影評(píng)類(lèi)二次創(chuàng)作短視頻適用合理使用的界線

文 張鳳逸

1.引言

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和信息傳播方式的演進(jìn)，短視頻成為了人們?nèi)粘Ｉ钪斜夭豢缮俚囊徊糠?。短視頻是指主要依托于移動(dòng)智能終端實(shí)現(xiàn)快速拍攝和美化編輯，并在社交媒體平臺(tái)上實(shí)時(shí)分享的十五分鐘以?xún)?nèi)的視頻形式。隨著抖音、快手等平臺(tái)的爆火，短視頻的創(chuàng)作時(shí)長(zhǎng)更是普遍壓縮在了五分鐘以?xún)?nèi)，微博、今日頭條等主流軟件也乘著這股東風(fēng)推出了各自的短視頻頻道。而二次創(chuàng)作短視頻，又稱(chēng)再創(chuàng)作，是在已存在著作物的文字、圖像、影片、音樂(lè)或其他藝術(shù)作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行改編、仿作、引用或加以發(fā)展的創(chuàng)作模式，其產(chǎn)生的作品則稱(chēng)為二次創(chuàng)作作品。

影評(píng)類(lèi)二次創(chuàng)作作為一種在版權(quán)法上有爭(zhēng)議的創(chuàng)作類(lèi)型，一直廣受討論。對(duì)于這種特殊的創(chuàng)作手段，合理使用制度可以較好地保護(hù)創(chuàng)作者利益。合理使用通常是指在著作權(quán)法規(guī)定的特定情況下，使用人可不經(jīng)著作權(quán)人同意，且不必支付報(bào)酬使用作品。然而并非所有的二次創(chuàng)作都可以適用合理使用，本文試圖從演繹作品與影評(píng)類(lèi)二次創(chuàng)作的區(qū)分，以及構(gòu)成合理使用的要件角度，同時(shí)借鑒美國(guó)“轉(zhuǎn)換性使用”理論，試析影評(píng)類(lèi)二次創(chuàng)作短視頻適用合理使用的界線。

二次創(chuàng)作是一種在法律上較為復(fù)雜的創(chuàng)作形式，短視頻作者對(duì)主要?jiǎng)?chuàng)作素材不享有著作權(quán)，理論上也就并不具備對(duì)原作品進(jìn)行二次創(chuàng)作的資格。

2.二次創(chuàng)作適用合理使用的先決條件

二次創(chuàng)作是一種在法律上較為復(fù)雜的創(chuàng)作形式，短視頻作者對(duì)主要?jiǎng)?chuàng)作素材不享有著作權(quán)，理論上也就并不具備對(duì)原作品進(jìn)行二次創(chuàng)作的資格。對(duì)創(chuàng)作資格的獲取有兩種路徑，一是創(chuàng)作演繹作品，此時(shí)作者需要獲得原影視作品著作權(quán)人許可并支付報(bào)酬；二是為介紹、評(píng)論原作品而適當(dāng)引用，此時(shí)作者的創(chuàng)作行為構(gòu)成合理使用，可以不經(jīng)原權(quán)利人許可并不支付報(bào)酬，第二種情形即合理使用?，F(xiàn)下，絕大多數(shù)二次創(chuàng)作短視頻作者未獲得原著作權(quán)人授權(quán)，更不可能支付報(bào)酬，此種創(chuàng)作模式在法律上是否可以適用合理使用？

首先，獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性被認(rèn)為是作品受版權(quán)法保護(hù)的必備要素，影評(píng)類(lèi)二次創(chuàng)作短視頻將網(wǎng)絡(luò)空間作為載體，它的可復(fù)制性是毋庸置疑的。但要證明二次創(chuàng)作短視頻具有獨(dú)創(chuàng)性，還需討論它是否是作者獨(dú)立完成以及它是否具有最低限度的創(chuàng)造性。復(fù)制或抄襲他人作品完成的二次創(chuàng)作，以及一切不具有與原作品存在著可以被客觀識(shí)別的差異的作品不具有最低限度的獨(dú)創(chuàng)性，遂不在本文討論范圍內(nèi)。關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的“創(chuàng)”的高度，我國(guó)法律并未作出細(xì)致規(guī)定，根據(jù)目前實(shí)踐能夠體現(xiàn)一定程度的選擇、安排、設(shè)計(jì)、組合，就是法律上的作品。影評(píng)類(lèi)短視頻將原影視創(chuàng)作重新剪輯編排，加以作者自身的解讀，可以形成一個(gè)與原作品具有顯著差異的新作品，符合獨(dú)創(chuàng)性的要求，可以構(gòu)成著作權(quán)法上的作品。

