投資法庭體系中歐盟與成員國的共同連帶責(zé)任：第三國的視角

秦曉靜 鄭 志

(1.北京師范大學(xué)，北京 100875；2.貴州商學(xué)院，貴州 貴陽 550014)

一、引言

近年來，歐盟對投資者-國家爭端解決機(jī)制(Investor-State Dispute Settlement， ISDS)進(jìn)行了改革，包括建立投資法庭體系(Investment Court System. ICS)。這一新機(jī)制最初在歐洲就《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)定》(Transatlantic Trade and Investment Partnership， TTIP)的談判草案中提出，且歐盟此后簽訂的協(xié)定中，《歐盟與加拿大全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》(EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement， CETA)、《歐盟與新加坡投資保護(hù)協(xié)定》(EU-Singapore Investment Protection Agreement， EU-Singapore IPA)以及《歐盟與越南投資保護(hù)協(xié)定》(EU-Vietnam Investment Protection Agreement， EU-Vietnam IPA)中均包含該體系。①此外，歐盟和墨西哥計劃對《歐盟與墨西哥自由貿(mào)易協(xié)定》進(jìn)行更新升級的原則性協(xié)議(EU-Mexico Agreement in Principle)中亦包含該新體系。②

歐盟法院發(fā)布的第2/15號意見認(rèn)定《歐盟與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》(EU-Singapore Free Trade Agreement， EU-Singapore FTA)中的ISDS條款屬于混合管轄權(quán)的范疇，因此需要經(jīng)歐盟及其成員國的共同批準(zhǔn)。③這意味著上述提到的包含ICS條款的投資協(xié)議將由歐盟與成員方共同作為締約一方和作為締約另一方的第三國共同締結(jié)。本文將探討歐盟及其成員國均為締約國與第三國簽訂的混合投資協(xié)定(EU-Party International Investment Agreement， EU-Party IIAs)中歐盟及其成員國應(yīng)承擔(dān)的共同連帶責(zé)任問題。本文不就歐盟或其成員國與第三國單獨簽訂的協(xié)定展開討論。

ICS對傳統(tǒng)的投資仲裁方式進(jìn)行了深刻改革，基本上以投資法院制度替代投資仲裁，并成立了上訴法庭。目前，ICS屬于EU-Party IIAs項下的雙邊機(jī)制。但是，ICS的雙邊模式最終將被多邊投資法庭(Multilateral Investment Court， MIC)取代。歐盟多個EU-Party IIAs已明確表達(dá)該設(shè)想。因此，雙邊投資法庭體系將成為推動設(shè)立常設(shè)多邊投資法庭的過渡性機(jī)制。在本文中，ICS包括雙邊和多邊投資法庭機(jī)制。

EU-Party IIAs中的ICS規(guī)則和歐盟的相關(guān)規(guī)定表明在涉及歐盟及成員國的投資仲裁程序中，歐盟或其成員國將成為單一被申請人，并且歐盟擁有作出該決定的優(yōu)先權(quán)。該立場將在某種程度上限制ICS仲裁庭根據(jù)其權(quán)限確定被申請人的權(quán)力，因此保護(hù)了歐盟法律的自主性。④但是，這也將導(dǎo)致一系列實質(zhì)性和程序性問題。首先，如果涉案措施由歐盟與其成員國共同采取，但是僅有一個主體可以成為仲裁程序被申請人，ICS仲裁庭是否對該案件有管轄權(quán)值得質(zhì)疑。其次，單一被申請人的立場還可能導(dǎo)致返還財產(chǎn)裁決履行程序的復(fù)雜化，因為裁決的被申請人可能為歐盟，但是有能力將非法奪取財產(chǎn)歸還投資者的卻是歐盟成員國。第三，歐盟作為國際組織在各國普遍享有絕對豁免權(quán)，導(dǎo)致對其作出的仲裁裁決無法依照《關(guān)于承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》(《紐約公約》)予以承認(rèn)和執(zhí)行。同時歐盟并未參加《關(guān)于解決國家與他國國民之間投資爭端的公約》(《ICSID 公約》)，這可能阻礙對歐盟作出的ICS裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。⑤這些因素均將損害第三國的投資者(投資者)在投資仲裁和仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行程序中的權(quán)利。

認(rèn)定歐盟和成員國在ICS機(jī)制中的共同連帶責(zé)任可以解決該等問題，從而保護(hù)投資者的權(quán)益。James Crawford教授在《關(guān)于國家責(zé)任的第三次報告》中提供了關(guān)于共同連帶責(zé)任的權(quán)威定義。⑥他指出，依照普通法，承擔(dān)共同連帶責(zé)任的主體(比如合伙人或受托人)需要各自為合伙企業(yè)或因違反信托義務(wù)導(dǎo)致第三方遭受的所有損害承擔(dān)責(zé)任，并且可能被單獨起訴，要求提供全額賠償，而無需將其他合伙人或受托人追加為被告。“共同”責(zé)任指前述主體需要為另一方的不法行為向第三方承擔(dān)責(zé)任，“連帶”責(zé)任指其可以被分別(單獨)起訴。這表明共同連帶責(zé)任的認(rèn)定包含兩層含義：首先，各主體需要為對方的行為負(fù)責(zé)，其次，受害方可以單獨起訴任一主體，要求提供全額賠償。⑦因此，共同連帶責(zé)任的認(rèn)定將可以使得投資者選擇適格的被申請人提起仲裁程序要求其提供全額賠償，并可以依據(jù)《紐約公約》和《ICSID 公約》執(zhí)行對被申請人作出的仲裁裁決。⑧

