論未成年人犯罪三級預防模式的法律建構
——以《預防未成年人犯罪法》的修訂為視角

苑寧寧

一、未成年人司法新模式的提出與解構

從世界范圍來看，獨立的未成年人司法體系肇始于美國。在一百多年的發(fā)展歷程中，未成年人司法實踐反復變革，理論上也提煉了多種模式?？偨Y世界未成年人司法的實踐與理論，其大致可以分為三種方向：第一種是康復主義，犯罪的未成年人是無辜的，是可以被挽救的，處置他們應當以促進改正罪錯行為為導向，避免適用監(jiān)禁措施。第二種是制裁主義，犯罪的未成年人同樣需要承擔法律責任，基于報應的樸素正義觀，應當像成年人一樣對其適用刑罰。第三種是寬宥主義，犯罪的未成年人既不是完全無辜，也不是完全有責，基于未成年人心智不成熟，法律評價他們的罪責時應當比照成年人有所減輕或者降低，按照相應比例減輕懲罰。①Slobogin et al., Juvenile Justice: The Fourth Option , Iowa Law Review, Vol.95, No.1, 2009, pp 3-63.

我國未成年人司法起步相對較晚，一直以來受域外影響較多，雖然有一定的啟蒙作用，但生搬硬套的理論和盲目借鑒的制度顯然不可持續(xù)，且已經嚴重限制我國未成年人司法形成本土品格。一方面，以上三種方向均存在固有缺陷，沒有理順和解決好未成年人、被害人、社會三者之間的關系?？祻椭髁x對被害人、社會安全關注不夠，制裁主義忽視了未成年人罪責的特殊性，寬宥主義雖然試圖平衡康復和制裁，但缺乏明確內核。另一方面，以上三種方向在我國相應制度和實踐中都能找到因子，但都不足為建構一以貫之的未成年人司法制度提供理論支撐，這導致我國未成年人司法制度斷裂、碎片化的現(xiàn)狀，理念存在矛盾沖突。觀察我國本土實踐，對于未成年人違法犯罪歷來強調預防和開展預防工作。無論是學術研究，還是立法、執(zhí)法、司法以及社會治理，在預防未成年人違法犯罪方面積累了大量有益成果，1999年更是制定了《預防未成年人犯罪法》?？梢?，我國未成年司法發(fā)軔和發(fā)展的本土動因和基因之一是，如何有效預防未成年人犯罪。概括和提煉這一經驗，以此提出和構建未成年人司法預防模式，成為時下完善我國未成年人司法制度的正確方向。

未成年人司法預防模式以“預防”中心，聚焦未成年人的罪錯行為，立足于防治未成年人心理行為偏常，從而預防他人被侵害，保障和增進社會安全，追求未成年人、被害人、社會三方的平衡。①Slobogin et al., Prevention Model of Juvenile Justice: The Promise of Kansas v. Hendricks for Children, Wisconsin Law Review, Vol.1999, No.2, pp185-226.與康復主義所堅持的未成年人不可歸責性不同，預防模式必要時可以將懲罰作為矯治的一種手段，并嚴格限制適用監(jiān)禁措施。與制裁主義、寬宥主義所堅持的以罪責輕重作為處置依據不同，預防模式主要以風險評估為基礎，個性化適用效果最佳、限制最少的處置措施。借鑒公共衛(wèi)生三級預防理論，未成年人司法預防模式包括三個維度的預防：一般預防、臨界預防、再犯預防。

第一層級預防是一般預防，是指甄別和確定為犯罪提供機會或促成犯罪產生的自然和社會環(huán)境，防止和消除導致犯罪行為產生的條件。犯罪預防方法主要包括環(huán)境設計、社區(qū)管理、關于預防犯罪的公眾教育等；犯罪預防主體主要是社會公眾、社會組織、家庭、學校。第二層級預防是臨界預防，是指對有可能發(fā)展為犯罪的問題行為進行早期識別和干預，發(fā)現(xiàn)有問題的環(huán)境和對這些問題進行治理或干預，主要是針對已經出現(xiàn)的孕育犯罪行為產生的因素，對有問題的未成年人及時進行干預或矯治。犯罪預防主體主要是父母、教育工作者和社區(qū)工作人員。犯罪預防方法主要是甄別、轉處、干預。第三層級預防是再犯預防，是指對已經犯罪的未成年人進行懲罰和教育矯治，使其不再犯罪。這一層級的犯罪預防工作大部分屬于刑事司法系統(tǒng)內部的工作。犯罪預防方法主要有逮捕、起訴、監(jiān)禁、治療和矯正。針對未成年犯罪人的特殊處遇制度主要包括審前社會調查制度、附條件不起訴、犯罪記錄封存制度、刑事和解制度和社區(qū)矯正制度等。②參見王瑞山：《犯罪預防原理》，法律出版社2019 年版，第45-55 頁；李春雷、靳高風主編：《預防犯罪學》，中國人民大學出版社2016 年版，第118-129 頁。

