆者計算出的不起訴比例要高一些。(3) 1928年民國刑訴法第337條規(guī)定：被害人得自訴者，以初級法院管轄、直接侵害個人法益之罪及告訴乃論之罪為限，1935年民國刑訴法第311條規(guī)定的“凡犯罪之被害人有行為能力者均得提起自訴”，兩相比較，1928年刑訴法的自訴案件范圍要小得多，故可知該表格“刑事一審案件數(shù)”包含的自訴案件數(shù)，一般來說要比表2顯示的1935年民國刑訴法期間自訴案件數(shù)少一些。

年份刑事一審案件數(shù)偵查案件數(shù)不起訴比例1929157451約65%1930233673約65%1931332673約51%1932279641約56%1933316661約52%1934215424約49%

龍泉地方法院檢察官受理案件的高不起訴比例并非個例。事實上，刑事不起訴制度自晚清引進、民國運行以來，不起訴比例似乎一直高于50%，這是一個值得分析的現(xiàn)象。據(jù)楊兆龍先生文章中的統(tǒng)計，民國時期幾個年份全國的不起訴案件數(shù)據(jù)如表4所示。

表4 民國部分年份檢察官受理案件不起訴比例 (19)說明：(1) 轉引自郝鐵川、陸錦碧編：《楊兆龍法學文選》，中國政法大學出版社2000年版，第264頁。(2) 不起訴比例由筆者計算得出，公式為：不起訴案件數(shù)÷(起訴案件數(shù)+不起訴案件數(shù))×100%。(3) 相比于表2、表3的不起訴比例，該不起訴比例較為精確。

中國近代立法模仿學習對象的大陸法系國家日本，其不起訴比例是一個可參照分析中國的標本，其數(shù)據(jù)如表5所示。

表5 日本1914—1923年檢察官受理案件不起訴比例 (20)說明：(1) 本表檢察官受理案件數(shù)、起訴案件數(shù)、不起訴案件數(shù)，參見謝光第：《論起訴便宜主義》，載《法律評論》1925年總第109期，轉引自何勤華、李秀清主編：《民國法學論文精萃·訴訟法律篇》，法律出版社2004年版，第16-17頁。(2) 不起訴比例由筆者計算得出，公式為：不起訴案件數(shù)÷(起訴案件數(shù)+不起訴案件數(shù))×100%。

從以上兩表可看出，日本的不起訴案件總體比例，自1914年呈現(xiàn)逐步增長的態(tài)勢；而中國自北洋政府時期到南京國民政府時期，一直保持高比例的不起訴，同期高于日本。此乃民國刑事不起訴處分的一個重要特點，龍泉地方法院較高的不起訴比例，則是民國刑事司法的一個例證、一個縮影。(21)值得比較的是，承襲1935年民國刑法和1935年民國刑訴法的我國臺灣地區(qū)，2001年人數(shù)比例依職權不起訴處分(絕對不起訴和相對不起訴)為5%，通常程序提起公訴為51%，聲請簡易判決處刑為44%；2002年引進緩起訴處分之后，2006年人數(shù)比例依職權不起訴處分(絕對不起訴和相對不起訴)3%，緩起訴為14%，通常程序提起公訴為37%，聲請簡易判決處刑為46%。參見前引，王兆鵬書，第500頁。日本此前有1890年刑事訴訟法和1922年刑事訴訟法，1945年又頒布新的刑事訴訟法，司法實踐中檢察官的不起訴比例是相當高的，如2007年起訴猶豫(附條件不起訴)比例為58.3%。參見前引⑩，田口守一書，第128頁。日本刑事司法實踐延續(xù)了早期的高不起訴比例，而我國臺灣地區(qū)在2001年前似乎是民國高不起訴比例的逆轉，不起訴比例相當之低，2003年引進緩起訴處分之后有所改觀，但仍難與民國時期的高不起訴比例相比。這可能與我國臺灣地區(qū)的刑事法結構和刑事政策的變化等因素有關。

就具體案件情形，龍泉地方法院完整的各年統(tǒng)計數(shù)據(jù)闕如，1939年檢察官偵查終結案件可查閱，如表6所示。

表6 1939年龍泉地方法院檢察官偵查終結案件情況統(tǒng)計 (22)本統(tǒng)計表摘自《龍泉法院志》一書的“民國28年度偵查案件表(一)”，參見前引，龍泉市人民法院編書，第28頁。

