數(shù)據(jù)偵查行為的法律性質(zhì)及規(guī)制路徑研究

何 軍

(江蘇警官學院，江蘇 南京 210031)

一、問題的提出

從行為展開的空間或媒介來說，大數(shù)據(jù)時代有兩種類型的偵查行為：一種是物理空間里展開的、以物質(zhì)為媒介的偵查行為，可以稱之為物理偵查行為；一種是在數(shù)據(jù)空間里展開的以數(shù)據(jù)為媒介的偵查行為，可以稱之為數(shù)據(jù)偵查行為。大數(shù)據(jù)時代，兩種行為的功用和職能不同。數(shù)據(jù)偵查行為，主要是通過計算機技術(shù)對存儲于網(wǎng)絡與計算機系統(tǒng)中的海量數(shù)據(jù)進行收集、處理加工和應用，從而發(fā)現(xiàn)犯罪線索、證據(jù)信息或者犯罪嫌疑人，其著眼于發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人和信息供給功能；而物理偵查行為，強調(diào)偵查人員在物理空間里展開的如訊問、查封、扣壓、限制人身自由等按照法律的要求以進一步證實犯罪以及緝捕犯罪嫌疑人的功能。兩種偵查行為組成的偵查行為結(jié)構(gòu)中，某種程度上可以說，數(shù)據(jù)偵查行為居于中心地位，而物理偵查行為處于輔助地位，兩者相互補充，共同完成打擊犯罪的任務。

偵查行為的法律性質(zhì)是指法律對其的評價，其中最為重要的是其是否具有強制性及強制程度的評價。現(xiàn)代國家普遍要求在偵查行為使用時以任意偵查為原則，強制偵查為補充，強制性偵查必須貫徹比例原則、法定原則和司法審查原則。對于強制偵查，各國一般要求要遵循限制適用的理念和適度使用的原則，通過刑事訴訟法對強制處分的條件、程序、批準權(quán)限等作出明確規(guī)定，以嚴格控制其適用。而且警察適用強制偵查一般還要接受司法審查，如日本的強制偵查就要受強制偵查法定主義和司法令狀主義的約束。因此，偵查行為是否具有強制性及強制程度的判斷是現(xiàn)代各國刑訴法構(gòu)建偵查行為規(guī)制的基礎(chǔ)。

如何規(guī)制數(shù)據(jù)偵查行為？問題的關(guān)鍵是如何從法律上評價數(shù)據(jù)偵查行為的強制性及強制程度。學界對數(shù)據(jù)偵查行為性質(zhì)并非沒有爭議。龍宗智教授認為最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，“對指導、規(guī)范刑事案件中電子數(shù)據(jù)取證具有積極作用，但在該‘規(guī)定’中，強制偵查與非強制偵查的區(qū)別不明確，收集、提取電子數(shù)據(jù)與技術(shù)偵查的關(guān)系不清晰”[1]。有學者認為網(wǎng)絡在線提取、網(wǎng)絡遠程勘驗、調(diào)取電子數(shù)據(jù)的部分行為具有任意性，部分行為具有強制性[2]。也有學者強調(diào)數(shù)據(jù)偵查是一種強制性偵查措施[3]?？傮w來看，我國現(xiàn)有研究對數(shù)據(jù)偵查的法律性質(zhì)缺乏系統(tǒng)、細致的分析，也缺乏一個統(tǒng)一的理論框架；而理論供給的不足，也致使實務界對數(shù)據(jù)偵查行為性質(zhì)缺乏適切的判斷，常常邊界模糊。這種模糊不清會產(chǎn)生兩個不利后果：或者限制數(shù)據(jù)偵查在打擊犯罪上的功能發(fā)揮，或者過度干預了公民權(quán)利。

當前，數(shù)據(jù)偵查已成為普遍使用、優(yōu)先使用的“常規(guī)偵查”。因此，我們必須深切關(guān)注數(shù)據(jù)偵查的適用，從打擊犯罪和保障公民權(quán)利平衡的立場研究數(shù)據(jù)偵查行為的法律性質(zhì)，建立數(shù)據(jù)偵查行為性質(zhì)判斷的基本框架，對數(shù)據(jù)偵查行為性質(zhì)進行系統(tǒng)分析和認定，進而構(gòu)建數(shù)據(jù)偵查行為的規(guī)制路徑。這對數(shù)據(jù)偵查行為健康發(fā)展、保障人權(quán)無疑具有重要價值。

二、數(shù)據(jù)偵查行為對傳統(tǒng)標準的挑戰(zhàn)和建構(gòu)

(一)數(shù)據(jù)偵查行為對傳統(tǒng)偵查行為界分標準的挑戰(zhàn)

日本學界基于刑訴法條文的規(guī)定對任意偵查和強制偵查進行了深入的研究，形成了有形強制力說、不限定侵犯法益的被處分人標準說、限定侵害法益的被處分者標準說，以及綜合判斷說[4]。德國以基本權(quán)干預理論建立對強制處分的限制。擴張、廣義的干預概念認為只要對公民的基本權(quán)行使產(chǎn)生全部或部分的影響，則構(gòu)成基本權(quán)干預，公權(quán)力行為構(gòu)成基本權(quán)干預的，將適用證據(jù)禁止的相關(guān)規(guī)定[5]。在美國，偵查行為受到憲法第四修正案的“搜查扣押”條款拘束。偵查行為是否構(gòu)成憲法下的“搜查扣押”，主要根據(jù)其是否侵犯公民權(quán)利。