二、ICS項下涉及歐盟與其成員國的投資爭議中被申請人的確立規(guī)則

(一)EU-Party IIAs中的ICS機(jī)制：涉及歐盟與其成員國的投資爭議中被申請人的確立規(guī)則

當(dāng)一投資爭議同時涉及歐盟與其成員國時，EU-Party IIAs中的ICS機(jī)制在確定適格被申請人時規(guī)定了確定被申請人的具體程序。CETA和EU-Mexico Agreement in Principle均規(guī)定，如投資爭議未能通過協(xié)商解決，則在投資者將爭議提交仲裁時，歐盟應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)確定由成員國還是歐盟本身作為被申請人。未在規(guī)定期限內(nèi)將該決定通知投資者的，如果爭議涉及措施是由某個歐盟成員國單獨采取的，則該成員國應(yīng)為被申請人；如果爭議涉及的措施包含歐盟采取的措施，則歐盟應(yīng)為被申請人。EU-Singapore IPA中的ICS機(jī)制確定被申請人的規(guī)定類似。

采用該程序化方法確定由歐盟或其成員國作為被申請人具有以下特點。首先，歐盟或成員國一方作為被申請人的規(guī)定排除了二者作為共同被申請人的可能性。即便是二者共同采取的措施導(dǎo)致投資者遭受損害，投資者也僅可以向其中一方索賠。其次，歐盟有權(quán)指定由歐盟或某個成員國作為被申請人。即便投資者存在異議也必須接受該決定。第三，如果歐盟未在規(guī)定期限內(nèi)指定被申請人，投資者可以根據(jù)采取措施的主體確定被申請人。EU-Party IIAs還規(guī)定，歐盟或其成員國不得以未恰當(dāng)確定或指定被申請人為由，主張仲裁請求的不可受理性、仲裁庭缺乏管轄權(quán)或者對索賠或裁決提出其他異議。根據(jù)該規(guī)則，在歐盟與成員國參與的投資仲裁案件中歐盟享有指定被申請人的優(yōu)先權(quán)。鑒于歐盟將根據(jù)其內(nèi)部規(guī)則指定適當(dāng)?shù)谋簧暾埲?，分析歐盟確定被申請人的內(nèi)部規(guī)則對于投資者而言至關(guān)重要。

(二)歐盟《財政責(zé)任條例》：涉及歐盟與其成員國的投資爭議中被申請人的確立規(guī)則

2014年歐盟公布了“確立與依據(jù)歐盟作為締約一方的投資協(xié)定設(shè)立的投資者-東道國爭端解決仲裁庭相關(guān)的財政責(zé)任管理框架條例”(《財政責(zé)任條例》)，此為歐盟內(nèi)部規(guī)則，規(guī)定了在新一代EU-Party IIAs項下發(fā)生涉及歐盟及其成員國的投資爭議時，如何確定被申請人，以及如何分配歐盟與成員國的內(nèi)部財政責(zé)任。⑨

《財政責(zé)任條例》規(guī)定，在特定的投資爭議中歐盟或某個成員國應(yīng)為該爭議的單一被申請人。該單一被申請人原則與EU-Party IIAs中ICS的規(guī)定相符。事實上，這一《條例》的主要目的之一即在ICS項下排除適用共同被申請人的情形。其中關(guān)于被申請人的確定標(biāo)準(zhǔn)，也規(guī)定了由相關(guān)爭議涉及待遇的提供方作為投資仲裁程序被申請人的一般性原則。因此，如相關(guān)爭議待遇由某個成員國提供，原則上應(yīng)由該成員國作為被申請人。如相關(guān)爭議待遇由歐盟下屬的機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)、辦事處或代理機(jī)構(gòu)提供的，原則上由歐盟作為被申請人。但是如果存在以下例外情形，則歐盟可作為被申請人。首先，如果歐盟將承擔(dān)因爭議引起的全部或部分潛在財政責(zé)任，或者爭議涉及的待遇由成員國和歐盟機(jī)構(gòu)共同提供，歐盟可決定由其作為被申請人。此外，如果在世界貿(mào)易組織(World Trade Organization， WTO)爭端解決程序中已經(jīng)針對歐盟提出與該投資爭議涉及待遇類似的訴求，歐盟亦可決定由其作為該投資爭議的被申請人，以確保歐盟可以在上述兩個爭端中提供一致的抗辯。另一種例外情形是，如果歐盟成員國拒絕成為該投資仲裁程序被申請人，則歐盟將代替成員國成為被申請人，以確保投資爭議仲裁程序的順利進(jìn)行。