表6 1939年龍泉地方法院檢察官偵查終結案件情況統(tǒng)計 (22)本統(tǒng)計表摘自《龍泉法院志》一書的“民國28年度偵查案件表(一)”，參見前引，龍泉市人民法院編書，第28頁。

案件罪名案件總數(shù)起訴案件數(shù)不起訴案件數(shù)移送他管案件數(shù)瀆職2011妨害公務431脫逃550毀滅證據(jù)202偽證及誣告18315公共危險624偽造貨幣110偽造文書及印文1037妨害風化523妨害婚姻及家庭24618侵害墳墓505妨害農(nóng)工商202殺人532傷害782355遺親202妨害自由54351妨害名譽及信用404竊盜843153搶奪強盜28424侵占12111詐欺22616恐嚇211贓物110毀棄損壞35530違反兵役法治罪條例23203違反貪污暫行條例505其他432419

根據(jù)此表，1939年檢察官終結偵查案件共計482件，起訴147件，不起訴334件，總體不起訴比例約為69.29%，還是相當高的。(23)前文表1“龍泉地方法院部分年份受理刑事案件表”顯示1939年偵查案件為430件，與本表格案件匯總而成的482件有出入，故統(tǒng)計數(shù)據(jù)有相對的參考意義。但大概的統(tǒng)計數(shù)據(jù)及推論的比例，仍能反映不起訴處分的制度原理與司法實踐的特點。案件數(shù)量較大(超過50件)且不起訴比例較高(高于起訴案件)的案件有傷害罪、妨害自由罪、竊盜罪三類，皆為侵犯個人法益的案件，可能的原因是此三類犯罪多為告訴乃論罪或微罪案件，雙方和解而撤回告訴或作出微罪不起訴處分。

四、 檔案所見不起訴處分案件的和解方式

在不起訴處分的司法實踐中，被告人和被害人一方達成和解的方式，主要有三種，即檢察官的調解、鄉(xiāng)長保長的調解和親族朋友的調解。兩大類案件(告訴乃論罪案件和微罪案件)不起訴處分的和解具體方式和內容依然有些差別。以下將結合龍泉檔案所載案例，對有關內容詳細加以分解。

(一) 告訴乃論罪案件中的和解方式

如前所述，1935年民國刑法規(guī)定了大量的告訴乃論罪，包括傷害罪、妨害自由罪、妨害風化罪、妨害婚姻及家庭罪、妨害名譽及信用罪、妨害秘密罪、財產(chǎn)罪等七大類型案件。本文所查閱獲悉的告訴乃論罪不起訴案件有傷害罪、妨害風化罪、妨害婚姻及家庭罪、毀損罪等四類案件，因和解撤回告訴而為不起訴處分案件數(shù)與同類不起訴案件總數(shù)之分布如下：傷害罪145件/225件，妨害風化罪2件/5件，妨害婚姻及家庭罪13件/45件，毀損罪44件/74件。傷害罪和毀損罪案件因撤回告訴而作出不起訴處分的比例高于59%，妨害婚姻及家庭罪案件的不起訴處分也近三分之一。如果所有四類案件匯總，依撤回告訴而作出不起訴處分者有202件，總的不起訴案件為349件，不起訴處分比例高達58%。告訴乃論罪不起訴處分的和解流程大概是：在檢察官等人的調解說和之下，被告主動認錯、賠償損失，告訴人(被害人)撤回告訴，案結事了。此過程中，被害人和被告人是對民事責任進行調解、和解，同時也是對被告人的刑事責任不再追究的意思表示。龍泉司法檔案顯示，告訴乃論罪案件不起訴處分的和解方式大致有三種：檢察官的調解、鄉(xiāng)長保長的調解和親族朋友的調解。

先看第一種，檢察官的調解。檢察官在處理告訴乃論罪案件時，一般秉持大事化小、小事化了的心態(tài)，盡可能地將案件消化掉，以達到案件解決、案件分流之刑事政策目的。以1941年“張介奶傷害罪案”為例，該案“偵訊筆錄”有如此對話：“(檢察官)問(張介奶)：你拿五塊錢來賠她，和解了罷。答：我家里很苦，拿不出錢來，而且剪刀沒有拿回來呢？問：你說你家里很苦，那么你拿出兩元來，賠她(指受害人張關和鳳)就和了罷?！賳枏堦P和鳳，答：她賠我兩塊錢，就和解罷，我不告她了。”(24)龍泉司法檔案M003-01-02081，第31-32頁。本案檢察官首先建議被告賠償五塊錢，就此和解結案；而被告說家里較窮，且剪刀還沒有拿回來，此時檢察官主動降價，改為兩元錢；告訴人(被害人)接受兩元錢的賠償價格。整個過程是檢察官主導、雙方參與討價還價的調解。這是檢察官主持“和解”的通行做法。