西方國家尤其是日本的學說為我國學者有批判的接受，如孫長永認為“強制偵查與任意偵查是根據(jù)偵查行為是否由相對人自愿配合為前提對偵查行為所作的分類。任意偵查指不采用強制手段，不對相對人的生活權(quán)益強制性地造成損害，而由相對人自愿配合的偵查”[6]。李建明教授認為“不需要得到相對人自愿配合而直接實施的偵查措施為強制性偵查措施”，強制性措施有強制性、侵權(quán)性和適用的限制性特征[7]。陳衛(wèi)東、程雷認為日本的理論學說蘊涵著內(nèi)在矛盾，存在難以克服的缺陷，需要摒棄概念的同時，吸收其合理內(nèi)核[8]。向燕認為基本權(quán)干預標準相比較有形力標準有較強優(yōu)勢，表現(xiàn)在：能對強制偵查行為進行較為明確的界定；能全面涵蓋形形色色的偵查行為；對未來偵查技術(shù)的發(fā)展具有更廣的統(tǒng)攝力；具有開放性，能適應社會的發(fā)展和人們觀念的變化而擴張[9]。

從我國刑訴法來看，雖沒有明確強制偵查與任意偵查概念，但從邏輯上可以推理出我國現(xiàn)行刑訴法對偵查行為進行了三個層次的切分：第一個層次是任意偵查行為，第二個層次是強制性偵查行為，第三個層次是強制偵查措施和技術(shù)偵查措施。強制性偵查行為和強制偵查措施是包含和被包含關(guān)系，強制性偵查行為包含強制措施、技術(shù)偵查措施以及其他具有強制特點的偵查行為[7]。立案程序是強制性偵查使用的法律起點，任意偵查可以在立案前的初查使用，而強制性偵查只能立案后使用；強制偵查措施和技術(shù)偵查行為還需要嚴格的審批程序。然而，現(xiàn)行刑訴法對偵查行為的切分及其規(guī)制是以小數(shù)據(jù)時代的社會特征為坐標系的，尚未考慮到大數(shù)據(jù)背景下偵查權(quán)和個人權(quán)利數(shù)據(jù)化這一發(fā)展變化的實踐問題，難以對數(shù)據(jù)偵查行為產(chǎn)生規(guī)制效力。

我國對偵查行為的界分標準是基于物理空間的有形的偵查行為和保障個人人身自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的邏輯來建構(gòu)偵查行為強制或任意的標準。從小數(shù)據(jù)時代到大數(shù)據(jù)時代，偵查行為、偵查對象及偵查相對的權(quán)利都發(fā)生了根本的變化，對于上述標準或?qū)W說構(gòu)成挑戰(zhàn)。首先，數(shù)據(jù)偵查行為是數(shù)據(jù)操作行為，數(shù)據(jù)偵查行為面對的主要是以數(shù)據(jù)為媒介的權(quán)利，基本不存在對人身的強制，如果不以查封、扣押存儲介質(zhì)方式進行，也不存在對物的強制，具有無形性。因此，傳統(tǒng)的有形力強制標準，對于技術(shù)偵查如監(jiān)聽、測謊等并不適用，當然也不適用數(shù)據(jù)偵查，不能成為強制和任意行為的主要標準。其次，數(shù)據(jù)偵查中數(shù)據(jù)在線提取、查詢、比對、挖掘等多是隱秘地進行，因此，基本上不存在是否同意的問題。第三，從目的或意義來說，“重要權(quán)利侵害標準”或“基本權(quán)利干預標準”具有較強解釋張力，但對于數(shù)據(jù)偵查來說，權(quán)利的類型及是否構(gòu)成干預的審查標準發(fā)生了變化，需要進一步創(chuàng)造性解釋、適用。因此，對數(shù)據(jù)偵查的強制性及其程度判斷要對傳統(tǒng)的標準進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換和揚棄，建構(gòu)適合數(shù)據(jù)偵查行為的區(qū)分標準。

(二)數(shù)據(jù)偵查行為中強制和任意標準建構(gòu)

偵查行為，如果沒有對相對人重要權(quán)利構(gòu)成影響或基本權(quán)利構(gòu)成干預的話，無論如何，都難以被法律評價為強制性偵查進而加以特別限制的必要。因此，我們認為，重要權(quán)利或基本權(quán)利侵害是偵查行為的任意和強制的實質(zhì)標準，而其他如強制力標準、同意標準等都是權(quán)利受侵害的外在判斷依據(jù)，是形式標準，其當然有助于我們對偵查行為性質(zhì)的分析、判斷。對數(shù)據(jù)偵查來說，偵查相對權(quán)利已轉(zhuǎn)換為以個人信息權(quán)為主的權(quán)利體系，干預權(quán)利的形式也發(fā)生了變化。因此，我們要重構(gòu)數(shù)據(jù)偵查法律性質(zhì)的評價實質(zhì)標準和形式標準。其實質(zhì)標準和形式標準應相輔相成，成為我們考量數(shù)據(jù)偵查行為法律性質(zhì)的基本框架。

