證券期貨犯罪刑事法治前沿問題

謝杰

提升欺詐發(fā)行股票罪的法定刑

2020年3月1日，新《證券法》開始實施。過去，涉及《中華人民共和國刑法》第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪，第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪等案件并不多，但隨著證券市場注冊制時代的到來，以及我國在政策上對于證券期貨犯罪“零容忍”的定位，我預判未來兩三年，涉及上述罪名的案件數量將增多。刑法修正案草案中一大亮點就是提升了欺詐發(fā)行股票、債券罪的法定刑，原本法定刑為五年以下的，現在分為五年以下和五年以上，最高可以判到十五年，這遠遠超過了內幕交易和市場操縱的法定刑。同時配套的違規(guī)披露、不披露重要信息罪的法定刑，也分為五年以下和五年至十年。值得注意的是，欺詐發(fā)行股票債券罪與違規(guī)披露、不披露重要信息罪通常是一起發(fā)生的，一旦案發(fā)，對當事人來講，將面臨嚴重的刑法風險。未來刑罰在該領域的配置將變得相當嚴厲，同時在刑法修正案草案中，還對中介機構的組織做出嚴厲的規(guī)定。

比如，原本刑法中沒有落實故意提供虛假證明文件和過失出具重大證明文件的責任問題?，F在，刑法修正案草案明確了各類中介機構，包括會計事務所、律師事務所、資產評估機構等刑事責任，如果這類中介機構在服務過程中提供虛假證明文件或者過失出具重大證明文件，導致該文件存在重大的虛假陳述，該中介機構將承擔嚴格的刑事責任。

根據2020年7月11日國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會第三十六次會議，提出全面落實對資本市場違法犯罪行為“零容忍”工作要求，主要內容如下：一是嚴厲查處重大違法犯罪案件，加快調查、處罰、移送工作，依法從重從快從嚴懲處;二是強化民事賠償和刑事追責力度，加快新修訂的證券法實施細則落地，對典型重大、社會影響惡劣的個案，依法及時啟動“集體訴訟”;三是深化退市制度改革，進一步完善退市標準，簡化退市程序，強化退市監(jiān)督力度，嚴格執(zhí)行退市制度，形成“有進有出、優(yōu)勝劣汰”的市場化、常態(tài)化退出機制;四是配合立法機關加快刑法修改等工作進度，進一步完善懲戒違法犯罪行為的法律制度，提高刑罰力度;五是加強輿論引導，多渠道、多平臺強化對重點案件的執(zhí)法宣傳，向市場傳遞“零容忍”的鮮明信號，充分發(fā)揮典型案件查處的警示、教育功能，推動形成崇法守信的良好市場生態(tài)和文化。

虛假陳述領域中的法律爭議

關于虛假陳述問題，筆者想與大家分享一則典型案例，即2019年在紐約證券交易所（簡稱“紐交所”）上市的瑞幸咖啡虛假陳述事件。2020年4月2日，瑞幸咖啡公布了一份內部調查報告，內容顯示自2019年第二季度至第四季度，公司首席運營官及幾名向其匯報的員工偽造了高達22億元的交易金額，在此期間，部分成本和費用也因虛假交易而大幅增加。當天，瑞幸咖啡股價在盤前以最快速度閃崩，跌幅一度擴大至85%，隨后在開盤40分鐘內觸發(fā)5次熔斷，股價暴跌75.5%，逾350億元市值蒸發(fā)，次日再跌至15.94%。

瑞幸咖啡存在的主要問題之一是該公司虛構其交易金額，但該公司股票發(fā)行市場在美國，投資者也基本來自美國，這就涉及我們國內監(jiān)管部門是否有責的問題。新《證券法》中提到長臂管轄的問題，即如果某上市企業(yè)擾亂了境內市場秩序，損害了境內投資者的合法權益，我國監(jiān)管機構可以進行管轄。但這里又提出一個新問題，如何認定上市企業(yè)擾亂境內市場秩序？如果境內投資者是因為偷偷把人民幣兌換成美元，通過美元投資該問題企業(yè)而產生了損失，能否認定為損害境內投資者合法權益？這些新問題值得我們深思。