再看第二種，鄉(xiāng)長保長的調解。鄉(xiāng)長、保長是基層公務人員，負責社會管理的各項事務，他們在輕微刑事案件尤其是告訴乃論罪案件的調解方面一直扮演著積極的角色。(25)鄉(xiāng)長為代表的基層公務人員積極介入部分刑事案件的調解，可能與南京國民政府時期鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權的調解制度有關。依據(jù)1935年《區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)坊調解委員會事權限制規(guī)程》，區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)坊設立調解委員會，辦理民事調解及依法得撤回告訴之刑事調解。辦理刑事調解事項以下列刑法各條之罪為限：(1) 刑法第244條及第245條之妨害風化罪；(2) 刑法第255條及256條之妨害婚姻及家庭罪；(3) 刑法第293條及第301條之傷害罪；(4) 刑法第315條第1項及第320條之妨害自由罪；(5) 刑法第324條至第330條之妨害名譽及信用罪；(6) 刑法第333條至第335條之妨害秘密罪；(7) 刑法第341條第2項之竊盜罪；(8) 刑法第361條第2項之侵占罪；(9) 刑法第368條第2項之詐欺及背信罪；(10) 刑法第380條、第382條至第384條之毀棄損壞罪。參見《區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)坊調解委員會事權限制規(guī)程》(1930，1935)中國第二歷史檔案館藏，檔號二(2)/248，轉引自蔣秋明編：《南京國民政府審判制度研究》，光明日報出版社2011年版，第203頁。筆者查閱到的龍泉司法檔案中不起訴案件，并沒有提交鄉(xiāng)鎮(zhèn)調解委員會的案件，而是鄉(xiāng)長以私人身份進行調解，其行為方式與一般的親族好友一樣。當然，此時鄉(xiāng)長對部分刑事案件的調解，亦可以說是以非正式身份踐行鄉(xiāng)鎮(zhèn)調解委員會的職責，視為其職權職責的一部分；鄉(xiāng)長等人畢竟是公職人物，食國之祿，解民之憂是其分內職責。如1936年“朱彩揚傷害罪案”，告訴人陳火旺的撤回告訴狀寫道：“為聲請撤回告訴，仰祈核準事，竊聲請人于本月十日告訴朱彩揚等傷害，請求驗明究辦在案，現(xiàn)在本鄉(xiāng)保長余馬恒等出來從中極力調停，并解釋此事發(fā)生原因，系雙方一時當場口角誤會，一再勸諭和平了結，是聲請人姑念朋友之誼，不愿訴追免傷情感，理合依據(jù)刑事訴訟法第二百一十七條第一項規(guī)定，具狀鈞處鑒察，請求準予將本案告訴撤回，以免訟累，實為公德兩便。謹狀龍泉地方法院檢察處公鑒。”(26)龍泉司法檔案M003-01-05793，第3頁。又如1940年“徐葉氏仙妹等毀損罪案”，告訴人的撤回告訴狀寫道：“為聲請撤回告訴事，竊聲請人狀訴徐葉氏仙妹等毀損什物一案，自告訴之后，被告誠意托出鄉(xiāng)長曾永、保長蔣中第、甲長張儉寶等前來調解，情愿照價賠償，聲請人就得相當代價，并念同宗一服，自不必訴之以法，為此依刑訴法第二百一十七條所載，告訴乃論之罪，告訴人于第一審辯論終結前得撤回其告訴之規(guī)定，狀請鈞處鑒核，準予將原案撤回告訴，以免訟累，實為德便。謹狀龍泉地方法院檢察處公鑒?！?27)龍泉司法檔案M003-01-04441，第22頁。再如1936年“朱彩揚傷害罪案”，出面調解的是保長余馬恒等人。復如1940年“徐葉氏仙妹等毀損罪案”，出面的是鄉(xiāng)長曾永、保長蔣中第、甲長張儉寶。許多告訴乃論罪案件的調解一般是由鄉(xiāng)長、保長、甲長出面完成的，如1940年“徐葉氏仙妹等毀損罪案”由“被告誠意托出”。此兩案代表了兩種類型的“和解”內容，一是純粹“勸和”，消除雙方的口角誤會，如1936年“朱彩揚傷害罪案”的調解；二是被告賠償型，被告要“照價賠償”，聲請人獲得相當利益，刑事案件民事化賠償處理，如1940年“徐葉氏仙妹等毀損罪案”的調解。龍泉司法檔案卷宗顯示，許多告訴乃論罪案件的調解由鄉(xiāng)長、保長、甲長出面完成，他們往往是應私人(多數(shù)是被告)請托而進行說和，使雙方達成和解協(xié)議，從而推動告訴人撤回告訴、檢察官順勢作出不起訴處分。