EU-Party IIAs的ICS機(jī)制和《財政責(zé)任條例》項下確定單一被申請人的現(xiàn)行規(guī)則未為投資者提供充分保護(hù)，因為投資者無權(quán)決定針對哪個主體提起或執(zhí)行仲裁程序。這將可能妨礙ICS仲裁庭的管轄權(quán)，并導(dǎo)致仲裁裁決遵守程序和執(zhí)行程序的復(fù)雜化，下文就這些問題展開討論。

三、ICS單一被申請人原則的不利影響以及認(rèn)定歐盟與其成員國共同連帶責(zé)任的必要性

(一)有助于ICS仲裁庭行使管轄權(quán)

在歐盟與其成員國共同實施的行為對投資者造成損害的情形下，ICS機(jī)制中確立的單一被申請人原則可能妨礙ICS仲裁庭行使管轄權(quán)。例如，歐盟成員國為執(zhí)行歐盟法律實施了國內(nèi)措施，但是投資者指稱該措施違反EU-Party IIAs的相關(guān)條款，則根據(jù)2011年《國際組織責(zé)任條款草案》歐盟與其成員國可能需要共同承擔(dān)責(zé)任。⑩盡管《國際組織責(zé)任條款草案》包含有關(guān)責(zé)任歸屬規(guī)則，但是沒有關(guān)于歐盟與其成員國之間責(zé)任歸屬的特定規(guī)則，歐盟對其成員國的行為是否構(gòu)成該責(zé)任條款所規(guī)定的“幫助或協(xié)助”“指示和控制”“脅迫”或“規(guī)避”，需要根據(jù)歐盟對成員國所行使的控制權(quán)程度逐案評估。另一方面，《國際組織責(zé)任條款草案》第19條和《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》規(guī)定，在該等情形中的責(zé)任歸屬不得影響實施行為的主體本身的國際責(zé)任。這意味著即使歐盟成員國是在歐盟的有效控制下實施了對投資者的不法行為，但是作為實際實施該行為的主體歐盟成員國自身也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國際責(zé)任。因此，一方面，如果歐盟通過頒布次級法律，以“幫助或協(xié)助”“指示和控制”“脅迫”或“規(guī)避”的方式，迫使成員國實施不法行為，則歐盟需根據(jù)《國際組織的責(zé)任條款草案》的相關(guān)條款承擔(dān)國際責(zé)任。另一方面，因成員國實施了不法行為，則需根據(jù)《國際組織的責(zé)任條款草案》第19條承擔(dān)自身的責(zé)任。因此歐盟與其成員國在該種情形下應(yīng)共同承擔(dān)國際責(zé)任。

如果歐盟與其成員國必須承擔(dān)共同責(zé)任，ICS仲裁程序中的單一被申請人原則就會引發(fā)問題。盡管EU-Party IIAs并未規(guī)定歐盟與其成員國之間的國際責(zé)任分配問題，根據(jù)其規(guī)定的確定被申請人身份的規(guī)則可以推斷出責(zé)任分配規(guī)則。換言之，EU-Party IIAs中確定的投資仲裁程序的被申請人即為最終投資賠償責(zé)任的承擔(dān)者。因此ICS通過確定被申請人即確定了最終國際責(zé)任的承擔(dān)主體。CETA和EU-Mexico Agreement in Principle均規(guī)定，ICS仲裁庭應(yīng)接受歐盟指定的，或歐盟未指定情況下投資者確定的被申請人。被申請人提交的同意仲裁請求是確定仲裁庭管轄權(quán)的前提條件。因此，CETA和EU-Mexico Agreement in Principle項下的ICS仲裁庭無法對未被指定為被申請人的任何其他主體行使管轄權(quán)。盡管EU-Singapore IPA未包含ICS仲裁庭必須接受指定被申請人的條款，但是規(guī)定，ICS的管轄權(quán)必須獲得被申請人同意。因此，ICS仲裁庭無權(quán)裁定未被指定為被申請人的案外第三方的權(quán)利和義務(wù)，因此無法裁定該第三方應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。這反映了國際法院(International Court of Justice，ICJ)確立的“不可或缺第三方原則”(MonetaryGoldPrinciple)，即未經(jīng)第三方同意，國際法院或法庭不得對第三方行使管轄權(quán)。該原則被普遍視為構(gòu)成習(xí)慣國際法，并常被投資仲裁庭援引，用以確認(rèn)仲裁庭對特定投資爭端享有管轄權(quán)的前提條件是爭端方已經(jīng)同意將該案件提交該仲裁庭裁決。因此，根據(jù)EU-Party IIAs中現(xiàn)有的ICS機(jī)制，在涉及歐盟或其成員方的爭議中，可能出現(xiàn)僅一方作為被申請人并且同意ICS仲裁庭管轄權(quán)，而共同采取行動的另一方并非被申請人作為“不可或缺第三方”，卻無法對ICS仲裁程序作出同意表示從而加入仲裁程序的情形。這可能導(dǎo)致ICS仲裁庭在初始管轄權(quán)異議階段依據(jù)“不可或缺第三方原則”認(rèn)定其對爭議不具管轄權(quán)。