1.個人信息權(quán)嚴重侵害是數(shù)據(jù)偵查行為強制性判斷的實質(zhì)標準

首先，與數(shù)據(jù)偵查行為相對的是個人信息權(quán)，數(shù)據(jù)偵查影響個人信息權(quán)。與小數(shù)據(jù)時代偵查權(quán)相對的人身自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)不同，大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)偵查著力的是個人數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)偵查是通過對個人數(shù)據(jù)的收集、加工處理和使用而發(fā)揮其功能的。所謂的個人數(shù)據(jù)“是指一個被識別或可識別的自然人(‘數(shù)據(jù)主體’)的相關(guān)的任何信息”。(1)參見歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》(GDPR)第4條規(guī)定。個人數(shù)據(jù)的可識別性使得其具有兩面性：一面是個人數(shù)據(jù)的公共性和社會性，蘊含著偵查價值，通過對個人數(shù)據(jù)的加工、處理就可以便利、精準、全面和及時實時監(jiān)控犯罪，識別犯罪分子，查明犯罪事實，甚至能夠預測犯罪；另一面是個人數(shù)據(jù)的個人性，事關(guān)人格尊嚴，是人的尊嚴的邏輯范疇。個人數(shù)據(jù)是人格尊嚴風險的媒介，只有保護個人數(shù)據(jù)才能保護人格尊嚴。因此，世界各國都賦予個人在數(shù)據(jù)上的權(quán)利，即個人信息權(quán)。個人信息權(quán)“包括但不限于個人自治(自由)、身份利益 (正確識別)、不歧視(平等)等權(quán)利”[10]。數(shù)據(jù)偵查中一直充斥著偵查權(quán)對個人數(shù)據(jù)的大規(guī)模收集、深度挖掘、過度使用和個人信息權(quán)保護的沖突。

其次，數(shù)據(jù)偵查行為的強制和任意標準的設定，既要考慮到個人信息權(quán)的保護，也要考慮到數(shù)據(jù)偵查的便利性。幾乎所有的偵查都會造成公民權(quán)利的侵害，“幾乎所有的偵查措施都帶有‘強制’色彩”[11]。數(shù)據(jù)偵查也不例外。我們認為判斷其任意或強制的標準需要考慮偵查打擊犯罪所需要機動性，偵查行為干預強度，公民權(quán)利受侵害的性質(zhì)、程度等交錯的因素，進而通過法律設計使得偵查權(quán)與公民權(quán)利保持平衡。即一方面要防止數(shù)據(jù)偵查行為對個人信息權(quán)的過度侵犯；另一方面要允許偵查對個人數(shù)據(jù)的合理、機動使用，我們不必對所有的信息收集和使用行為都認為是侵犯了個人信息權(quán)。因此，我們既不能一概認為數(shù)據(jù)偵查行為就是強制偵查行為，而使得數(shù)據(jù)偵查行為難以發(fā)揮應有的作用，也不能認為數(shù)據(jù)偵查都是任意偵查行為而放任其對個人權(quán)利的侵犯。在此，也許我們能理解日本的強制偵查的重要權(quán)利侵害說標準的重要意旨。我們認為把握侵犯個人信息權(quán)的“度”對于判斷數(shù)據(jù)偵查行為是否是強制偵查行為具有重要意義。

2.數(shù)據(jù)偵查行為認定的形式標準

(1)同意是否能成為數(shù)據(jù)偵查行為具有強制性的判斷標準。

個人信息權(quán)被認為是個人對其信息的支配、控制權(quán)，源自德國的個人信息自決權(quán)理論。無論從國際法規(guī)范和多數(shù)國家的個人信息保護法，還是各種個人信息保護的理論、學說，均將同意作為個人信息處理的正當性基礎(chǔ)，已經(jīng)成為一種理論上的通說和實踐中的通行做法。知情同意原則具有“帝王條款”的意義[12]。我國也不例外，對個人信息保護以同意為核心構(gòu)建規(guī)則體系。如2012年全國人大常委會頒布的《關(guān)于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》第2條明確規(guī)定:“網(wǎng)絡服務提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位在業(yè)務活動中收集、使用公民個人電子信息，應當遵循合法、正當、必要的原則……并經(jīng)被收集者同意……”。再如民法典、消費者權(quán)益保護法、網(wǎng)絡安全法、刑法等，均規(guī)定了同意是個人信息采集、使用的正當性規(guī)則。同意以知情為基礎(chǔ)，由此形成知情同意規(guī)則。另一方面，同意往往是判斷偵查行為是否具有強制性的標準。同意標準在日本刑訴法偵查行為中發(fā)揮著基礎(chǔ)性的作用，日本最高院在1976年的一個判例中就明確“壓制個人意思”是強制偵查的一個要素，依此判例，“所謂的強制偵查就是違背對方明示或默示的意思表示而對受處分人的權(quán)益產(chǎn)生限制的行為”[8]。日本甚至出現(xiàn)了“單純同意說”，把是否存在受處分人的同意作為判斷任意偵查與強制偵查的唯一標準。美國在審查是否構(gòu)成強制偵查時主要看偵查相對人是否有明確的“合理隱私期待”，相對人同意的偵查則屬于任意偵查，而違反“合理隱私期待”則構(gòu)成搜查。