最后看第三種，親族朋友的調解。民國時期龍泉縣基本上是一個傳統(tǒng)社會，親族、朋友、鄰居聚族而居、彼此熟悉，這為民間調解糾紛創(chuàng)造了豐沛的人脈條件。如1936年“沈柳養(yǎng)、周根林互訴傷害案”，雙方同署名的撤回告訴書寫道：“為請求準予撤回告訴事，切沈柳養(yǎng)與周根林互訴傷害一案，茲經(jīng)親族公人出為調處，勸諭民等兩造，系同屋貼鄰，不可終訟，致傷鄰誼，民等遵依息訟，乞請準予撤回告訴。”(28)龍泉司法檔案M003-01-02975，第13頁。1935年“呂鳳香傷害罪案”，告訴人胡采員的撤回告訴狀寫道：“為對于被告呂鳳香因口角紛爭毆打涉訟一案，經(jīng)鄰人親友等出面調解說合，現(xiàn)已雙方情愿了息，不愿涉訟，理合具狀聲請撤回。”(29)龍泉司法檔案M003-01-13348，第25頁。1936年“周顯招傷害罪案”，周劉氏在撤回告訴狀寫道：“為聲請撤回告訴事，聲請人于十日狀訴周顯招傷害一案，自告訴之后，被告情虧自覺悔悟，挽出親友張國貞等前來調解，被告情愿認錯賠禮，不敢再踏前轍，氏既受親情勸解，不愿終狀，理合請求準予將原案撤回告訴，實為公便?！?30)龍泉司法檔案M003-01-08826，第12頁。此三案皆是親族、親友出面調解，雙方和解而撤回告訴。具體而言，1936年“沈柳養(yǎng)、周根林互訴傷害罪案”和1935年“呂鳳香傷害罪案”的調解，為“息訟”或“雙方情愿了息”，是純粹的調解、和解；1936年“周顯招傷害罪案”則是“被告情愿認錯賠禮，不敢再踏前轍”，屬于被告一方單方面賠禮道歉，告訴人予以諒解。告訴乃論罪因和解而撤回告訴，這意味著，被害人不能再行提起告訴，刑事案件于是就此終結程序。

(二) 微罪不起訴處分中的檢察官調解

微罪不起訴處分，即得為不起訴處分。在1928年民國刑訴法文本，“被害人不希望處罰”是微罪不起訴處分的必要條件之一，被害人的意見最受重視。1935年民國刑訴法刪除了被害人態(tài)度為不起訴處分之必要條件的條款，被害人態(tài)度改變?yōu)闄z察官作出微罪不起訴處分的參考條件，這是重大改變。1945年南京國民政府通過新的刑事訴訟法修正案，第232條增加了被告人悔過條款。在此新的刑事訴訟法條款之下，被告人和被害人雙方在檢察官的主持下，就損害情況進行“討價還價”的商量，達成一致意見，之后檢察官作出不起訴處分。一旦經(jīng)告訴人同意被告為道歉、悔過、支付撫慰金等程序事項，告訴人將失去聲請再議的權利(見1935年民國刑訴法第234條)，這意味著不起訴處分具有較強的確定力。在此種和解之中，檢察官的起訴裁量權扮演著動力杠桿角色，微罪案件的起訴可能“壓迫”被告愿意承擔道歉、悔過、支付撫慰金等義務。在多數(shù)微罪不起訴處分中，告訴人的態(tài)度是較為關鍵的，檢察官一般會尊重告訴人的意見。一般情形下，微罪不起訴處分的前提是告訴人原諒被告的行為，雙方有一定條件地和解；此時告訴人對被告的諒解往往是檢察官偵查(作偵查筆錄)時有意引導的結果。如果對比告訴乃論罪案件的調解方式分類，微罪不起訴處分的“和解”基本是屬于檢察官調解模式。茲以幾個案件加以解析。