其次，在我國(guó)法律規(guī)定中存在四種可被歸為演繹權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，通過(guò)攝制、改編、翻譯、匯編原作品形成的新作品成為演繹作品。若想創(chuàng)作演繹作品，則必須通過(guò)原作者授權(quán)且支付必要報(bào)酬。影評(píng)類(lèi)短視頻確實(shí)是對(duì)原作品的改編，但其是否構(gòu)成演繹作品維度上的改編還需探討。演繹作品要求新作品與原作品在表達(dá)上相似，即它既需要演繹著獨(dú)創(chuàng)性的勞動(dòng)成果，也需要保留原作品的基本表達(dá)。若新作品不具有與原作品實(shí)質(zhì)性相似的表達(dá)，那它可成立區(qū)分于演繹作品的獨(dú)立作品。媒體平臺(tái)內(nèi)的現(xiàn)有影評(píng)類(lèi)短視頻大多以市場(chǎng)為導(dǎo)向，為迎合受眾需求，在進(jìn)行再創(chuàng)作時(shí)會(huì)采取輕松詼諧的講解方式，即使新作品是對(duì)原作品的濃縮刪減，但對(duì)比原作品體例，很難作出新作品與原作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的判斷。以某短視頻平臺(tái)為例，搜索“電影解說(shuō)”可關(guān)聯(lián)賬號(hào)199個(gè)，其中關(guān)注量最多的某位創(chuàng)作者的影評(píng)，其風(fēng)格是用最簡(jiǎn)短的語(yǔ)言概括影片核心內(nèi)容，最后輔之以其所猜測(cè)的導(dǎo)演拍攝意圖，受眾通過(guò)觀看影評(píng)短片并不能感受到原作品想要表達(dá)的真實(shí)內(nèi)涵，而只是了解了一個(gè)劇情梗概，從該層面來(lái)說(shuō)，新作品是不成立改編作品的。還有一些創(chuàng)作者的影評(píng)作品則展現(xiàn)出了與原作更為顯著的差異，影評(píng)作品主打用精辟幽默的語(yǔ)言快節(jié)奏的講解完整部影片，在講解下一部恐怖電影可以成為一部搞笑短片，這樣的新作品已無(wú)與原作品的實(shí)質(zhì)性相似，不構(gòu)成演繹作品。

3.對(duì)引用內(nèi)容合法性判斷

影評(píng)類(lèi)短視頻雖不構(gòu)成演繹作品，但其并不必然可以適用合理使用。在我國(guó)立法語(yǔ)境下，共有十三種合理使用的情形。影評(píng)類(lèi)二次創(chuàng)作所適用的情形為“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。在實(shí)際操作中，首先應(yīng)當(dāng)判斷使用人使用作品是否是合法的，若使用行為本身是侵權(quán)行為，則不可能適用合理使用。

3.1 取得影片的途徑

使用合法取得的影視片段進(jìn)行創(chuàng)作是二次創(chuàng)作不構(gòu)成侵權(quán)的基本前提，若使用非法途徑下載下來(lái)的影片進(jìn)行再創(chuàng)作，無(wú)疑會(huì)因?qū)υ瓩?quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益造成不合理的損害而構(gòu)成侵權(quán)行為。在現(xiàn)下創(chuàng)作環(huán)境中，非法途徑取得的影片通常是指制片方并未在網(wǎng)絡(luò)中正式發(fā)行的影片。創(chuàng)作者以何種手段獲得創(chuàng)作資源尚且存在疑問(wèn)，但運(yùn)用尚在市場(chǎng)內(nèi)的作品，無(wú)疑會(huì)與原作品產(chǎn)生一定的競(jìng)爭(zhēng)，即不可能對(duì)該二次創(chuàng)作適用合理使用。

在某電影的放映期間，部分短視頻博主自身觀影后，通過(guò)對(duì)盜拍影片進(jìn)行二次創(chuàng)作，吃影片熱度的紅利。由于盜拍視頻本身是被法律所禁止的，該類(lèi)二次創(chuàng)作就不成立合理使用。若二次創(chuàng)作是運(yùn)用合法取得的影視資料進(jìn)行的，那該創(chuàng)作在取得影片途徑層面上不構(gòu)成侵權(quán)，它具有適用合理使用的可能性。