能否把同意作為判斷數(shù)據(jù)偵查行為的強制性或任意性的標準？筆者認為，把同意作為標準，會遇到很多挑戰(zhàn)。首先，偵查是為公共利益——安全展開的活動，把公共利益建立在個人同意之上，缺乏正當性基礎(chǔ)。其次，數(shù)據(jù)偵查的特點決定其不宜事先取得知情同意，數(shù)據(jù)偵查本身具有隱秘性，而數(shù)據(jù)偵查由于其行為的無形性也給偵查隱秘進行帶來便利。如果一味追求知情同意規(guī)則，不僅數(shù)據(jù)偵查無一例外都要歸入強制偵查，從而使得偵查與犯罪的博弈處在不利境地，不利于數(shù)據(jù)偵查作用的發(fā)揮，局限了其打擊犯罪的能力；甚至可能與偵查職能相違背，無異于取消數(shù)據(jù)偵查，與法理不符。正因如此，2019年公安部等發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)個人信息安全保護指南》6.6d)規(guī)定，“在共享、轉(zhuǎn)讓前應得到個人信息主體的授權(quán)同意，與國家安全、國防安全、公共安全、公共衛(wèi)生、重大公共利益或與犯罪偵查、起訴、審判和判決執(zhí)行等直接相關(guān)的情形除外”。實際上，在日本，同意標準的意旨并不是規(guī)制偵查權(quán)的，而是“考慮到偵查的實效性和便利性”，意圖通過同意，使原本的強制偵查降格為任意偵查，從而“稀釋強制處分的嚴格程序要求”。美國的合理隱私期待的判斷標準不是個人事先同意，而是堅持主客觀標準來進行審查判斷。

綜上兩個幾乎沖突的兩個方面，我們認為同意不應成為數(shù)據(jù)偵查是否具有強制性的唯一標準和實質(zhì)標準，但是可以成為形式標準、輔助標準。對于數(shù)據(jù)由偵查相對人控制，偵查相對人有明確的“合理隱私期待”，數(shù)據(jù)偵查行為獲取數(shù)據(jù)具有明顯的“侵入性”，構(gòu)成對個人意思壓制或嚴重違反的行為，則應適用同意規(guī)則，即未經(jīng)同意的數(shù)據(jù)偵查行為則為強制偵查行為。

(2)關(guān)聯(lián)性、數(shù)據(jù)量及其維度、挖掘強度成為數(shù)據(jù)偵查行為是否具有強制性判斷的形式標準。

首先是關(guān)聯(lián)性的標準。這里關(guān)聯(lián)是指與人格尊嚴、隱私的關(guān)聯(lián)程度。歐盟將個人數(shù)據(jù)劃分為一般數(shù)據(jù)與敏感數(shù)據(jù)。歐盟對個人敏感數(shù)據(jù)的界定標準采用對基本權(quán)利與自由影響程度的標準[13]。與人格尊嚴、隱私密切相關(guān)的、關(guān)乎個人基本權(quán)利與自由的數(shù)據(jù)是敏感數(shù)據(jù)。如歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》對個人敏感數(shù)據(jù)的范圍界定包含“種族或民族起源、政治觀點、宗教或哲學信仰、工會成員的個人數(shù)據(jù)，以及唯一識別自然人為目的的基因數(shù)據(jù)、生物特征數(shù)據(jù)、健康數(shù)據(jù)、自然人的性生活或性取向”的數(shù)據(jù)。(2)參見歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》(GDPR)第9條規(guī)定。我國2017年6月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條將個人信息分為敏感信息和一般信息，敏感信息又劃分為三個等級：最敏感的是軌跡信息，次敏感的是通信內(nèi)容、征信信息、財產(chǎn)信息，而住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息為一般敏感信息。公安部等發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)個人信息安全保護指南》6.1d)規(guī)定不應大規(guī)模收集或處理我國公民的種族、民族、政治觀點、宗教信仰等敏感數(shù)據(jù)。采集、查詢、檢索、比對個人敏感數(shù)據(jù)應構(gòu)成強制偵查。

其次是數(shù)據(jù)量及其維度的標準。大數(shù)據(jù)時代，海量及不同維度個人數(shù)據(jù)的匯總分析，使得個人數(shù)據(jù)區(qū)分敏感不敏感意義弱化，所有的個人數(shù)據(jù)在海量數(shù)據(jù)或不同維度數(shù)據(jù)的結(jié)合利用的條件下都是敏感數(shù)據(jù)?！敖栌蛇@種技術(shù)，綜合分析許多看似毫不起眼的、并非敏感的個人信息，或者只是生活中的某些細節(jié)，也可能產(chǎn)生人格剖面圖，使被分析的信息所聯(lián)系的對象成為透明人，這構(gòu)成了對其人格權(quán)的重大威脅，因此也只有在自動化信息處理技術(shù)面前，才沒有不重要的個人信息?！盵14]另外，數(shù)據(jù)量大、維度多，不僅對單個人產(chǎn)生影響，也會對規(guī)模性、不特定的個人權(quán)利造成影響，宜劃為強制性偵查。因此，采集、查詢、比對等數(shù)據(jù)量大小及其維度多少成為判斷偵查是否具有強制性及強制程度的一個輔助標準。

最后是挖掘強度。同樣的數(shù)據(jù)或同等規(guī)模的數(shù)據(jù)，是否具有識別性及其對個人信息權(quán)的影響程度是隨著數(shù)據(jù)挖掘能力、程度而動態(tài)發(fā)展的。