由此，構建未成年人司法的預防模式首先需要法律上予以安排與設計。此次修訂預防未成年人犯罪法正是朝著這樣一個方向努力，與其他法律相互配合，形成完整的三級預防體系。

二、三級預防邏輯與預防未成年人犯罪法的篇章重構

當前，中國特色社會主義法律體系在進一步完善中。預防未成年人犯罪法的修訂必須著眼于整個法律體系，使之與其他法律相協(xié)調，立足于完善現(xiàn)有的法律體系，使之與其他法律相銜接。基于此，此次對預防未成年人犯罪法的修訂是一次較大的調整，在立法定位、框架結構上進行了重構。

在我國，危害社會的行為區(qū)分為治安違法和犯罪。根據治安管理處罰法的規(guī)定，對未成年人的處置有三種情況：一是不滿十四周歲的，不處罰，應當責令其監(jiān)護人嚴加管教；二是已滿十四周歲不滿十六周歲的，已滿十六周歲不滿十八周歲初次違反治安管理的，行政拘留不執(zhí)行；三是已滿十四周歲不滿十八周歲的人違反治安管理的，從輕或者減輕處罰。根據刑法、正在制定中的社區(qū)矯正法、監(jiān)獄法的規(guī)定，對未成年人的處置有三種情況：一是不滿十四周歲的，已滿十四周歲不滿十六周歲的對八類嚴重危害社會行為以外的其他行為，不負刑事責任，但責令家長或者監(jiān)護人加以管教，在必要的時候也可以由政府收容教養(yǎng)；二是已滿十四周歲不滿十八周歲的人，依法構成犯罪需要負刑事責任，應當從輕或者減輕處罰，符合法律規(guī)定的應當宣告緩刑；三是對未成年社區(qū)矯正對象采取針對性的矯正措施和配套措施，未成年犯應當在未成年犯管教所執(zhí)行刑罰，對未成年犯執(zhí)行刑罰應當以教育改造為主。通過梳理上述情況可以看出，對于不予處罰或者實際上不予處罰的部分未成年人，對于構成犯罪后未成年人的服刑與矯正，規(guī)定過于原則，措施相對粗陋，存在著嚴重不足。從司法實踐情況來看，這種失之于弱、失之于軟的局面，導致缺乏必要的干預和充分的矯治，極為不利于預防未成年人犯罪。

修訂預防未成年人犯罪法，正是要解決上述現(xiàn)行法律體系預防未成人犯罪的不力，補強補齊措施，細化有關規(guī)定。預防犯罪的手段是多種的，其中主要包括懲罰制裁、教育矯治。刑法、治安管理處罰法立足懲罰和制裁，而預防未成年人犯罪法立足教育矯治，這是其存在的價值和意義。如果需要以懲罰制裁措施作為預防未成年人犯罪的主要手段，則直接修改和調整刑法、治安管理處罰法即可，無需修訂預防未成年人犯罪法。因此，修訂預防未成年人犯罪法，始終堅持這部法律教育矯治的核心功用，方向是強化科學專業(yè)的教育矯治。

縱覽中國特色社會主義法律體系，預防未成年人犯罪法與刑法、治安管理處罰法、社區(qū)矯正法、監(jiān)獄法中涉及未成年人的規(guī)定共同搭建著未成年人偏常行為的分級處遇、分級干預體系。修改預防未成年人犯罪法，一方面堅持好該法的核心理念，牢牢把握住這部法律的不可替代的價值，另一方面找準這部法律的定位，協(xié)調好與這些“左鄰右舍”法律的關系。

未成年人的違法犯罪通常是一個由輕及重、不斷惡化的過程。要預防未成年人犯罪，應當分級預防、及早干預。修訂的預防未成年人犯罪法貫徹三級預防的邏輯，將未成年人的偏常行為劃分為不良行為、嚴重不良行為、犯罪行為，結合我國實際情況制定了一套教育矯治力度不斷升級的措施體系。

第一章總則，規(guī)定了預防未成年人犯罪的基礎性、根本性問題，包括立法目的、工作原則、參與主體和職責、加強科學研究和表彰獎勵措施等內容。梳理相關規(guī)定，預防未成年人犯罪的工作原則包括：（1）教育和保護相結合；（2）分級預防、干預和矯治；（3）尊重未成年人人格尊嚴和保護未成年人合法權益；（4）綜合治理；（5）內外并重。預防未成年人犯罪工作的參與主體包括國家機關、人民團體、社會組織、企業(yè)事業(yè)單位、居民委員會、村民委員會、學校、家庭以及未成年人等。國家機關預防未成年人犯罪工作中，一項核心職責是加強專門學校建設、發(fā)展專門教育。首先，專門教育的適用對象是有嚴重不良行為的未成年人。其次，專門教育具有雙重屬性，一方面屬于國民教育體系，是一項具有自身規(guī)律的教育制度，另一方面屬于未成年人保護處分措施體系，是一項帶有強制性的矯治制度。最后，規(guī)定若干重要保障措施，即納入經濟社會發(fā)展規(guī)劃，成立專門教育指導委員會，根據需要合理設置專門學校，授權國務院制定專門學校建設和專門教育的具體辦法等。