3.2 使用影片的目的

介紹、評(píng)論影片形成新的作品是被我國(guó)著作權(quán)法所允許的，這種創(chuàng)作方式一方面可以保護(hù)創(chuàng)作者的言論自由，另一方面可以讓觀眾對(duì)被介紹作品產(chǎn)生一定的認(rèn)識(shí)，激發(fā)觀影興趣，從而產(chǎn)生深入了解影片的需求。在制作這樣一個(gè)短片的過(guò)程中，僅憑創(chuàng)作者描述是難以讓短片成立的。要想使觀眾對(duì)影片產(chǎn)生了解，畫(huà)面是最直觀的。但在二次創(chuàng)作過(guò)程中，畫(huà)面的作用僅能是配合創(chuàng)作者進(jìn)行表達(dá)，使用短片僅是輔助創(chuàng)作。一旦使用影片超出了介紹、評(píng)論的目的，那這種創(chuàng)作行為就難以被視為合理使用。這就意味著，影評(píng)類(lèi)短視頻的核心要素應(yīng)是創(chuàng)作人所具有的獨(dú)創(chuàng)性解讀，而非影片內(nèi)容本身，引用電影片段的目的應(yīng)是配合創(chuàng)作人對(duì)影片的講解，讓受眾更直觀的理解創(chuàng)作人想要表達(dá)的內(nèi)容。

當(dāng)二次創(chuàng)作短視頻作者并非是單純向觀眾展示被引用的影片自身，而是精心挑選并剪輯的片段為畫(huà)面，輔以獨(dú)特的解說(shuō)音軌，讓二次創(chuàng)作與原創(chuàng)作產(chǎn)生了完全不同的創(chuàng)作內(nèi)涵。在此層面，短視頻作者引用影視短片目的符合合理使用中的適當(dāng)引用之規(guī)定。

3.3 實(shí)質(zhì)性使用的判別

判斷二次創(chuàng)作是一個(gè)原作品的程度，一要從使用的“量”上進(jìn)行評(píng)估，二要從使用的“質(zhì)”上進(jìn)行分析。影評(píng)類(lèi)短視頻需將較長(zhǎng)的影視作品壓縮到十五分鐘以?xún)?nèi)，只要不是簡(jiǎn)單的調(diào)節(jié)影片播放速度，則在“量”的使用上很難構(gòu)成對(duì)原作品的侵權(quán)。在“質(zhì)”的層面，使用片段若是引用了原片中的精華與靈魂所在，則構(gòu)成了對(duì)原作品的實(shí)質(zhì)性使用，其使用行為是無(wú)法成立合理使用的。著作權(quán)法所要求的合理使用應(yīng)是在有限范圍內(nèi)的非實(shí)質(zhì)性使用，若新作完全以原作為藍(lán)本，甚至可取代原作，則為合理使用所不容許的實(shí)質(zhì)性使用。但在短視頻的創(chuàng)作中，如何界定引用片段是影片的核心部分，以及引用到何種程度將被視為對(duì)原作的實(shí)質(zhì)性使用規(guī)定并不明晰。

筆者認(rèn)為，在影評(píng)類(lèi)短視頻的創(chuàng)作中，并不能以引用部分是影片的關(guān)鍵劇情、核心內(nèi)容就斷定短視頻對(duì)影片的使用構(gòu)成實(shí)質(zhì)性使用。實(shí)質(zhì)性使用應(yīng)是在新的作品中通過(guò)對(duì)原片的引用，能讓觀者產(chǎn)生與觀看原片幾乎一致的情感共鳴，觀眾在觀看新的生成物時(shí)可完全將新作作為原作的替代品。而顯然，影評(píng)類(lèi)短視頻對(duì)電影片段的引用并不必然導(dǎo)致觀眾將影評(píng)短片的觀看等同于對(duì)電影作品的觀看，更多的還是對(duì)影片做一個(gè)初步了解，或是輔助觀眾對(duì)自身已看過(guò)的影片進(jìn)行理解。