首先看1940年“吳兆東傷害罪案”。此案中，告訴人(被害人)為其妻楊承蓮，該案偵查筆錄載有檢察官與她有如此對話：“(檢察官)問：你現(xiàn)在老公還要勿要？(楊承蓮)答：老公要的。問：你老公要的，想怎么辦？答：總請辦他罪。問：關他起來好勿好？答：關他起來也好的，請你關他起來?！?31)龍泉司法檔案M003-01-09664，第41-42頁。檢察官問的第一個問題，是探尋被害人是否要跟被告離婚，得到回答是“老公要的”，這表明雙方感情上未完全破裂；雖然被害人要求“辦他罪”，態(tài)度語氣并非特別堅決。檢察官作出微罪不起訴處分，被害人并沒有聲請再議，似乎也能接受。

其次看1942年“湯如信、湯興海傷害罪案”。莊福英是被害人(告訴人)，為湯如信之妻、湯興海之兒媳，湯興海和湯如信為父子關系。此案檢察官與被害人(告訴人)有如此對話：“(檢察官)問：傷現(xiàn)在好嗎？(莊福英)答：現(xiàn)在好起來。問：是自己的丈夫，傷好起來，還打什么官司？答：我們本來勿和氣的。問：你想他坐牢，還是想罰他幾個錢？答：罰他幾個錢好了?！瓎枺耗阆胪x婚嗎？答：我們勿和氣的，是想同他離婚?！?32)龍泉司法檔案M003-01-13692，第13-14頁。本案莊福英想同湯如信離婚，但并不想要湯如信坐牢，檢察官順勢作出微罪不起訴處分，亦是情理之中，并沒有根本上違反被害人的意志。

最后看1947年“葉發(fā)滔傷害罪案”。本案檢察官作出微罪不起訴處分前，被告葉發(fā)滔作出具結悔過書如下：“具結悔過人葉發(fā)滔，年六三歲，住小梅村，業(yè)農(nóng)。為出具悔過結事，竊民被朱文相告訴傷害一案，今蒙庭審，民自知理屈，情愿當庭具結悔過，日后決不敢再有強蠻情事，如敢抗遵，甘受從嚴懲罰?！?33)龍泉司法檔案M003-01-14583，第38頁。具結悔過書，根據(jù)1945年刑事訴訟法修正案，由檢察官“得斟酌情形，經(jīng)告訴人同意”，此即意味著檢察官有裁量權，告訴人有同意權。并非每一件皆有悔過書，檢察官視情況決定之。此類案件當事人和解較為明顯，前述兩案件算是被害人對被告的部分諒解，此件(1947年“葉發(fā)滔傷害罪案”)可謂真正的“和解”。被告“具結悔過”的不起訴案件有一定的數(shù)量，筆者閱到的有1947年“董根珠范馬吉傷害罪案”、(34)龍泉司法檔案M003-01-13629。1947年“周水連葉水妹傷害罪案”、(35)龍泉司法檔案M003-01-15449。和1947年“季永清傷害罪案”(36)龍泉司法檔案M003-01-16108。等。

以上分析的三個案件，檢察官均尊重了告訴人的意見，至少沒怎么違背告訴人的意見。此類微罪不起訴處分案件是多數(shù)，其中的“刑事和解”意涵較為突出。當然，亦有少量的案件，檢察官逆告訴人意志而為微罪不起訴，如1946年“周世珠傷害罪案”，為妻子(周世珠)傷害老公(鄭馬佑)的案件。檢察官偵查筆錄記載：“(檢察官)問鄭馬佑：你們夫妻的事件，一點輕微傷，不要告好了。答：我要告的?！?37)龍泉司法檔案M003-01-11334，第27頁。鄭馬佑堅持要告妻子的傷害罪，檢察官還是作出微罪不起訴處分。可見，微罪不起訴處分的和解，是檢察官作出不起訴決定的重要考量因素，通常情形要考慮被告人和被害人(告訴人)的和解；特殊情形下雙方不能達成和解，即告訴人堅持要追究被告人的刑事責任，檢察官依然有權依法作出微罪不起訴處分。微罪不起訴的和解是不起訴處分的重要考量因素，被害人的諒解不是檢察官決定是否微罪不起訴的充要條件；檢察官作出微罪不起訴處分，還要考慮所犯罪名及犯罪動機、犯罪目的、犯罪時所受之刺激、犯罪手段、犯人品行、犯罪所生之危險或損害等諸多方面。微罪不起訴的和解內容是被告人的民事責任，其對被告人刑事責任(是否追究)的影響依賴檢察官的進一步綜合判斷。此點與告訴乃論罪的和解對于不起訴處分的影響，是有很大區(qū)別的。