第二章預防犯罪的教育，圍繞有關各方在一般預防工作中的職責展開。首先，國家、社會、學校和家庭都應當開展預防犯罪教育，增強未成年人防范違法犯罪的意識和能力。其次，父母或者其他監(jiān)護人是預防未成年人犯罪的第一責任主體，應當依法全面履行監(jiān)護職責，培養(yǎng)未成年人的良好品行，及時進行教育、引導和勸誡。再次，學校是預防未成年人犯罪的主陣地，在開展針對性的預防犯罪教育、法治教育、心理健康教育、建立學生欺凌防控制度、引入駐校社工、家校聯(lián)系配合、工作效果考核等方面都應當采取具體措施。最后，人民政府及有關部門、司法機關、群團組織、村委居委、校外活動場所、職業(yè)培訓機構以及用人單位等應當采取措施，開展預防未成年人犯罪的宣傳教育活動。

第三章對不良行為的干預，圍繞三個核心問題展開，一是如何界定不良行為，二是家社校如何干預不良行為，三是對常見的不良行為如何開展干預。首先，不良行為是未成年人實施的不利于自身身心健康，但是尚不具有社會危害性的行為。其次，對于不良行為的干預由家庭、社區(qū)和學?；诟髯月氊熼_展，監(jiān)護人基于監(jiān)護職責對未成年人的不良行為進行管教，社區(qū)發(fā)現(xiàn)未成年人有不良行為的予以制止并督促監(jiān)護人履職，學?；诮逃氊煂ξ闯赡陮W生的不良行為可以適用六種管理教育措施。最后，對于曠課、逃學、夜不歸宿、離家出走等這些較為常見的情形，規(guī)定了學校、家庭、公安機關以及有關單位的具體干預職責。

第四章對嚴重不良行為的矯治，圍繞三個核心問題展開，一是如何界定嚴重不良行為，二是如何設計一套強度不斷升級的矯治措施體系，三是矯治措施的適用程序和執(zhí)行。首先，基于與治安管理處罰法、刑法相銜接、相協(xié)調的考慮，嚴重不良行為是未成年人實施的危害社會的行為，包括兩類：一類是違反治安管理的行為，另一類是觸犯刑法但因未達刑事責任年齡不予刑事處罰的行為。其次，對嚴重不良矯治的措施包括三類，第一類是九種矯治教育措施，第二類專門教育措施，第三類是專門矯治教育措施，三類措施的矯治強度不斷升級。最后，矯治教育措施的適用由公安機關決定，專門教育措施的適用分為申請審批入學、強制入學兩種情形，專門矯治教育的適用僅限于觸犯刑法但未達刑事責任年齡不予刑事處罰的行為。

第五章對重新犯罪的預防，主要是圍繞如何更好地幫助和促進犯罪的未成年人回歸社會而展開。在與刑事訴訟法、社區(qū)矯正法、監(jiān)獄法相銜接、協(xié)調的基礎上，規(guī)定了如下措施：辦案中加強法治教育，進一步規(guī)范社會調查和心理測評制度，確立合適保證人制度和社會觀護制度，強化分別關押、管理和教育以及社區(qū)矯正，保障未成年服刑人員的義務教育、法治教育和促進其接受職業(yè)技術教育，落實刑滿釋放和接受社區(qū)矯正的未成年人的安置幫教措施，未成年人適用有關措施和犯罪記錄封存制度，人民檢察院對重新犯罪預防工作實行法律監(jiān)督。

第六章法律責任，對有關各方違反本法規(guī)定、沒有履行相應義務所面臨的法律后果作出了規(guī)定。

第七章附則，對新法的實施日期作出了規(guī)定。

三、未成年人保護處分措施體系的建構

對未成年人不良行為的干預與未成年人保護法、義務教育法以及正在制定中的家庭教育法等法律密切相關，對未成年人重新犯罪的預防與刑法、刑事訴訟法、監(jiān)獄法、社區(qū)矯正法密切相關?？梢哉f，對未成年人嚴重不良行為的矯治是預防未成年人犯罪的核心，其構建了一套符合我國實際的保護處分措施體系。根據域外的經驗，保護處分措施體系一般包括三個等級：社會化的矯治措施、半機構化的矯治措施、機構化的矯治措施。