3.4 使用影片對(duì)市場(chǎng)的影響

依據(jù)《伯爾尼公約》第九條第二款“三步檢驗(yàn)法”之規(guī)定，可分析出若要使引用他人作品的行為成立合理使用，就不得讓新作品與原作品產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)，尤其不能讓新作品對(duì)原作的市場(chǎng)營(yíng)利行為產(chǎn)生影響。在這里應(yīng)當(dāng)區(qū)分出兩類(lèi)二次創(chuàng)作，一是影評(píng)類(lèi)二次創(chuàng)作；二是純粹影片介紹類(lèi)二次創(chuàng)作。若在二次創(chuàng)作中引用了影片各個(gè)階段的關(guān)鍵內(nèi)容，能夠較為完整的反映整個(gè)影片，畫(huà)外音的解說(shuō)也只是粗淺的影片簡(jiǎn)介，短片主旨就是介紹影片，這就使得觀眾有可能在看過(guò)短片后，不再需要通過(guò)合法途徑觀看原片。在此情況下，二次創(chuàng)作之于原影片產(chǎn)生了市場(chǎng)替代效果，這顯然會(huì)影響電影票房及授權(quán)放映網(wǎng)站、損害版權(quán)享有人的合法利益。

近年來(lái)，國(guó)內(nèi)對(duì)于影片的著作權(quán)保護(hù)力度逐年加強(qiáng)，版權(quán)的市場(chǎng)保護(hù)不再是只針對(duì)正在放映中的影片，已下院線的影片也依舊處于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)之中，受到法律保護(hù)。視頻播放平臺(tái)通過(guò)與影片出品方洽談，獲得影片的部分經(jīng)濟(jì)權(quán)利，而會(huì)員費(fèi)、影片購(gòu)買(mǎi)費(fèi)等費(fèi)用則是平臺(tái)最為直接的財(cái)產(chǎn)收入，而在此期間產(chǎn)生的純粹的影片介紹類(lèi)二次創(chuàng)作無(wú)疑會(huì)影響視頻播放平臺(tái)創(chuàng)收。然而，以評(píng)論或介紹為目的的影評(píng)類(lèi)二次創(chuàng)作，是難以對(duì)電影市場(chǎng)產(chǎn)生威脅的，因?yàn)楹?jiǎn)短的介紹始終無(wú)法取代大銀幕前的觀影需求。反之，簡(jiǎn)短風(fēng)趣的介紹能起到吸引觀眾的作用，讓本身并無(wú)觀影需求的觀眾因看了影片介紹短視頻而對(duì)整部影片產(chǎn)生好奇，從而也產(chǎn)生促進(jìn)影片創(chuàng)收的作用，有利于影片的銷(xiāo)售，可適用合理使用。誠(chéng)然，觀看純粹影片介紹類(lèi)二次創(chuàng)作的受眾也會(huì)對(duì)原片產(chǎn)生好奇，但在了解影片基本內(nèi)容后還愿意為觀看完整影片買(mǎi)單的觀眾還是占少數(shù)的，此類(lèi)二次創(chuàng)作總體上還是對(duì)原影片市場(chǎng)的負(fù)面作用大于正面作用，因此不成立合理使用。綜上，筆者認(rèn)為影評(píng)類(lèi)二次創(chuàng)作不足以對(duì)市場(chǎng)造成影響，可成立合理使用，而影片介紹類(lèi)二次創(chuàng)作，尤其是對(duì)電影全貌都有講解的短視頻是不成立合理使用的。

4.對(duì)構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”的判斷

“轉(zhuǎn)換性使用”并非我國(guó)本土法律概念，但因其具有司法適用上的靈活性，已被我國(guó)部分法院所參照適用。該理論提出了判定是否符合合理使用的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)，為司法提供了較大的便利，同時(shí)也讓復(fù)雜的二次創(chuàng)作問(wèn)題變得易于分析。

4.1 引入“轉(zhuǎn)換性使用”的必要性

我國(guó)《著作權(quán)法》立法對(duì)于“適當(dāng)引用”的適用條件不夠具體明確，因此在司法實(shí)踐中，判斷被告的行為是否能成立有效的“適當(dāng)引用”，往往需要結(jié)合引用作品的目的、被引用作品的狀態(tài)、被引用作品占整個(gè)作品的比例，以及引用是否會(huì)影響原作品的正常使用或者對(duì)原作品的潛在市場(chǎng)造成不良影響等因素進(jìn)行綜合認(rèn)定。可以看出《著作權(quán)法》第二十四條本身是一個(gè)具有實(shí)踐上的矛盾性的條款，它一面是對(duì)具體情形的羅列，一面是在具體適用上的模糊。因此，引入一些國(guó)際規(guī)約以及國(guó)外立法原則是非常有必要的。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則已被逐漸使用。