由此，我們可以總結(jié)如下公式：數(shù)據(jù)偵查對個人信息權(quán)的強制程度=數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)性×數(shù)據(jù)量、種類(維度)×數(shù)據(jù)挖掘程度。由此，我們認為對數(shù)據(jù)偵查行為是否是強制偵查行為要結(jié)合以上要素綜合判斷。

三、數(shù)據(jù)偵查行為性質(zhì)的認定

(一)數(shù)據(jù)采集行為性質(zhì)認定

根據(jù)“兩高一部”的《規(guī)定》和公安部的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》(2019)(以下簡稱《規(guī)則》)的規(guī)定，數(shù)據(jù)的采集方法或措施有：扣押、封存原始存儲介質(zhì)、現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡在線提取電子數(shù)據(jù)、凍結(jié)電子數(shù)據(jù)、調(diào)取電子數(shù)據(jù)。需要指出的是數(shù)據(jù)偵查行為的數(shù)據(jù)采集不限于“規(guī)定”的收集、調(diào)取證據(jù)，數(shù)據(jù)偵查的數(shù)據(jù)采集還包括收集相關(guān)數(shù)據(jù)以加工處理從而發(fā)現(xiàn)犯罪線索。實際上，作為數(shù)據(jù)的證據(jù)僅僅是冰山一角，數(shù)據(jù)偵查行為更多的是從數(shù)據(jù)中獲取犯罪線索，《規(guī)定》和《規(guī)則》無疑難以涵蓋數(shù)據(jù)偵查行為。

扣押、封存原始存儲介質(zhì)的法律性質(zhì)。世界大多數(shù)國家的電子數(shù)據(jù)搜查、扣押采用“二階段搜索模式”( two-stage searching approach)規(guī)則，即首先搜查扣押電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)，然后在存儲介質(zhì)內(nèi)搜索電子數(shù)據(jù)?？垩?、封存原始存儲介質(zhì)如電子設備、硬盤、記憶棒、存儲卡等是通過扣押、封存存儲介質(zhì)而取得數(shù)據(jù)的行為，因此，扣押、封存行為首先是一種對物的強制偵查行為，其侵犯的是財產(chǎn)權(quán)，因此屬于強制偵查行為應無疑問。

現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)性質(zhì)認定?，F(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)是否具有強制性，首先，要看所收集數(shù)據(jù)的敏感程度?，F(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)，分為向第三方提取和向個人數(shù)據(jù)主體提取。向第三方提取，如果數(shù)據(jù)敏感，其提取行為則是強制性偵查行為。向個人數(shù)據(jù)主體提取，則要看其是否同意，否則也構(gòu)成強制性偵查。

網(wǎng)絡在線提取電子數(shù)據(jù)的認定?！兑?guī)則》第23條規(guī)定:“對公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)、境內(nèi)遠程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，可以通過網(wǎng)絡在線提取。”網(wǎng)絡在線提取電子數(shù)據(jù)分為兩種情況：一種是對公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)提取，此網(wǎng)絡在線提取實屬下載，由于數(shù)據(jù)本身公開，因而下載基本不影響公民信息權(quán)利，故其屬于任意偵查；第二種情況較為復雜，為網(wǎng)絡遠程勘驗。

凍結(jié)電子數(shù)據(jù)的認定?！兑?guī)定》《規(guī)則》規(guī)定凍結(jié)是收集電子數(shù)據(jù)的方式，并將其作為保護電子數(shù)據(jù)完整性的法定方式。在刑事訴訟領(lǐng)域，凍結(jié)是對可以作為證據(jù)使用的刑事涉案財物采取的強制措施，屬于扣押刑事涉案財物之后的證據(jù)收集與固定方式。與此相對應，凍結(jié)電子數(shù)據(jù)是指偵查部門在扣押刑事電子數(shù)據(jù)載體或者封存網(wǎng)絡用戶賬號之后，對可以用作證據(jù)使用的電子數(shù)據(jù)在不能收集或者不便收集的情況下，采取措施確保電子數(shù)據(jù)處于不能被隨意改動的狀態(tài)的偵查措施[2]。扣押刑事電子數(shù)據(jù)載體并對此封存可能侵犯了偵查相對人的財產(chǎn)權(quán)，類似于財產(chǎn)凍結(jié)而具有強制性。而封存網(wǎng)絡用戶是對個人信息使用權(quán)的干涉。有學者認為，網(wǎng)絡應用服務空間可以看作物理空間的酒店房間，“網(wǎng)絡應用賬號”相當于“門牌號碼”，“密碼”相當于“開門鑰匙”，凍結(jié)電子數(shù)據(jù)實際上等同物理空間的換鎖行為，是對網(wǎng)絡私人空間的臨時侵占[15]。因此，封存網(wǎng)絡賬戶的行為，屬于強制性措施。

調(diào)取電子數(shù)據(jù)的認定。調(diào)取電子數(shù)據(jù)，調(diào)取分為向單位和個人調(diào)取?！兑?guī)定》第3條對調(diào)取電子數(shù)據(jù)做了規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)依法向有關(guān)單位收集、調(diào)取電子數(shù)據(jù)。有關(guān)單位和個人應當如實提供。調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為的法律性質(zhì)首先看數(shù)據(jù)的敏感性，如果屬于敏感數(shù)據(jù)如通信數(shù)據(jù)，則應歸于強制性偵查。其次看調(diào)取數(shù)據(jù)量的大小，調(diào)取數(shù)據(jù)量大，則屬于強制性偵查。