五、 不起訴處分和解的法理透視及其鏡鑒

從法理上來說，1935年民國刑訴法框架下的不起訴處分和解實踐，是正式的法律規(guī)范允許的空間和條件下，被害人、被告人、檢察官等“行動者”基于各自利益或職責作出的“理性選擇”。1935年民國刑訴法框架下的不起訴處分和解實踐，實現(xiàn)了各方的“利益最大化”：被告人由此得到被告人的賠禮、賠償?shù)染窕蛭镔|利益，被告人避免了刑事追責，檢察官將此類案件辦理完結、可有精力辦理其他重要案件。概括而言，1935年民國刑訴法框架下的不起訴處分和解實踐之所以大范圍地普遍性展開，一方面是國家法(1935年民國刑訴法和1935年民國刑法)和民間法無縫接軌，這是和解的規(guī)范基礎；另一方面，當事人以訴訟作為施壓的手段，并沒有將訴訟進行到底的決心，一旦獲得預期利益，就表態(tài)放棄追究被告的刑責，檢察官基于案件分流、案結事了的刑事政策考量，樂于順勢作出不起訴處分。此種實踐做法，具有深刻的法理蘊含，也具有重要的現(xiàn)實意義。(38)參見前引⑤，胡銘、張健文。

從規(guī)范基礎來看，1935年民國刑訴法框架下的不起訴處分和解實踐具有國家法與民間法的相得益彰的典型特色。1935年民國刑訴法第230條規(guī)定：“檢察官依偵查所得之證據(jù)，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。”該條規(guī)定體現(xiàn)了國家追訴主義和起訴法定主義，這是1935年民國刑訴法的基本原則。依據(jù)此條規(guī)定，檢察官認定有足夠犯罪嫌疑者，當依職權提起公訴，不管被害人及其他人之意思如何，毫不受其拘束。(39)參見戴修瓚：《刑事訴訟法釋義》，中國政法大學出版社2012年版，第157頁。1935年民國刑訴法規(guī)定的“得為不起訴處分”(主要是第232條的微罪不起訴處分和第233條的余罪不起訴處分)則奉行起訴便宜主義，為起訴法定主義之例外。1935年民國刑訴法第231條第5款規(guī)定的“告訴乃論罪”撤回告訴須為不起訴處分條款，使得告訴人一定程度上決定案件起訴或不起訴，此亦為起訴法定主義之例外。(40)可比較的是大理院三年上字判例第134號，該判例認為：“刑事訴訟采用國家訴追主義。除親告罪以外，雖無人告訴、告發(fā)，檢察官亦可起訴，自不許被害人和解?！眳⒁娦斐枺骸缎淌略V訟法通義》，中國政法大學出版社2012年版，第160頁。此判例表達了起訴法定主義、國家追訴主義的明確立場。而在1935年民國刑訴法和刑法結構下，“告訴乃論罪”和部分輕微案件(微罪不起訴處分案件)是允許被害人和解的，此時依照的是起訴法定主義為主、起訴便宜主義為輔的基本原則。通過前文對不起訴處分和解實踐的幾種方式的解析，我們可以看出1935年民國刑訴法第231條第五種情形和232條微罪不起訴的制度設計，蘊含被害人(告訴人)和被告和解的一套機制，并且此和解機制在司法實踐中得到淋漓盡致的展現(xiàn)。剛性的國家法在不起訴處分制度設計方面有彈性條款，從而給民間法提供了一個施展作用的空間，這是由南京國民政府時期總體刑事立法政策決定的?？梢?，不起訴處分之和解的規(guī)范基礎，在于國家法和民間法的互補與合作，在于兩種規(guī)范的相得益彰。