轉(zhuǎn)換性使用理論發(fā)源于美國(guó)勒瓦爾（Leval）法官在美國(guó)法院對(duì)抽象的合理使用條款適用混亂之際，根據(jù)自己的司法審判經(jīng)驗(yàn)在1990年的《哈佛法律評(píng)論》中提出，在過(guò)去的司法實(shí)踐中，是否具有商業(yè)目的被放在了衡量是否構(gòu)成合理使用的首要位置，而使用目的和性質(zhì)卻遭到了忽視。據(jù)此，他正式提出了轉(zhuǎn)換性使用的概念，即對(duì)原作的二次創(chuàng)作不是簡(jiǎn)單的復(fù)制或重新出版，而是增加了新的美感、價(jià)值、意義和認(rèn)識(shí)。判斷是否成立轉(zhuǎn)換性使用應(yīng)該是判斷是否成立合理使用的核心。轉(zhuǎn)換性使用理論在剛提出時(shí)頗有爭(zhēng)議，但因?qū)嵺`的需要而被逐漸認(rèn)可，現(xiàn)已成為接受度較高的理論。

4.2 對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”的具體適用

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展以及市場(chǎng)環(huán)境的變化，轉(zhuǎn)換性使用的內(nèi)涵也在不斷擴(kuò)張。這個(gè)變化主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：轉(zhuǎn)換性使用逐漸成為判斷構(gòu)成合理使用的核心標(biāo)準(zhǔn)；判斷轉(zhuǎn)換性使用應(yīng)該重在判斷目的性轉(zhuǎn)換，而非內(nèi)容性轉(zhuǎn)換，即利用原作所實(shí)現(xiàn)的目的或功能的轉(zhuǎn)變。合理使用制度設(shè)計(jì)的初衷是私益向公益讓步，維護(hù)公眾創(chuàng)作，讓社會(huì)創(chuàng)作環(huán)境更加包容開(kāi)放。在現(xiàn)有的版權(quán)保護(hù)中，常常因太過(guò)關(guān)注市場(chǎng)因素而對(duì)原創(chuàng)作者給予過(guò)多的關(guān)注，從而不利于二次創(chuàng)作及其他利于社會(huì)公益的行為，而轉(zhuǎn)換性使用恰恰緩和了原作、二次創(chuàng)作以及社會(huì)公益之間的矛盾。

判斷是否成立目的性轉(zhuǎn)換，關(guān)鍵在于判斷使用原作是否是為了體現(xiàn)原作的畫(huà)面與價(jià)值，是否將原作僅作為完成新作的素材。影評(píng)類(lèi)二次創(chuàng)作短視頻在引用原作畫(huà)面時(shí)，往往具有多重目的，原作的畫(huà)面既可以用來(lái)講述劇情又可以用來(lái)佐證創(chuàng)作者的某些言論，或是用來(lái)輔助創(chuàng)作者對(duì)原片的諷刺戲謔。這就要求在實(shí)務(wù)中，判斷者對(duì)使用者的使用目的進(jìn)行區(qū)分，并做出綜合考量，若二次創(chuàng)作作者使用目的與原片所表達(dá)內(nèi)容具有高度重合性，則顯然該使用行為是不構(gòu)成合理使用的，反之則可構(gòu)成合理使用。

合理使用制度的確立則是立法者解決該問(wèn)題的創(chuàng)新性策略。

5.結(jié)語(yǔ)

合理使用制度的確立則是立法者解決該問(wèn)題的創(chuàng)新性策略。立足于數(shù)字時(shí)代的特殊性，合理限制對(duì)作品適當(dāng)引用的著作權(quán)保護(hù)機(jī)制，但對(duì)二次創(chuàng)作合法性的判斷，是非常復(fù)雜的問(wèn)題，不能一概而論，而要進(jìn)行個(gè)案分析，結(jié)合上述各種因素進(jìn)行綜合判斷，才能得出合乎著作權(quán)法原理的結(jié)論。準(zhǔn)確把握考核影視作品著作權(quán)侵權(quán)行為的維度，才能最大程度的保護(hù)二次創(chuàng)作，才能推動(dòng)科學(xué)文化事業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展，使公眾利益和著作權(quán)人利益始終維持在相對(duì)平衡的狀態(tài)。