(二)網(wǎng)絡遠程勘驗性質(zhì)認定

《規(guī)則》第27條規(guī)定了網(wǎng)絡在線提取需要進一步查明時，應當對遠程計算機信息系統(tǒng)進行網(wǎng)絡遠程勘驗，因此網(wǎng)絡遠程勘驗是一種綜合性的偵查措施，也是較網(wǎng)絡在線提取更為深入的偵查措施。結(jié)合《規(guī)定》第9條規(guī)定(“進行網(wǎng)絡遠程勘驗，需要采取技術(shù)偵查措施的，應當依法經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)”)，可以將網(wǎng)絡遠程勘驗分為兩種情形：一是不需要采取技術(shù)偵查措施的網(wǎng)絡遠程勘驗，二是需要采取技術(shù)偵查措施的網(wǎng)絡遠程勘驗。對于第一種情況，相當于一般意義上現(xiàn)場勘驗，可以認定為任意偵查。對于第二種情況，數(shù)據(jù)往往處于他人掌控之下，偵查部門需要采取一定的技術(shù)手段如“在遠程計算機信息系統(tǒng)中安裝新的應用程序”“通過勘驗行為讓遠程計算機信息系統(tǒng)生成新的除正常運行數(shù)據(jù)外電子數(shù)據(jù)”等侵入他人控制的存儲介質(zhì)，才能提取電子數(shù)據(jù)，這種侵入有一定的強制性，也可能侵害公民信息權(quán)利[15]。龍宗智教授認為，“網(wǎng)絡遠程勘驗”并非一般意義上的犯罪現(xiàn)場勘驗，如果進入權(quán)屬明確的他人空間尤其是采取了保密措施的空間搜索，應當屬于對虛擬空間的秘密搜查[1]。因此，此種網(wǎng)絡遠程勘驗應認定為強制偵查行為。

(三)數(shù)據(jù)查詢、檢索、比對性質(zhì)的認定

數(shù)據(jù)查詢、檢索有兩種類型：一種是運用數(shù)據(jù)庫(社會面數(shù)據(jù)庫和公安機關(guān)自有數(shù)據(jù)庫)建庫時預設或自定義的數(shù)據(jù)項以及關(guān)鍵字對，對數(shù)據(jù)進行查詢及站內(nèi)檢索，以獲取偵查所需要的犯罪信息或證據(jù)；一種是運用搜索引擎搜索公安機關(guān)自有數(shù)據(jù)庫、互聯(lián)網(wǎng)等網(wǎng)站的網(wǎng)頁信息等以獲取犯罪信息或證據(jù)。數(shù)據(jù)比對就是通過兩個或多個數(shù)據(jù)集進行比較，以確定數(shù)據(jù)之間是否具有同一性或某種程度的關(guān)聯(lián)性，進而縮小偵查范圍、確定犯罪嫌疑人的一種偵查方法。數(shù)據(jù)查詢、檢索、比對常常合在一起使用。

查詢、檢索、比對，獲取的信息單一且不涉及敏感信息的，應認定為任意偵查。查詢、檢索、比對涉及敏感數(shù)據(jù)，以及多次查詢、比對或通過算法對海量數(shù)據(jù)自動化查詢、檢索、比對，連點成線，構(gòu)成侵犯個人信息權(quán)的風險，均應認定為強制性偵查。

(四)數(shù)據(jù)挖掘的性質(zhì)認定

數(shù)據(jù)挖掘(data mining)，是指通過特定的計算機算法對大量的數(shù)據(jù)進行分析，從而揭示數(shù)據(jù)之間隱藏的關(guān)系、模式和趨勢，為決策者提供新的信息。數(shù)據(jù)挖掘分為三種情況：“無中生有”發(fā)現(xiàn)犯罪線索、數(shù)據(jù)畫像和犯罪預測。

“無中生有”發(fā)現(xiàn)犯罪線索，是指偵查啟動時沒有犯罪事實，而是從海量的數(shù)據(jù)中運用類罪模型去主動發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑，然后對犯罪嫌疑進行查證確認，其偵查程序是：首先基于歷史數(shù)據(jù)形成類罪模型，然后運用類罪模型對海量的數(shù)據(jù)摸排，找到犯罪線索，最后進一步查證犯罪事實?！盁o中生有”偵查，相對于回應偵查，其啟動沒有犯罪事實條件的制約，對公民信息權(quán)形成侵犯，因此應認定強制性偵查。

數(shù)據(jù)畫像，是指偵查人員對不同維度的數(shù)據(jù)運用數(shù)據(jù)挖掘等方法，對犯罪嫌疑人或者相關(guān)人員的身份、行為特征、興趣愛好、人際關(guān)系等情況進行聚焦分析，形成偵查對象的全景圖。在大數(shù)據(jù)畫像技術(shù)下，偵查相對人會成為數(shù)據(jù)偵查下的“透明人”，其涉及對個人信息權(quán)等基本權(quán)利的干涉，應認定為強制性偵查。