（一）社會化的矯治措施：九種矯治教育措施

嚴重不良行為包括治安違法行為、不予刑事處罰行為。根據《未成年人保護法》的規(guī)定，對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則?！吨伟补芾硖幜P法》和《刑法》已經明確規(guī)定了未成年人適用懲罰措施——即治安處罰和刑罰的年齡和情形。實踐證明，即使對未成年人適用了治安處罰，依然未解決未成年人的心理行為偏常，很容易反復治安違法甚至發(fā)展為犯罪；對于不達法定責任年齡的未成年人，不予以治安處罰和刑事處罰，缺乏后續(xù)的教育措施。為了解決這種“一罰了之、一放了之”的困局，新修訂的預防法明確了第一類教育措施——矯治教育措施。公安機關在處理未成年人違反治安管理的行為、觸犯刑法的行為時，認為解決未成年人的心理行為偏常所必需時，可以根據案件的情況予以適用。矯治教育措施的特點是不限制未成年人的人身自由，未成年人不用脫離家庭、社區(qū)和所在學校。矯治教育措施包括九種：

一是予以訓誡。對行為人進行批評教育，告誡其行為的違法性以及社會危害性，并責令其改正，起到警示作用，使其不得再犯。

二是責令賠禮道歉、賠償損失。責令賠禮道歉，是行為人對被害人造成損傷或者損害時，責令其向被害人當面承認過錯，表示歉意，并保證今后不再侵犯被害人的法益。責令賠償損失，是嚴重不良行為對被害人造成的損失，責令其向被害人支付一定數(shù)額的金錢，以彌補因行為而遭受的經濟損失。這兩種方式對于促使行為人悔過自新，平息被害人及民眾的憤怒，促進行為人取得被害人的諒解，都具有重要意義。

三是責令具結悔過。責令行為人用書面方式保證悔改，不再實施嚴重不良行為。這一方式，促使行為人認識到自己行為的違法性質，承認自己的主觀過錯，反思嚴重不良行為的思想根源，從而按照自己的保證改惡從善，改過自新。

四是責令定期報告活動情況。這是按照公安機關的要求，定期書面報告自己遵紀守法、日常表現(xiàn)、接受監(jiān)護人和學校管理教育、參加教育學習以及其他社會活動等情況，以了解和掌握未成年人改造自新的成效。

五是責令遵守特定的行為規(guī)范，不得實施特定行為、接觸特定人員或者進入特定場所。這是根據未成年人心理行為偏常的誘因和表現(xiàn)，從正反兩個方面對其行為規(guī)范作出一系列要求。從積極方面，明確其必須做的一些行為，比如放學后無正當理由時應當及時回家，周末參加特定的法治教育、國學教育等專題學習活動，等等。從禁止方面，明確行為禁令，不得實施特定行為、接觸特定人員或者進入特定場所。

六是責令接受心理輔導、行為矯治。心理輔導是專業(yè)人員與受輔導者之間建立一種具有咨詢功能的融洽關系，以幫助來訪者正確認識自己，接納自己，并克服成長中的障礙，改變自己的不良意識和傾向，充分發(fā)揮個人潛能，邁向自我現(xiàn)實的過程。行為矯治是經過專業(yè)訓練，發(fā)生經驗內化（指人們將外部的行為、言語向內部轉化的過程）與認同作用（指認可環(huán)境中存在的新的好的行為模式，并試著學習這些模式，從而逐步掌握新行為方式），使行為人改變原來的態(tài)度或習慣性行為，早日形成新的觀念與行為方式。

七是責令參加社會服務活動。責令未成年人在一定時間內為社會提供特定的無償服務或者參加特定的社會公益活動，以達到服務社會、矯正行為、培養(yǎng)自律、改過自新的目的。責令參加社會服務活動具有補償性及協(xié)助未成年人復康的雙重作用。

八是責令接受社會觀護，由社會組織、有關機構在適當場所對未成年人進行教育、監(jiān)督和管束。社會觀護是運用個別化、科學化和社會化的原則，在尊重未成年人人格尊嚴的前提下，將其交由社會力量組成的專門觀護組織進行觀察、矯正、保護、管束，給予合理輔導和監(jiān)督，以促其悔過自新，復歸社會。

九是其他適當?shù)某C治教育措施。

矯治教育措施是此次修法新增加的一大類措施。矯治教育措施是由公安機關決定適用的，其目的是教育、感化、挽救未成年人，核心功能是矯治。之所以對未成年人適用矯治教育措施，背后的理念是以教代罰。因此，矯治教育措施是具體行政行為，但不宜歸為行政處罰。根據行政法學的一般理論，矯治教育措施是適用于未成年人嚴重不良行為的一類行政決定，即公安機關經法定程序依法對有嚴重不良行為未成年人的權利義務作單方面處分的行為。適用矯治教育措施的目的是糾正未成年人存在的心理行為偏常。為了充分實現(xiàn)這一功能，公安機關可以根據實際情況選擇適用其中一種或者并用多種矯治教育措施。同時，在決定并用矯治教育措施時，應當堅持比例原則，以實現(xiàn)教育、感化、挽救為必要，與未成年人嚴重不良行為的事實、性質、情節(jié)、危害程度以及人身危險性相當。