關于虛假陳述，還有一則中概股“史詩級對決”做空機構的案例，即天合化工與Anonymous Analytics。天合化工的業(yè)務主要是經營潤滑油添加劑、特種氟化物兩大系列化工產品。該公司上市前，2011年至2014年的收入逐漸增長，分別為33.59億元、41.93億元、50.34億元、67.7億元。凈利分別為9.48億元、21.9億元、26.26億元和34.09億元。天合化工在招股價階段獲得國際配售多倍認購，受到多家優(yōu)質長線基金的支持，2014年6月20日天合化工在香港上市。上市后，股價一路上漲，僅一個多月就從1.85港元上漲至2.54港元，總市值一度漲至650億港元。但上市后，該公司業(yè)績就“變臉”了。2015年至2017年，其收入呈逐年下滑趨勢，從2015年的44.71億元下滑至2017年的23億元。凈利潤則從20億元下滑至5.63億元。截至2018年上半年，天合化工實現收入7.02億元，同比下降36.73%，凈利潤為1.34億元，同比下降54.8%。該公司上市近兩個月后，就遭遇做空機構的“狙擊”，天合化工被曝夸大盈利能力、稅務數據存疑、有兩套賬簿、防指紋劑產品不實等問題，做空機構將其目標價降為0元。在被境外做空機構Anonymous Analytics發(fā)現問題后，天合化工遭遇市值暴跌，長期暫停上市直至退市，同時SFC罕見地重罰相關中介機構：Merrill Lynch Far East Limited被罰1.28億港元，Morgan Stanley Asia Limited被罰2.24億港元，UBS AG and UBS Securities Hong Kong Limited總共被罰3.75億港元。

天合化工做空案體現了中介機構在境外監(jiān)管框架下所承擔的責任邊界。盡管這些罰款數額對中介機構而言不算很大，但基于香港相對寬松的監(jiān)管市場，這些中介機構遭遇的懲罰還是“狠”的，這個案件涉及了中介機構的責任邊界問題。

欺詐發(fā)行股票等重大判斷規(guī)則

前面列舉的案例，其虛構銷售和編造應收賬款的手段比較直白，但筆者預判，未來會出現更隱晦的造假手段。比如通過財務手段隱瞞短期借款。使用這類手段的公司實際上面臨資金短缺的困境，他們需要借錢緩解資金危機。公司一旦采取借款措施，這筆借款將記錄在“負債”一欄，如果投資者看到這些“負債”，他們會認為公司的財務狀況并不理想，以此影響公司上市與發(fā)債。為了避免產生無法上市的不利結果，有些公司會通過財務手段隱瞞短期借款用以“美化”財務報表。又比如濫用公允價值。舉個簡單的例子，如果A公司生產某產品，成本5000萬元，交易對手花費6000萬元購買A公司的東西，雙方簽訂期限1個月的合同，A公司利得1000萬元。但如果通過公允價值估計利得的話，就會出現翻天覆地的變化。比如A公司與交易對手簽訂一份3年合同，A公司生產某產品成本不變，但交易對手支付對價1億元，通過濫用長期合同公允價值計量，這筆買賣的利得將遠超1000萬元。根據《刑法》第一百六十條：企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。上述提及的隱瞞短期借款、濫用公允價值等財務手段，均符合“隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容”。

對于這類違法行為，新《證券法》也進一步加大處罰力度。根據原《證券法》第一百八十九條規(guī)定：發(fā)行人不符合發(fā)行條件，以欺騙手段騙取發(fā)行核準，尚未發(fā)行證券的，處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款;已經發(fā)行證券的，處以非法所募資金全額百分之一以上百分之五以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他責任人員處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。新《證券法》不僅加大處罰力度，還進一步細化欺騙手段的內容。根據第一百八十一條規(guī)定：發(fā)行人在其公告的證券發(fā)行文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，尚未發(fā)行證券的，處以二百萬元以上二千萬元以下的罰款;已經發(fā)行證券的，處以非法所募資金金額百分之十以上一倍以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處以一百萬元以上一千萬元以下的罰款。發(fā)行人的控股股東、實際控制人組織、指使從事前款違法行為的，沒收違法所得，并處以違法所得百分之十以上一倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足二千萬元的，處以二百萬元以上二千萬元以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處以一百萬元以上一千萬元以下的罰款。

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