申言之，國家法在不起訴處分的和解中主要有兩種功能。一是通過刑法規(guī)定某些行為為犯罪以及該犯罪如何科刑，刑訴法規(guī)定通常情形下被告只要有足夠犯罪嫌疑檢察官應該提起公訴(1935年民國刑訴法第230條)，這些規(guī)定無疑給涉嫌犯罪的被告以巨大的科刑判決之壓力，人性是趨利避害的，國家法造就了被告逃避起訴判刑的強烈動機；二是國家法(刑訴法)某些彈性條款，如告訴乃論罪撤回告訴須為不起訴處分、被告具結悔過可能為微罪不起訴處分等規(guī)定，使得對被告的起訴或不起訴處于兩可的情況，國家法造就了被告規(guī)避起訴判刑、獲得不起訴處分的現(xiàn)實可能。與之相應，民間法則承接了有關輕微案件的處理，一般是情理法三者結合的方式，將案件處理得皆大歡喜，民間法處理的結果又反饋到國家法層面,得到國家法的承認和保障。告訴乃論罪案件一般是被害人一方先行告訴，被告一方感受到國家法起訴判刑的威脅，一般會主動尋求基層公務人員或親族朋友調解，也可能接受檢查官的調解，而被害人接受調解結果之后會撤回告訴，檢察官由此作出不起訴處分。根據(jù)1935年民國刑訴法第217條規(guī)定，撤回告訴之人，不得再行告訴；這意味著不起訴處分中的“和解協(xié)議”具有確定力，告訴人不得反悔。微罪不起訴處分的具結悔過一類的和解，也具有類似效力。根據(jù)1935年民國刑訴法第235條，經(jīng)告訴人同意之后被告為道歉、悔過等事項，即本文所說的和解，告訴人不得對相關不起訴處分聲請再議；這同樣意味著雙方的和解具有法律上的確定力。可以說，1935年民國刑訴法框架下的不起訴處分和解實踐，是國家法與民間法共同作用、相得益彰的產(chǎn)物。

從和解途徑來看，1935年民國刑訴法框架下的不起訴處分和解實踐呈現(xiàn)出由“健訟”到“無訟”的有益轉變。在中國傳統(tǒng)社會，存在解決糾紛的調處制度，其主要內容為：“由州縣官或兩造親友、地方紳耆調解兩造之訴訟，謂之調處。調處之結果多為和息，和息含有和解及息訟(撤回訴訟)之意?！?41)那思陸：《清代州縣衙門審判制度》，范忠信、尤陳俊校，中國政法大學出版社2006版，第103頁。一般認為調處的思想基礎是“無訟”，經(jīng)典表述為孔子的名言：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”(42)《論語譯注》，楊伯峻譯注，中華書局1958年版，第126頁。1935年民國刑訴法框架下的不起訴處分和解實踐，基本上可以看作是近代版的調處解紛司法實踐，同時，由于是置身于刑事訴訟程序，該刑事和解司法實踐具有自身的特點。我們在通常情況下討論傳統(tǒng)法律文化的“厭訟”“無訟”等命題時，是與“健訟”等命題相對立的。本文研究的浙江龍泉，就是一個“健訟”之風盛行的地方，“龍泉地區(qū)從清朝時期就有健訟的風氣，至民國健訟之風愈演愈烈?！?43)前引⑤，胡銘、張健文。就在這里，我們通過妨害婚姻及家庭罪、傷害罪和毀損罪不起訴案件分析，看到了大量“告訴乃論罪”及部分微罪案件的和解，以“和解”解決糾紛也就是達到了“無訟”之目標。妨害婚姻及家庭罪、傷害罪和毀損罪等案卷給我們的印象是：龍泉地方的被害人(告訴人)一方面有“健訟”的心態(tài)，積極向檢察官告訴，要求追究嫌疑人罪責；另一方面又有“無訟”的心理預期，在合適條件下接受被告的悔罪(賠禮、賠償)，主張放棄對嫌疑人的刑責追究；檢察官最后作出不起訴處分，以“無訟”方式終結案件。由龍泉司法檔案有關案件，我們可以看出，民國不起訴處分之和解有一套特殊的運行機理，被害人需要秉持“健訟”的心態(tài)，積極向檢察官告訴來啟動追訴犯罪的程序，以此給嫌疑人現(xiàn)實壓力；在各種模式的調解過程中，被害人一方一般持有“無訟”的心態(tài)，愿意諒解被告的行為，檢察官順勢可為不起訴處分。不起訴處分之和解是“健訟”與“無訟”的結合機制，“健訟”為手段，“無訟”為目標。

作為一部現(xiàn)代性的刑事訴訟法典，1935年民國刑訴法不起訴處分的和解條款及和解實踐，對我們今天的微罪不起訴與附條件不起訴之和解以及自訴案件之和解、調解，自然具有較強的學習和借鑒價值。