矯治教育措施在域外法制有類似規(guī)定，在我國多地已有實踐探索。比如，我國澳門地區(qū)《違法青少年教育監(jiān)管制度》規(guī)定了一系列教育監(jiān)管措施，包括警察警誡、司法訓誡、復和、遵守行為守則、社會服務令、感化令、入住短期宿舍、收容。又如，德國少年刑法規(guī)定的教育處分，即責付，例如接受教育或工作處所的安排，參加社會培訓課程，教育協(xié)助，教養(yǎng)院教育/集體生活教育；懲戒處分，即訓誡，課以負擔，比如將損害恢復原狀，勞動服務，向公益設施捐款，少年拘禁。再如，日本規(guī)定的保護處分包括三類：交付保護觀察所進行保護觀察；移送兒童自立支援設施或者兒童養(yǎng)護設施；移送少年院。其中，保護觀察就會督促少年履行一系列要求。近年來，我國多地也進行了相關的探索，取得了積極的成效。比如，北京市海淀區(qū)探索的訓誡跟進幫教制度，上海市探索的保護處分制度，等等。

（二）半機構化矯治措施：專門教育

長期以來，實踐中對專門學校功能定位認識不一。有的認為專門學校是為了讓輕微違法犯罪的未成年人完成義務教育，有的認為專門學校屬于特殊教育，還有的把專門教育作為職業(yè)教育的一種。由于認識上的誤區(qū)，導致專門學校的入校程序、管理制度等較為混亂。專門教育具有雙重屬性，一方面是國民教育體系的重要組成部分，是有嚴重不良行為的適齡少年接受義務的一種特殊教育措施，另一方面是嚴重不良行為未成年人保護處分的重要措施之一。

從域外情況看，針對嚴重不良行為或者輕微違法犯罪行為，都有多種教育矯治措施，與刑罰處罰有本質區(qū)別。這類教育矯治措施關注的是行為人，而不是危害行為，目的不是針對未成年人的危害行為進行報應和制裁，而是為了矯治行為人存在的心理行為偏常，促使其回歸社會，避免再犯。我國的專門學校，目的同樣是矯治未成年人的心理行為偏常，促使他們回歸正途，而不是報復、制裁、處罰其行為?？梢姡瑢ｉT教育措施具有保護屬性。

從法理上講，專門教育是國家親權（國家干預主義）的具體體現(xiàn)。當未成年人實施嚴重不良行為或者違法犯罪，而家庭監(jiān)護和一般的學校教育難以解決這些問題時，需要國家介入予以干預。因此，域外的教育矯治措施都具有強制性。例如，法國、德國、美國、日本等國家均存在類似措施，符合一定條件時可以決定將未成年人送入特定學?；蛘邫C構進行矯治，而這一決定具有強制執(zhí)行力。可見，專門教育措施具有強制屬性。

保護性與強制性，是基于未成年人司法的目的和國家干預主義理念而產生的，是教育矯治措施的兩個基本屬性。不能因為專門教育具有保護屬性，就否認它的強制性；也不能因為它具有強制性，就否認其保護屬性。這就決定了其在招生上必須既具有一定的強制性又具有一定的自愿性，是強制性與自愿性的結合。

1.申請入學制

基于專門教育的教育性、保護性，未成年人的父母或者其他監(jiān)護人、所在學校必要時當然可以通過申請轉學的方式，將嚴重不良行為的未成年人送入專門學校。根據教育部《中小學生學籍管理辦法》（教基一[2013]7號）的規(guī)定，各學段各類學籍變動的具體條件和要求由省級教育行政部門根據國家法律法規(guī)和當?shù)貙嶋H統(tǒng)籌制定。

有權申請轉入專門學校的主體是未成年人的父母或者其他監(jiān)護人、所在學校，二者其一均可以提出。根據義務教育階段學生轉學的相關規(guī)定，未成年人的父母或者其他監(jiān)護人有權提出轉學的申請，說明正當理由，提交相關材料。所在學校對未成年人負有教育職責，目標是立德樹人。當未成年人有嚴重不良行為時，所在學校應當充分利用德育資源和各種教育手段，盡最大努力幫助未成年人在所在學校矯治心理行為偏常。但是，當未成年人的不良行為嚴重到一定程度，所在學校無法或者不足以實現(xiàn)矯治時，可以申請將其送入專門學校。需要注意的是，所在學校申請送專門學校應當堅持必要性原則，不得濫用，不能只要發(fā)現(xiàn)未成年人有嚴重不良行為就不加區(qū)分地申請送專門學校。