為避免發(fā)生該情形，EU-Party IIAs中現(xiàn)有的ICS機(jī)制應(yīng)包含歐盟和其成員國共同連帶責(zé)任條款。如果投資者可以同時起訴歐盟及其成員國，指控其違反協(xié)定的條款，從程序角度來看，ICS仲裁庭便擁有裁決爭議的管轄權(quán)。

(二)有助于歐盟自愿履行ICS裁決

投資仲裁裁決的約束力僅限于爭端雙方。因此投資仲裁裁決中的被申請人，如果被認(rèn)定違反EU-Party IIAs項下義務(wù)，將當(dāng)然地成為敗訴方，并有義務(wù)履行該仲裁裁決。即仲裁裁決的被申請人與履行敗訴仲裁裁決的一方具有一致性，這意味著如果歐盟作為仲裁程序申請人并被仲裁庭認(rèn)定違反投資條約義務(wù)，歐盟將作為敗訴方，負(fù)有履行仲裁裁決的義務(wù)。如果歐盟成員國作為仲裁程序的被申請人，在其敗訴的情況下也將當(dāng)然地成為敗訴方并承擔(dān)履行仲裁裁決的義務(wù)。以下分析均建立在作為被申請人的主體有義務(wù)履行針對其作出的敗訴裁決基礎(chǔ)之上。

履行仲裁裁決的程序包括自愿履行和對仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。如果作為敗訴方的歐盟或者其成員國自愿履行該裁決，則無需尋求承認(rèn)和執(zhí)行該裁決。僅在敗訴方未自愿履行仲裁裁決的情況下，才需依據(jù)相關(guān)條約對仲裁裁予以承認(rèn)和執(zhí)行。

EU-Party IIAs明確規(guī)定，ICS仲裁庭可以作出兩種性質(zhì)的裁決：金錢賠償和恢復(fù)原狀。如果ICS仲裁庭裁決支付金錢賠償，作為敗訴方的歐盟或其成員國可以通過對外向投資者支付賠償金和對內(nèi)向另一責(zé)任方追償?shù)姆绞絹碜袷夭脹Q。根據(jù)《財政責(zé)任條例》的規(guī)定對內(nèi)財政責(zé)任的分配將獨立于對外向投資者的金錢賠償。也就是說無論其內(nèi)部財政責(zé)任如何劃分，作為投資仲裁程序敗訴方的歐盟或者其成員國都有義務(wù)向投資者支付賠償金額。因此，單一被申請人原則不會妨礙歐盟或其成員國遵守金錢性質(zhì)的裁決。

如果ICS仲裁庭裁決恢復(fù)原狀，ICS項下的單一被申請人機(jī)制可能引發(fā)問題。值得注意的是，ICS仲裁庭作出的恢復(fù)原狀裁決僅限于返還財產(chǎn)，不包括司法上的恢復(fù)原狀。返還財產(chǎn)要求恢復(fù)非法向投資者獲取的財產(chǎn)，而司法上的恢復(fù)原狀要求撤銷或廢除違反國際協(xié)定項下義務(wù)的國內(nèi)法律。在ICS機(jī)制中排除司法上的恢復(fù)原狀可以避免其可能對歐盟法律的自治權(quán)造成的任何不利影響。

但是，在歐盟作為敗訴一方需要履行返還財產(chǎn)的仲裁裁決時，單一被申請人原則可能會存在問題。返還財產(chǎn)的裁決要求敗訴方將非法獲取的財產(chǎn)返還給投資者。如果非法獲取投資者財產(chǎn)的成員國為投資仲裁程序的被申請人，根據(jù)邏輯推論，該成員國應(yīng)將財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給投資者。但是，依照《財政責(zé)任條例》第9(1)(b)條，即便存在爭議的措施由該成員國實施，歐盟也可以作為該類案件的被申請人，并在被仲裁庭認(rèn)定違反投資條約的情況下成為該案件的敗訴方。在此情況下，如果ICS仲裁庭裁決歐盟返還財產(chǎn)，而該財產(chǎn)實際上是被成員國征收的，歐盟如何執(zhí)行該裁決呢？返還財產(chǎn)的裁決應(yīng)當(dāng)針對有能力向申請人返還財產(chǎn)的主體作出。征收財產(chǎn)的歐盟成員國正是能夠?qū)⒇敭a(chǎn)返還投資者的主體。歐盟作為投資仲裁程序的單一被申請人將妨礙此種情形下仲裁裁決的履行。