預測偵查。犯罪預測是基于歷史數(shù)據(jù)來確定未來的概率統(tǒng)計分析。大數(shù)據(jù)驅(qū)動的犯罪預測既可以用于宏觀的犯罪形勢分析，也可以用于微觀犯罪地點預測和個體犯罪預測。從回應到預測是偵查權(quán)力的擴張?；诖髷?shù)據(jù)的個體犯罪預測偵查，不僅有概率上的錯誤、模式化偏見和歧視，甚至在某種程度上否定了人的自由意志，有較強的侵犯基本權(quán)利風險。因此，預測偵查應認定為強制偵查。

四、數(shù)據(jù)偵查行為的規(guī)制路徑

為了公共利益的需要，公民對偵查行為有容忍義務，這是公民要求安寧生活所必須付出的代價，但偵查權(quán)要有謙抑性，防止偵查權(quán)自身成為侵擾安寧生活的因素。數(shù)據(jù)偵查中的強制性偵查，帶來了重要權(quán)利或基本權(quán)利的侵犯風險，應予以規(guī)制。限于文章篇幅，本文僅談談其規(guī)制的路徑。

(一)數(shù)據(jù)偵查行為入法

強制偵查屬于法律保留事項，要求法律規(guī)定其適用條件、程序等，法律沒有規(guī)定的，不得使用。如上所述，立法上我國根據(jù)偵查行為的強度對偵查行為進行了三個層次的切分，對于有一定強度和特別強度的強制性偵查法律進行了明確規(guī)定，對于強度不大的任意偵查法律沒有一一列舉規(guī)定。這樣的規(guī)定方式一方面囿于立法的局限性，不可能窮盡列舉偵查措施，另一方面由于任意偵查對權(quán)利影響較小，立法上沒有必要一一規(guī)定，且不規(guī)定反而有利于公安機關(guān)創(chuàng)新偵查方法，打擊犯罪。當前，我國刑訴法等法律尚未涉及數(shù)據(jù)偵查，“兩高一部”的《規(guī)定》和公安部的《規(guī)則》從電子數(shù)據(jù)取證的角度對其進行了補白，但仍需在刑訴法的偵查體系中對此明確規(guī)定。首先，對于數(shù)據(jù)挖掘等行為強度大、性質(zhì)明顯的偵查行為要明確規(guī)定為強制性偵查措施，要明確其適用的條件、適用程序、違反程序的法律后果，以及偵查相對人的法律救濟程序等。對于偵查強度一般以及需要根據(jù)具體情境進行判斷其性質(zhì)和強度的偵查措施，可以進行兩個層次的規(guī)定：第一個層次需要明確規(guī)定其審查判斷的主體、程序，必要時可以規(guī)定采用專家輔助判斷程序；第二個層次，對于經(jīng)審查判斷為強制性偵查的要嚴格規(guī)定適用程序以及偵查相對人的法律救濟程序等。

(二)司法規(guī)制

現(xiàn)代大多數(shù)國家對強制偵查采取的是司法審查和令狀主義。我們認為對于強度大的數(shù)據(jù)偵查行為應屬于司法保留范圍，而且在不影響“偵查便利”的情況下，應盡可能擴大司法控制范圍，建立分權(quán)式的司法控制。這是因為，與傳統(tǒng)偵查侵權(quán)的有形性、單次性、個別性不同，數(shù)據(jù)偵查侵權(quán)具有無形性、隱秘性和規(guī)模性等特征，相對來說，數(shù)據(jù)偵查權(quán)更易內(nèi)卷化，且難以補救。我們要結(jié)合以審判為中心、檢察引導偵查的司法改革和司法現(xiàn)實，根據(jù)數(shù)據(jù)偵查行為的強度不同，建構(gòu)數(shù)據(jù)偵查行為的檢察令狀、監(jiān)督和審判控制。審判控制主要是建立非法數(shù)據(jù)證據(jù)排除規(guī)則。

首先，建立檢察令狀制約數(shù)據(jù)偵查。相對西方的法官令狀，我國更適宜建立檢察令狀。檢察令狀，即只有獲得檢察的令狀授權(quán)才能進行相關(guān)的強制偵查措施。如我國的逮捕強制偵查措施就需要檢察機關(guān)的批準。筆者認為對于數(shù)據(jù)預測偵查，由于其強制程度大，侵犯公民基本權(quán)利的風險大，因此需要建立檢察令狀。即需要偵查機關(guān)向檢察機關(guān)申請，由檢察機關(guān)審查預測偵查必要性、可行性等要素，簽發(fā)許可令狀，偵查機關(guān)方可實施。

其次，建立檢察監(jiān)督機制。我國檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，擁有對偵查過程進行監(jiān)督的權(quán)能。檢察機關(guān)要對數(shù)據(jù)偵查行為進行全程監(jiān)督，包括數(shù)據(jù)收集、匯聚、巨型數(shù)據(jù)庫的建立、數(shù)據(jù)挖掘、使用等；尤其要強化對強制性的數(shù)據(jù)偵查行為的監(jiān)督。筆者建議在檢察機關(guān)設立專門的數(shù)據(jù)偵查檢察官，對數(shù)據(jù)偵查中的違法行為進行糾正，對公民權(quán)利進行救濟，對公民申訴、控告進行調(diào)查核實和處理等。數(shù)據(jù)檢察官對數(shù)據(jù)偵查監(jiān)督要適時、適度介入，既不能壓制偵查機關(guān)機動靈活地使用數(shù)據(jù)偵查，也不能放任偵查違法、過度侵犯公民權(quán)利。