申請送專門學校的情形包括無力管教或者管教無效。所謂無力管家，是指已經超出父母或者其他監(jiān)護人、所在學校的控制，不具備相應的能力進行管理教育。所謂管教無效，是指采取了一系列管理教育手段后，未成年人的心理行為偏常沒有改善或者更加惡化。所在學校如何掌握無力管教或者管教無效的標準，應當參考《中小學教育懲戒規(guī)則（試行）》的有關規(guī)定，學生實施屬于預防未成年人犯罪法規(guī)定的不良行為或者嚴重不良行為的，學校、教師應當予以制止并實施教育懲戒，加強管教。如果實施教育懲戒后，已經沒有其他手段或者效果不理想，不足以促使學生引以為戒、認識和改正錯誤的，方才可以提出申請。

申請送專門學校的程序是評估同意后決定。為了防止申請送專門學校的濫用，最大限度地保障未成年人在所在學校接受教育矯治，同時精準識別需要送專門學校接受專門教育的學生，設置了較為嚴格的程序：首先經專門教育指導委員會評估同意，再由教育行政部門決定。專門教育指導委員會主要是對未成年人送專門學校的必要性進行把關。由于專門教育指導委員會是由多部門多人員組成的松散型機構，開展日常的具體評估既不具有可操作性也不具備專業(yè)能力，主要應是委托給專業(yè)的社會組織負責。專門教育指導委員會作出的評估結論，包括同意、不同意。當評估不同意時，當然不能送專門學校。當評估同意后，再由教育行政部門最終作出決定。

2.強制入學制

實踐表明，專門學校在招生上只是以自愿性為主，而且這種自愿既涉及學生本人自愿，還涉及學生家長自愿，就會在社會生活中很難協(xié)調，使我國專門學校的招生陷入困境。如果沒有一定的強制性，如果這種強制性沒有法律、法規(guī)依據，專門學校難以走出招生困境，更難以在預防青少年違法犯罪系統(tǒng)工程中發(fā)揮作用。因此，強制送專門學校的制度是必要的。

強制送專門學校情形需要嚴重不良行為達到一定惡劣程度，對此予以明確限定，不得濫用。實施嚴重危害社會的行為，情節(jié)惡劣或者造成嚴重后果，或者多次實施嚴重危害社會的行為，或者拒不接受或者配合本法第四十一條規(guī)定的矯治教育措施，均表明未成年人的心理行為偏常程度比較高，留在原所在學校以及社區(qū)環(huán)境中很難對其起到教育矯治的作用，也不利于預防他們危害社會的行為反復甚至是惡化。實施嚴重危害社會行為，情節(jié)是否惡劣主要考量主觀惡性程度、手段是否殘忍、是否不計后果、被害人的特征以及人數(shù)、被害人是否有過錯等，后果是否嚴重主要考量造成損害多少、是否導致被害人死亡或者傷殘程度。多次實施嚴重危害社會的行為，已經表明其具有慣犯發(fā)展的傾向，通常來說三次以上即可以認定為多次。拒不接受或者配合本法第四十一條規(guī)定的矯治教育措施，說明適用矯治教育措施已經不具備條件或者不足以解決未成年人的心理行為偏常，有必要將其送專門學校接受專門教育。

強制送專門學校的程序是評估同意+共同決定。公安機關在辦案中發(fā)現(xiàn)未成年人有嚴重不良行為需要送專門學校的，應當提交專門教育指導委員會評估，其同意后再會同教育行政部門共同決定。專門教育指導委員會由教育、民政、財政、人力資源社會保障、公安、司法行政、人民檢察院、人民法院、共產主義青年團、婦女聯(lián)合會、關心下一代工作委員會、專門學校等單位，以及律師、社會工作者等人員組成，開展評估可以委托專業(yè)社會組織負責，并根據評估報告作出同意或者不同意的意見。評估的內容圍繞未成年人的心理行為偏常程度、家庭監(jiān)護以及學校教育情況展開，以此為基礎對必要性作出判斷：適用矯治教育措施是否足以可行和有效，是否需要適用專門矯治教育。如果評估不同意送專門學校，公安機關無法決定送專門學校。以此，可以在一定程度上制約公安機關隨意將未成年人送專門學校。如果評估同意送專門學校，公安機關應當與教育行政部門進行協(xié)商，征求其意見，二者根據情況可以決定送專門學校，也可以根據情況不決定送專門學校。