基于歐盟法律體系的完整性和規(guī)范性，歐盟是否可以通過歐盟法律內(nèi)部程序要求成員國將非法征收的財產(chǎn)返還給投資者呢？以下將分析歐盟內(nèi)部履行程序是否存在。為便于說明，假設(shè)ICS仲裁庭對歐盟作出裁決要求其將財產(chǎn)返還投資者，而該財產(chǎn)是被歐盟成員國所征收的，因此只有成員國可以將非法征收的財產(chǎn)返還給投資者。在此情況下，作為仲裁程序敗訴方的歐盟依據(jù)投資條約有義務(wù)遵守仲裁庭作出的該項裁決。為執(zhí)行該裁決，歐盟必須要求該成員國將所征收的財產(chǎn)返還給投資者。但是，該成員國是否有義務(wù)執(zhí)行針對歐盟作出的裁決？《歐盟運行條約》第216(2)條規(guī)定，“歐盟簽訂的協(xié)定對歐盟機(jī)構(gòu)及其成員國均具有約束力?！币虼耍瑲W盟簽訂的國際協(xié)定構(gòu)成歐盟法律不可分割的一部分，對歐盟及其成員國均具有約束力。歐盟法院第1/91號意見指出，歐盟簽訂的國際協(xié)定項下成立的國際法庭作出的裁定應(yīng)依照與協(xié)定本身規(guī)定相同的方式，并入歐盟的法令。因此，作為國際協(xié)定的EU-Party IIAs和依據(jù)該協(xié)定成立的ICS仲裁庭作出的裁定均構(gòu)成歐盟法律不可分割的一部分。這意味著依據(jù)歐盟法律，歐盟成員國負(fù)有協(xié)助履行ICS仲裁庭針對歐盟作出裁決的國際義務(wù)。如果成員國未履行該義務(wù)，歐盟可以依照《歐盟運行條約》第258(2)條，在歐盟法院對其成員國提起違反歐盟法律的訴訟(infringement proceedure)，以便將成員國征收的財產(chǎn)返還給投資者。此外歐盟可以依據(jù)《歐盟條約》第4(3)條規(guī)定的真誠合作義務(wù)，要求成員國執(zhí)行針對歐盟作出的裁決。該項義務(wù)要求歐盟及其成員國應(yīng)相互協(xié)助執(zhí)行因歐盟條約引起的任務(wù)。因此，歐盟依據(jù)歐盟法律和內(nèi)部司法救濟(jì)途徑，要求其成員國執(zhí)行仲裁庭對歐盟作出的裁決不存在任何法律障礙。歐盟內(nèi)部執(zhí)行機(jī)制可以確保歐盟實際遵守仲裁庭對其作出的返還財產(chǎn)裁決。

但是，鑒于該內(nèi)部程序涉及復(fù)雜和漫長的司法程序，投資者最終要取得被征收的財產(chǎn)可能要耗時許久。此外，歐盟在歐盟法院針對成員國提起的違約程序可能導(dǎo)致歐盟法院對ICS仲裁裁決進(jìn)行司法審查，進(jìn)而損害ICS仲裁庭對該案件的管轄權(quán)。鑒于單一被申請人原則可能導(dǎo)致投資爭端案件演變?yōu)閺?fù)雜的歐盟內(nèi)部執(zhí)行程序，投資者可能更傾向于向征收其財產(chǎn)的歐盟成員方直接提起仲裁程序和裁決履行程序，而不是被迫卷入復(fù)雜的歐盟內(nèi)部執(zhí)行程序。因此，EU-Party IIAs的ICS機(jī)制應(yīng)認(rèn)定歐盟與其成員國的共同連帶責(zé)任，以便投資者能夠?qū)τ心芰Ψ颠€其財產(chǎn)的歐盟成員國提起訴訟。

(三)避免對歐盟作出的ICS裁決陷入執(zhí)行困境

有效的ICS裁決承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制對于ICS仲裁庭的成功設(shè)立和運行至關(guān)重要。如果ICS仲裁庭作出的裁決缺乏有效的承認(rèn)與執(zhí)行機(jī)制，投資者可能在最初階段便不會向ICS仲裁庭提出仲裁請求。