第三，建立非法數(shù)據(jù)證據(jù)排除規(guī)則。當前我國建立的非法證據(jù)排除規(guī)則，主要限于非法言詞證據(jù)排除。非法證據(jù)排除規(guī)則既是對偵查相對人的救濟措施，也是對偵查違法行為的程序懲戒措施，具有倒逼偵查行為合法運行的效力。我們建議將非法證據(jù)排除規(guī)則擴展到數(shù)據(jù)偵查層面。即對于非法數(shù)據(jù)偵查行為所獲取的數(shù)據(jù)證據(jù)或基于其所產(chǎn)生的線索而獲取的證據(jù)(毒樹之果)，要按照一定的規(guī)則予以排除。對于非法數(shù)據(jù)證據(jù)排除規(guī)則應采取權(quán)衡的標準，實質(zhì)是事實真相和程序正義之間的權(quán)衡。筆者建議分為兩個層次來建構(gòu)證據(jù)排除規(guī)則：其一，對于恐怖主義等十分嚴重犯罪一律不排除。恐怖主義犯罪風險大，反恐是不對稱戰(zhàn)爭，要求權(quán)衡天平傾向于真相追求和安全保障，固守程序反而危害實質(zhì)正義，可以減少程序?qū)?quán)利的保障。(3)如果按照德國法學家雅各布斯敵人刑法理論，應將恐怖主義者視為敵人，相對于市民來說，應減少其程序的保障。參見劉仁文.敵人刑法：一個初步的清理[M]//刑事法學的當代展開.北京：中國人民大學刑事法律科學研究中心組織編寫，中國檢察出版社，2007：72.其二，對于普通犯罪，需要權(quán)衡相關(guān)因素來進行綜合判斷。需要權(quán)衡的主要因素有：數(shù)據(jù)偵查行為違法的嚴重程度、對公民權(quán)利侵犯程度、犯罪嚴重程度、是否有其他可替代合法偵查措施、證據(jù)采納或排除對司法公正的影響程度等。對于偵查違法行為輕微、公民權(quán)利影響不大、證據(jù)采納對司法公正影響不大的可以采納，反之則予以排除。

(三)內(nèi)部科層控制

內(nèi)部科層制控制一直是我國偵查權(quán)控制的主要方式，其“最大優(yōu)點是其能保證偵查活動高效開展”[16]。內(nèi)部科層制控制是通過偵查機關(guān)各部門間的分工制約、行政首長負責制約和偵查機關(guān)上下級間的制約來實現(xiàn)的。

一是要繼續(xù)發(fā)揮或強化行政首長負責制約和偵查機關(guān)上下級間的制約。從“兩高一部”的《規(guī)定》、公安部的《規(guī)則》和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》來看，我國數(shù)據(jù)偵查取證行為的內(nèi)部控制主要采用行政首長審批、部門審批和上下級審批。要堅持審批實質(zhì)化，防止審批虛化。

二是基于數(shù)據(jù)邏輯和業(yè)務邏輯重構(gòu)偵查機關(guān)各部門間的分工制約機制。對于數(shù)據(jù)偵查來說，公安機關(guān)以數(shù)據(jù)共享、功能協(xié)同縱橫合成機制，使得傳統(tǒng)各部門之間的分工對數(shù)據(jù)偵查的制約效力有限。應在數(shù)據(jù)流程驅(qū)動業(yè)務流程再造下重新建構(gòu)新的分工制約體系，如對各級、各部門的數(shù)據(jù)使用權(quán)限做出限制；對各部門之間側(cè)重功能協(xié)同，而不是簡單的數(shù)據(jù)融合；對敏感數(shù)據(jù)堅持獨立存儲和授權(quán)查詢；要嚴格限制偵查部門的數(shù)據(jù)、信息向治安等行政治理部門的流通。

(四)技術(shù)控制

要充分發(fā)揮技術(shù)的規(guī)制作用。在數(shù)據(jù)空間里，“代碼就是法律”[17]。數(shù)據(jù)科技不僅可以成為打擊犯罪的工具，而且也可以被設計成對于數(shù)據(jù)使用的行為規(guī)制。公安數(shù)據(jù)平臺的設計既要實現(xiàn)數(shù)據(jù)賦能偵查權(quán)，又要保障公民權(quán)利，將法律對數(shù)據(jù)偵查規(guī)制轉(zhuǎn)化為代碼的規(guī)制，實現(xiàn)偵查權(quán)和公民權(quán)利的平衡。對數(shù)據(jù)偵查行為的代碼規(guī)制從網(wǎng)絡架構(gòu)設計開始，貫通于數(shù)學、物理法則的計算機代碼構(gòu)建的各種協(xié)議和應用規(guī)則，將偵查業(yè)務邏輯、法律規(guī)制邏輯和技術(shù)邏輯融合其中。具體來說，可以從以下幾個方面展開：一是分級建立數(shù)據(jù)庫，可以考慮建立部、省兩級數(shù)據(jù)庫，部級數(shù)據(jù)庫著力于全國，而省級數(shù)據(jù)庫著力于地方；二是數(shù)據(jù)應用權(quán)限按照業(yè)務需求分級授權(quán)，不同業(yè)務需求、不同級別崗位授權(quán)應有所區(qū)別；三是建立數(shù)據(jù)使用留痕、可追溯，且能對數(shù)據(jù)違規(guī)違法使用的自動報警。