（三）機構化的矯治措施：專門矯治教育

我國1952年就確立了收容教養(yǎng)制度，以后逐步完善。1979年刑法規(guī)定，因不滿16周歲不處罰的，必要時可以由政府收容教養(yǎng)。1997年修改刑法以及1999年制定預防未成年人犯罪法，基本上重復上述規(guī)定。但是，40多年來，收容教養(yǎng)程序不清、場所不明，實踐中難以發(fā)揮作用，不滿刑事責任年齡的未成年人矯治成為一個社會難題。2016年，國家出臺關于進一步深化預防青少年違法犯罪工作的指導性文件，提出將專門學校作為教育矯治有嚴重不良行為未成年人的主要場所，暢通有嚴重不良行為未成年人進入專門學校接受教育矯治的渠道。2019年，中辦、國辦出臺了關于加強專門學校建設和專門教育工作的指導性文件，進一步提出縣級以上地方政府根據需要合理設置專門學校，招收已滿12周歲不滿18周歲、有嚴重不良行為的未成年人，完善專門教育與收容教養(yǎng)的銜接。近些年，許多全國人大代表、政協(xié)委員也建議，將專門學校作為收容教養(yǎng)的場所。為了貫徹中央有關文件精神，回應代表和委員的呼聲，解決現(xiàn)實存在的難題，在征求中央有關部門意見的基礎上，此次修法對收容教養(yǎng)進行改革完善，不再使用收容教養(yǎng)的概念，將相關措施納入專門教育，建立專門矯治教育制度。

專門矯治教育措施的適用對象。嚴重不良行為包括治安違法行為、不予刑事處罰行為。根據本條的規(guī)定，適用專門矯治教育措施的范圍限于實施刑法規(guī)定的行為、因不滿法定刑事責任年齡不予刑事處罰的，即不予刑事處罰行為。根據刑法的規(guī)定，不予刑事處罰行為包括三類：第一類是已滿十四周歲、不滿十六周歲的未成年人實施的八類重罪以外的觸犯刑法的行為，第二類是已滿十二周歲、不滿十四周歲的未成年人實施的除犯故意殺人、故意傷害罪經最高人民檢察院核準追訴外的其它觸犯刑法的行為，第三類是不滿十二周歲的未成年人實施的所有觸犯刑法的行為。對于這三類不予刑事處罰行為，并不是當然適用專門矯治教育措施，仍需符合必要性原則。根據刑法的規(guī)定，因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令其父母或者其他監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，依法進行專門矯治教育。因此，如何理解必要的時候，成為一個關鍵問題。根據上下條文的邏輯關系，可以看出適用專門矯治教育措施的一個重要前提條件是：矯治教育措施、專門教育措施不足以解決不予刑事處罰行為未成年人的心理行為偏常、無法預防其繼續(xù)危害社會時。換言之，應當堅持專門矯治教育措施適用的最后性。

專門矯治教育措施的適用程序。由于專門矯治教育依托于專門學校執(zhí)行，在適用程序上采取了與強制送專門學校相同的程序，即由，經專門教育指導委員會評估同意，教育行政部門會同公安機關共同決定。專門教育指導委員會評估應當重點評估適用的必要性，特別是應當考慮適用矯治教育、專門教育是否足以解決問題、是否能夠實現(xiàn)預防犯罪的目的。

專門矯治教育措施的執(zhí)行。專門矯治教育的執(zhí)行場所是特定的專門學校，即省級人民政府結合本地的實際情況所確定的專門學校。法律規(guī)定，至少確定一所，但沒有設置上限。為了集中優(yōu)勢資源保障專門矯治教育的專業(yè)性、有效性，避免給其他專門學校帶來不必要的負面影響，原則上應當確定一所或者兩所，轄區(qū)范圍較大或者轄區(qū)內交通較不便利的可以確定兩所以上，但應當避免讓所有的或者過多的專門學校承擔專門矯治教育的職能。由于專門矯治教育適用對象通常是人身危險性較大、心理行為偏常較嚴重的未成年人，為避免適用專門教育的未成年人受到交叉感染，需要在物理空間上采取區(qū)分、隔離的辦法，建立專門場所，包括設置單獨的校區(qū)或者單獨的班級。具備條件的，專門場所的最佳選擇是建立單獨的校區(qū)，在場所人員配備和管理制度上能更好地符合專門矯治教育的需要。專門矯治教育的執(zhí)行方式是閉環(huán)管理。閉環(huán)管理是綜合閉環(huán)系統(tǒng)、管理的封閉原理、管理控制、信息系統(tǒng)等原理形成的一種管理方法。專門矯治教育的閉環(huán)管理，就意味著從轉入專門場所、教育管理、行為矯治、日常行為監(jiān)督、心理行為觀察到定期評估等各環(huán)節(jié)管控到位、措施有力、無縫銜接，形成閉環(huán)管理鏈條。在閉環(huán)管理過程中，除了教育行政部門發(fā)揮作用外，離不開對未成年人的管控和矯治，這就需要公安機關、司法行政部門的配合與參與。因此，在執(zhí)行專門矯治教育時，應當是以上三部門各司其職、相互配合。

由上可見，專門矯治教育制度是對實施了犯罪行為但不滿十六周歲不予刑事處罰的人由政府進行集中矯治和教育管理的一種強制性的教育改造行政措施。這項制度與之前刑法規(guī)定的收容教養(yǎng)所承擔的功能相類似。此次修法，以專門矯治教育替代收容教養(yǎng)后，雖然規(guī)定了適用對象、適用條件、決定程序、執(zhí)行場所等問題，但在性質、期限兩個關鍵問題上尚不明確，而且其決定程序也容易受到質疑。