上文指出，仲裁裁決的被申請人一旦敗訴將有義務(wù)履行仲裁裁決。在被申請人拒絕自愿履行仲裁裁決的情形下，投資者有權(quán)針對敗訴方提起承認(rèn)和執(zhí)行裁決程序。即ICS仲裁程序的被申請人，敗訴后將成為承認(rèn)與執(zhí)行程序中的被執(zhí)行人。EU-Party IIAs中對ICS裁決提出了三種承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制，分別是內(nèi)部承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制、《紐約公約》項下的承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制、ICSID公約》項下的承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制。但是，迄今為止，各國尚未就內(nèi)部執(zhí)行機(jī)制的設(shè)立及其設(shè)立方式達(dá)成一致意見。因此，本文不討論該機(jī)制，而是重點分析依據(jù)《紐約公約》和《ICSID公約》執(zhí)行ICS裁決的問題。《紐約公約》和《ICSID公約》是目前最重要的多邊仲裁裁決執(zhí)行公約。ICSID承認(rèn)與執(zhí)行機(jī)制適用于依照ICSID仲裁規(guī)則作出的仲裁裁決?！都~約公約》適用于非ICSID仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。歐盟及其成員國于2019年向聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組(UNCITRAL Working Group III)提交最新的投資者—國家爭端解決改革方案，其中提出設(shè)立多邊投資法院的機(jī)制。根據(jù)該方案，多邊投資法院裁決的承認(rèn)與執(zhí)行機(jī)制包括設(shè)立內(nèi)在的承認(rèn)與執(zhí)行機(jī)制，或利用《紐約公約》的承認(rèn)與執(zhí)行機(jī)制兩種，這意味著多邊投資法庭不會利用《ICSID公約》執(zhí)行仲裁裁決。

本文認(rèn)為，相比執(zhí)行針對歐盟成員國的ICS仲裁裁決，執(zhí)行針對歐盟的ICS仲裁裁決將面臨更多的法律障礙，因此有必要在ICS機(jī)制中建立歐盟和成員國之間的共同連帶責(zé)任，保證投資者可以選擇歐盟成員國作為仲裁程序被申請人，并在其敗訴的情況下，可以通過《紐約公約》和《ICSID公約》確保仲裁裁決得以順利執(zhí)行。

1.《紐約公約》項下執(zhí)行對歐盟作出的ICS仲裁裁決面臨的問題及應(yīng)對策略

盡管歐盟并非《紐約公約》的締約國，但這并不影響依據(jù)《紐約公約》執(zhí)行對歐盟作出的ICS仲裁裁決。《紐約公約》要求締約國執(zhí)行在他國作出的仲裁裁決或者該締約國視為非內(nèi)國裁決的仲裁裁決。因此，即使是非《紐約公約》締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的ICS裁決也可以依據(jù)《紐約公約》在其締約國境內(nèi)予以承認(rèn)和執(zhí)行。即便互惠保留原則允許《紐約公約》締約國僅承認(rèn)和執(zhí)行在另一締約國的領(lǐng)土內(nèi)作出的裁決，只要ICS裁決在《紐約公約》締約國的領(lǐng)土內(nèi)作出就可以規(guī)避該原則的限制。因此，對于《紐約公約》項下承認(rèn)與執(zhí)行機(jī)制的適用而言，關(guān)鍵在于仲裁地的選擇而非歐盟的締約國資格。

不可否認(rèn)根據(jù)《紐約公約》執(zhí)行對歐盟作出的ICS裁決面臨諸多復(fù)雜的問題，比如，ICS仲裁庭作出的決定屬于仲裁裁決還是法庭判決，以及該決定是否應(yīng)接受申請承認(rèn)和執(zhí)行地所在國國內(nèi)法院的司法審查。但是，這些問題為ICS機(jī)制固有缺陷，并非單一被申請人原則所導(dǎo)致的。本文僅討論歐盟作為單一被申請人和單一被執(zhí)行人，由于其享有的豁免權(quán)造成的ICS裁決無法執(zhí)行的問題，并進(jìn)而說明建立歐盟與其成員國共同連帶責(zé)任的必要性。

《紐約公約》并未針對仲裁裁決的執(zhí)行規(guī)定明確的豁免規(guī)則。但是相關(guān)國家或國際組織可以依據(jù)《紐約公約》的多個條款主張包括管轄豁免和執(zhí)行豁免在內(nèi)的豁免權(quán)。對于管轄豁免而言，抗辯理由包括缺乏當(dāng)事人無主體資格、爭議事項的不可仲裁性或投資仲裁庭的裁定不屬于提交仲裁的范圍。執(zhí)行豁免可以通過兩種方式主張。第一種方式是援引《紐約公約》第V(2)(b)條中的公共政策例外條款，因為承認(rèn)國家豁免權(quán)的基本理由屬于公共政策的范疇。第二種方式體現(xiàn)在《紐約公約》第III條中，該條款規(guī)定，締約國應(yīng)承認(rèn)仲裁裁決具有約束力，并依援引裁決地之程序規(guī)則執(zhí)行仲裁裁決。因此，如果投資者在《紐約公約》締約國法院申請執(zhí)行對歐盟作出的ICS裁決，歐盟依據(jù)上述條款予以抗辯，主張其享有管轄豁免和執(zhí)行豁免，而該法院往往傾向于認(rèn)為歐盟作為國際組織享有絕對豁免權(quán)，將導(dǎo)致ICS仲裁庭對歐盟作出的仲裁裁決無法予以承認(rèn)和執(zhí)行。這是因為歐盟作為國際組織，各國傾向于承認(rèn)其在該國境內(nèi)的財產(chǎn)享有絕對豁免權(quán)。依據(jù)絕對豁免原則，除非該國家或國際組織明確同意放棄豁免權(quán)，一國或國際組織的行為或財產(chǎn)免受他國管轄。該國的行為免受執(zhí)行地國法院的審判，其財產(chǎn)免受執(zhí)行地國法院扣押和強(qiáng)制執(zhí)行。國際組織的絕對豁免權(quán)來自其“職能必要性”，即國際組織在履行其宗旨和職能必要的范圍內(nèi)享有特權(quán)和豁免權(quán)。任何用于實現(xiàn)其宗旨和目的的財產(chǎn)都應(yīng)享有豁免。由于國際組織往往是為特定目的設(shè)立的，其往往并沒有除實現(xiàn)其宗旨和目的以外的其他財產(chǎn)，因此國際組織往往在申請承認(rèn)與執(zhí)行地所在國享有絕對豁免權(quán)。國家豁免理論中區(qū)別統(tǒng)治權(quán)行為和管理權(quán)行為的做法并不適用國家組織。歐盟作為國際組織享有的絕對豁免權(quán)將妨礙《紐約公約》締約國國內(nèi)法院執(zhí)行針對歐盟作出的裁決。歐盟作為國際組織的地位及其享有的豁免權(quán)可能成為根據(jù)《紐約公約》執(zhí)行對其做出的ICS仲裁裁決的最大障礙，最終導(dǎo)致投資者無法獲得賠償。