首先看微罪不起訴和附條件不起訴的和解。我國《刑事訴訟法》(2018)第177條第2款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！贝思次⒆锊黄鹪V(又可稱為酌定不起訴或相對不起訴)的規(guī)定。微罪不起訴包括兩種情形：一是刑法第37條規(guī)定的情形，即“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”；此類案件不限制于特定的罪名，可涉及的范圍自然是較廣的。二是依照刑法規(guī)定應當或者可以免除刑罰的情形，包括自首、重大立功、犯罪預備、犯罪中止、防衛(wèi)過當、避免過當、從犯和脅從犯等。(44)參見李壽偉主編：《中華人民共和國刑事訴訟法解讀》，中國法制出版社2018年版，第434頁。最高檢2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第373條規(guī)定：“人民檢察院決定不起訴的案件，可以根據(jù)案件的不同情況，對被不起訴人予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失?！痹摋l司法解釋非常類似于1935年民國刑訴法第232條的和解條款，可謂我國《刑事訴訟法》(2018)關于微罪不起訴的和解條款。關于未成年人附條件不起訴，最高檢2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第476條規(guī)定：“人民檢察院可以要求被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人接受下列矯治和教育：……(四)向被害人賠償損失、賠禮道歉等”，這是不起訴未成年人“有悔罪表現(xiàn)”的具體體現(xiàn)，也是附條件不起訴的和解條款。在微罪不起訴和附條件不起訴案件中，嫌疑人的賠償損失、賠禮道歉等和解行為，是履行民事責任的內容和方式，也是檢察機關作出不起訴決定(不追究其刑事責任)的重要參考指標。鑒于1935年民國刑訴法不起訴處分之“和解”條款與實踐機制，我國刑事訴訟法(2018)的微罪不起訴與附條件不起訴之和解是存在于法律條文(及司法解釋)之間的，且可以在實踐中大幅度適用。

其次看自訴案件的調解與和解。我國《刑事訴訟法》(2018)第212條規(guī)定：“人民法院對自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本法第二百一十條第三項規(guī)定的案件不適用調解?！睂τ诟嬖V才處理案件(即告訴乃論案件)(45)《中華人民共和國刑事訴訟法》(2018)第210條規(guī)定，告訴才處理的案件(即告訴乃論案件)屬于自訴案件，由自訴人直接向法院“告訴”，即提起自訴。此點不同于1935年民國刑訴法規(guī)定，民國時期告訴乃論案件是由告訴人向檢察官“告訴”，由此開啟檢察官的偵查以及隨后的法官審判等公訴程序。刑法規(guī)定的告訴才處理犯罪主要有侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪等五類案件。和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，法院可以進行調解，還可以促成當事人自行和解或撤回自訴，從而使案件得以圓滿解決。(46)基于“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”與“告訴才處理”案件共享了一樣的立案程序和撤訴程序以及司法實踐的情形，大陸“輕微刑事案件”在刑事訴訟程序方面幾乎變成了“告訴才處理”案件。參見封安波：《海峽兩岸“告訴乃論罪”的訴訟程序比較》，載《中國刑事法雜志》2013年第11期。對于被害人有證據(jù)證明被告人侵犯自己人身財產(chǎn)權利、而公安機關或者檢察院不予追究其刑事責任的案件，法院固然不能調解，但依然可以促成當事人自行和解或撤回自訴。對于自訴案件的被告人，其面臨著民國不起訴被告人同樣的壓力與處境，他基于利害關系(避免被追究刑事責任)的考量，可能會作出較大的妥協(xié)，與自訴人達成和解或調解協(xié)議。民國時期告訴乃論罪案件不起訴處分的和解條款及實踐，對今天自訴案件的處理程序具有直接的借鑒意義，那就是盡可能促成被害人和被告人達成和解，以達到案結事了的刑事政策目的。

六、 結 語

韋伯認為：“從廣義上說，現(xiàn)代刑法理論認為，公眾關心的是，違反規(guī)范者得到道德的，或合適判決的報應。這種關心通過國家機關對罪犯的懲罰而體現(xiàn)出來。另一方面，對私人權利的侵犯，是由受害方?jīng)Q定補救，并且補救的結果不是懲罰，而是恢復法律保障的原狀?！?47)[德]韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第44頁。沿著韋伯的觀點，不起訴處分的和解是基于刑事政策以放棄“國家機關對罪犯的懲罰”為動力，促使被告賠禮、賠償，從而(單方面)補救“對私人權利的侵犯”。民國時期不起訴處分的和解，其實質是以國家對犯罪的懲罰可能為壓迫動力、為交換條件，推動被告主動與被害人和解，主動賠禮道歉、賠償損失等，獲得被害人的諒解。在和解的進程中，國家法與民間法互補而相得，共同構成一套較為完整的行為規(guī)范和“裁判規(guī)范”。不起訴處分的和解實踐是國家法默許甚至倡導的產(chǎn)物，是國家法律制度“表達”之“衍生產(chǎn)品”，并不存在法律制度表達與實踐的顯著分離的問題。