以往的實踐中，根據規(guī)范性文件，收容教養(yǎng)是由公安機關以行政性程序決定的。對此，大部分學者明確反對。有的認為這有違立法法，違背人權保護精神，也不符合現(xiàn)代法治原則。也有個別學者部分贊同將收容教養(yǎng)的決定權交由公安機關。①相關觀點梳理參見袁林、姚萬勤：《收容教養(yǎng)制度改革研究》，載陳澤憲主編：《行政處罰與羈押制度改革研究》，中國政法大學出版社2016 年版，第128-139 頁。如今，以專門矯治教育替代收容教養(yǎng)后，依然會存在這一爭議。

對于低齡未成年人犯罪，域外其他國家和地區(qū)的具體制度雖有差異，但有一個共同特點，即必要時采取保護性、福利性、強制性并重的機構化教養(yǎng)措施。在我國臺灣地區(qū)，七歲以上至十四歲的人觸犯刑法，不構成刑事案件，只能作為保護案件處理，必要時可以交付安置于福利或教養(yǎng)機構輔導，或者送感化教育處所施以感化教育。②參見臺灣地區(qū)《少年事件處理法》第42 條。在我國澳門特別行政區(qū)，不滿十六歲的青少年違法犯罪后，不構成犯罪，適用教育監(jiān)管措施，其中最嚴厲的是收容，使青少年離開自由環(huán)境而留在少年感化院。③參見澳門特別行政區(qū)“違法青少年教育監(jiān)管制度”第4 條。在日本，未滿十四周歲觸犯刑法的，不構成犯罪，必要時可以被判處入少年院，予以收容。④參見日本《少年法》第24 條。在俄羅斯，免除未成年人刑罰后，可以將他們送往封閉型專門教學教養(yǎng)機構。⑤參見俄羅斯《刑法典》第87 條。在意大利，對于不滿十四周歲的未成年人不可歸罪，但符合重罪、具有危險性等條件時，可以決定將其收容于司法教養(yǎng)院或者特別教養(yǎng)院。⑥參見意大利《刑法典》第224 條。在法國，對于不負刑事責任或者不予刑罰的未成年人，根據需要和年齡可以將其安置在少年救助教養(yǎng)機構、公共監(jiān)督教育或矯正教育機構等場所。⑦參見法國《少年犯罪法》第15-16 條。在波蘭，對不滿十七周歲不需要被追究刑事責任的未成年人，必要時可以將其安置在少年感化中心或者少年矯正機構。⑧參見波蘭《刑法典》第10 條。在希臘，對不滿十三周歲不負刑事責任的未成年人，必要時可以交付安置在適當?shù)慕甜B(yǎng)機構。⑨參見希臘《刑法典》第122 條、123 條、126 條?？梢姡渌麌液偷貐^(qū)都有一項迫不得已才適用的機構教養(yǎng)措施， 而且均是由法院來決定。

就我國而言，專門矯治教育被理解為一項行政性的強制矯治措施，因此決定機關是行政機關，決定程序是行政化的。這其實有進一步討論的空間。之前關于收容教養(yǎng)的性質有不同認識，包括刑事處罰、行政強制措施、行政處罰、治安行政處罰、刑事強制措施、刑事司法保護措施、保安處分措施、保護處分措施、強制性教育改造行政措施、強制性社會預防措施、司法教育矯治措施等。要正確認識替代收容教養(yǎng)的專門矯治教育措施的法律性質，首先要破除誤區(qū)，不能將其歸為制裁或者處罰，其次要立足我國法律體系現(xiàn)有的措施體系，與相似措施進行比較，分析他們的異同。一方面，與強制隔離戒毒、強制醫(yī)療一樣，屬于矯治類措施。另一方面，與強制隔離戒毒這一行政性強制措施不同，與強制醫(yī)療一樣，屬于司法性強制類措施。因此，專門矯治教育的法律性質更應是針對未成年人的司法性強制矯治措施。

因此，由公安機關會同教育行政部門決定專門矯治教育不符合現(xiàn)代化的要求：首先，缺乏必要、有效的事中監(jiān)督，有濫用的可能；其次，公安機關既是事實和行為的調查者，又是矯治措施的裁判者，是典型的“既是運動員、又是裁判員”做法，有違正當程序的要求；最后，專門矯治教育是一項長期限制人身自由的矯治措施，已經超出我國公安機關職權配置范圍。我國公安機關僅有臨時或者短期限制公民人身自由的權限，無決定適用長期限制公民人身自由措施的權力。對此，應當參照強制醫(yī)療程序對專門矯治教育予以司法化改革，采取法院決定的模式。