與之相反，《紐約公約》的大多數(shù)締約國在承認(rèn)和執(zhí)行針對外國主權(quán)國家的仲裁裁決時采用限制豁免原則。依照限制豁免原則，外國國家的主權(quán)公共行為(統(tǒng)治權(quán)行為)在申請承認(rèn)和執(zhí)行地所在國享有豁免權(quán)，但是外國國家的商業(yè)或私人行為(管理權(quán)行為)不享有豁免權(quán)。根據(jù)EU-Party IIAs規(guī)定，投資裁決應(yīng)當(dāng)視為在因《紐約公約》第1條規(guī)定的商業(yè)關(guān)系或交易引起的索賠中作出的仲裁裁決。因此投資仲裁涉及的事項屬于管理權(quán)行為，而非統(tǒng)治權(quán)行為。這意味著針對歐盟成員國作出的投資仲裁裁決可以被認(rèn)定為與國家管理權(quán)行為有關(guān)的裁決，在《紐約公約》大多數(shù)締約國境內(nèi)予以承認(rèn)和執(zhí)行。由于歐盟成員國在《紐約公約》的大多數(shù)締約國并不享有管理權(quán)行為領(lǐng)域的豁免權(quán)，歐盟成員國不得以其享有豁免權(quán)為由阻止申請承認(rèn)和執(zhí)行地所在國執(zhí)行對其作出的裁決，因此，EU-Party IIAs中需包含歐盟與其成員國應(yīng)承擔(dān)共同連帶責(zé)任的條款，以便投資者可以依據(jù)《紐約公約》對歐盟成員國提起仲裁和執(zhí)行請求。

2.《ICSID公約》項下執(zhí)行對歐盟作出的ICS仲裁裁決面臨的問題及應(yīng)對策略

在歐盟提交UNCITRAL Working Group III的方案中，并未將ICSID執(zhí)行機(jī)制作為多邊投資法庭體系項下投資法院裁決的有效執(zhí)行機(jī)制。但是，EU-Party IIAs允許在雙邊投資法院體系層面采用ICSID機(jī)制。此外，投資條約還規(guī)定ICSID秘書處應(yīng)作為ICS仲裁庭的秘書處，負(fù)責(zé)管理支付給ICS仲裁庭成員的聘用費。因此，ICS仲裁庭在其未來的運行中將依賴ICSID秘書處。ICS機(jī)制和未來的多邊投資法院機(jī)制如果完全拒絕適用ICSID公約的承認(rèn)與執(zhí)行機(jī)制是不可能的。因此，應(yīng)當(dāng)考慮歐盟在多邊投資法庭體系下放棄使用ICSID的承認(rèn)與執(zhí)行機(jī)制的原因以及如何協(xié)調(diào)兩者之間的沖突。

多邊投資法院機(jī)制不考慮適用《ICSID公約》執(zhí)行其作出的仲裁裁決的原因在于歐盟并不是《ICSID公約》締約國，這意味著投資者無法依據(jù)ICSID程序?qū)W盟提起仲裁，投資者自然無法依據(jù)《ICSID公約》承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制執(zhí)行對歐盟作出的裁決。如果歐盟希望成為《ICSID公約》的成員，則需要修訂該公約，并獲得《ICSID公約》所有締約國的一致同意。2004年，在討論設(shè)立ICSID仲裁的上訴審查制度時也曾討論該修訂議案，但是該方案盡管在法律上是可行的，但是實際上幾乎無法完成。歐盟目前就投資者與國家間爭端解決問題并不享有專屬管轄權(quán)，因此，歐盟無法像其成員國那樣履行全面的國際條約義務(wù)，因而不能成為 《ICSID公約》的締約國。這可能是歐盟在多邊投資法庭體系中放棄了ICSID的承認(rèn)與執(zhí)行機(jī)制的原因。

歐盟和成員國共同連帶責(zé)任的認(rèn)定有助于解決執(zhí)行中的這一現(xiàn)實困境，共同連帶責(zé)任的認(rèn)定可使投資者有權(quán)對歐盟成員國而非歐盟提出索賠。除波蘭外，所有歐盟成員國目前均為《ICSID公約》的締約國，因此投資者可以對歐盟成員國提起ICSID仲裁程序進(jìn)而依據(jù)《ICSID公約》執(zhí)行對歐盟成員國的仲裁裁決。但是，需注意的是，如果要通過ICSID仲裁程序執(zhí)行對對歐盟成員國作出的ICS仲裁裁決，需要在設(shè)立ICS機(jī)制的國家內(nèi)部修改《ICSID公約》的條款?！禝CSID公約》第53條規(guī)定，除非公約另有規(guī)定，否則不得針對ICSID裁決進(jìn)行任何上訴或?qū)で笕魏纹渌葷?jì)。這意味著ICSID仲裁裁決不包括含有上訴機(jī)制的機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決。而ICS則包含上訴條款，這意味著ICS仲裁裁決不符合ICSID裁決的要求，也就無法被視為ICSID裁決從而依據(jù)其特有的承認(rèn)與執(zhí)行機(jī)制得以執(zhí)行。解決這一沖突的方法是根據(jù)《維也納條約法公約》(Vienna Convention on the Law of Treatie，VCLT)條約修訂程序，在設(shè)立ICS機(jī)制的ICSID成員國對《ICSID公約》在彼此之間予以修改，允許含有上訴機(jī)制的ICS裁決可以依據(jù)《ICSID公約》在這些特定成員國境內(nèi)予以承認(rèn)和執(zhí)行。依照VCLT第41(1)(b)條，在滿足相關(guān)要求的情況下，多邊條約的兩個或兩個以上的締約國可以簽訂協(xié)議，在該等締約國彼此之間對條約作出修訂。經(jīng)過該修訂后，在建立ICS機(jī)制的ICSID締約國領(lǐng)土內(nèi)，ICS裁決將被視為ICSID裁決，投資者可以在這些國家申請承認(rèn)和執(zhí)行對歐盟成員國作出的ICS裁決。

注釋：

① Comprehensive Economic and Trade Agreement between the European Union and Canada (signed on 30 October 2016， entered into force provisionally on 21 September 2017) (CETA); EU-Singapore Investment Protection Agreement (signed on 19 October 2018， not yet enter into force) (EU-Singapore IPA); EU-Vietnam Investment Protection Agreement (signed on 30 June 2019， not yet enter into force) (EU-Vietnam IPA)。

② New EU-Mexico Agreement in Principle (reached on 21 April 2018， not yet signed) (EU-Mexico Agreement in Principle)。

③ Opinion 2/15， Free Trade Agreement between the European Union and the Republic of Singapore， [2017] ECLI：EU：C：2017：376。

④ C. Contartese and L. Pantaleo， ‘Division of Competences， EU Autonomy and the Determination of the Respondent Party：Proceduralisation as a Possible Way-Out?’ [A]， 409-446， in E. Neframi and M. Gatti (edn.)， Constitutional Issues of EU External Relations Law [M]， Baden-Baden：Nomos， 2018：409， 439。

⑤ 1958 The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards， 330 UNTS 8 (New York Convention); 1965 Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States， 575 UNTS 195 (ICSID Convention)。

⑥ J. Crawford， Third Report on State Responsibility， ILC Yearbook 2000/ II (1). UNITED NATIONS， New York and Geneva， 2005。

⑦ P. D’argent， ‘Reparation， Cessation， Assurances and Guarantees of Non-Repetition’ [A]， 208-250， in A. Nollkaemper and I. Plakokefalos (edn.)， Principle of Shared Responsibility in International Law [M]， Cambridge：Cambridge University Press， 2014：208， 244。

⑧ A. Nollkaemper， ‘Introduction’ [A]， 1-24， in A. Nollkaemper and I. Plakokefalos (edn.)， Principle of Shared Responsibility in International Law [M]， Cambridge：Cambridge University Press， 2014：1，10。

⑨ Regulation of the European Parliament and the Council 912/2014 of 23 July 2014 Establishing a Framework for Managing Financial Responsibility Linked to Investor-to-State Dispute Settlement Tribunals Established by International Agreements to which the European Union is Party [2014] OJ L257/121 (FRR)。

⑩ A. Casteleiro， ‘Codifying of the Responsibility of International Organizations (II)：The Impact of ARIO's Rules of Responsibility on the EU’ [A]， 79-109， The International Responsibility of the European Union From Competence to Normative Control [M]， Cambridge：Cambridge University Press， 2016：85-86。