論著作權(quán)合理使用制度的開放化

梅亞

摘 要：在網(wǎng)絡技術(shù)的快速發(fā)展下，作品的載體和傳播方式發(fā)生巨大的變化，公眾使用作品的需求大量增加，使用方式呈現(xiàn)多元化，傳統(tǒng)的封閉式立法模式的弊端不斷顯現(xiàn)?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》（2020修正）通過引入一般條款和兜底條款完成了向開放式立法模式的轉(zhuǎn)變，增強了合理使用制度的靈活性。但是，一般條款具有天然局限性，我國對于一般條款的規(guī)定過于寬泛且未明確其與特殊條款的關(guān)系，會造成法律適用上的不確定性。建議我國借鑒四要素分析法完善對一般條款的規(guī)定，理順一般條款相對于特殊條款解釋與被解釋的關(guān)系并明確一般條款與特殊條款的適用順序。同時，可以參照日本復合式規(guī)范結(jié)構(gòu)引入“中間層次”的一般條款，構(gòu)建三層次的合理使用規(guī)范結(jié)構(gòu)，為司法實踐提供更為具體的裁判依據(jù)。需要注意的是，日本的合理使用結(jié)構(gòu)以領(lǐng)域分割為前提且缺乏“總括式”一般條款，具有一定的局限性。因此，我國在構(gòu)建開放性合理使用制度時不可照搬他國的經(jīng)驗，而應當通過市場調(diào)研了解國內(nèi)著作權(quán)市場的實際需求，構(gòu)建符合自身國情的合理使用制度。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)法;合理使用;一般條款;三步檢驗法;四要素分析法

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2021）31-0148-04

Discuss on the Opening of the System of Fair Use of Copyright

MEI Ya

（Beijing Celue （Zhengzhou） Law Firm， Zhengzhou Henan 450000）

Abstract： With the rapid development of network technology， the carrier and communication methods of works have undergone tremendous changes， the public's demand for the use of works has increased greatly， the use of works has been diversified， and the shortcomings of the traditional closed legislative model continue to appear. The "Copyright Law of the People's Republic of China" （2020 Amendment） has completed the transition to an open legislative model by introducing general clauses and comprehensive clauses， enhancing the flexibility of the fair use system. However， the general terms have natural limitations， China's regulations on general terms are too broad and the relationship between them and special terms is not clear， which will cause uncertainty in the application of the law. It is recommended that China learn from the four-element analysis method to improve the provisions of general terms， straighten out the relationship between the interpretation and interpretation of general terms relative to special terms， and clarify the order of application of general terms and special terms. At the same time， it is possible to introduce the general terms of the "middle level" with reference to the Japanese compound regulatory structure to construct a three-level rational use regulatory structure， so as to provide a more specific basis for judicial practice. It should be noted that Japan's fair use structure presupposes the division of fields and lacks "overall" general clauses， which has certain limitations. Therefore， China cannot copy the experience of other countries when constructing an open and fair use system， instead， should understand the actual needs of domestic copyright market through market research， and build a reasonable use system that suits our own national conditions.

Keywords： copyright law;fair use;general terms;three-step test method;four-element analysis method

隨著網(wǎng)絡技術(shù)、傳播技術(shù)的迅猛發(fā)展和新作品的不斷增加，作品的合理使用制度受到挑戰(zhàn)。封閉式列舉模式下，必須嚴格按照法律明文列舉的情形判定使用行為是否構(gòu)成合理使用，如果新作品使用方式不在列舉的范疇內(nèi)，只能被認定為侵權(quán)行為。這導致著作權(quán)人的權(quán)利范圍不斷擴大，使用者的需求無法得到滿足，二者之間的利益平衡被打破。相比之下，完全開放式立法模式具有更大的靈活性，其通過法律解釋和類推適用將新的使用方式納入合理使用范疇，從而實現(xiàn)各方利益平衡、適應社會發(fā)展?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》（2020修正）引入了一般條款和兜底條款，形成了開放式立法模式。但也有學者認為，完全開放式立法模式在法律適用上具有不確定性，對于長期采用成文法的我國而言并不適合。2018年，日本通過修改其著作權(quán)法構(gòu)建了領(lǐng)域分割下的復合式合理使用結(jié)構(gòu)，并在此基礎上形成半開放式立法模式，對我國有一定的借鑒意義。筆者以《中華人民共和國著作權(quán)法》（2020修正）中引入的合理使用的一般條款和兜底條款為核心，通過分析和對比國外合理使用制度的優(yōu)劣，擬提出我國開放性合理使用制度的形成路徑。

1 合理使用制度及其開放化的含義

合理使用制度是指在法律規(guī)定的特定情況下，不經(jīng)著作權(quán)人同意而無償使用其已經(jīng)發(fā)表的作品的法律制度。目前，各國的合理使用制度主要分為三種模式：一是以保留法系國家為代表的封閉列舉式立法模式;二是以日本著作權(quán)法為代表的領(lǐng)域分割下的半開放式立法模式;三是以美國為代表的完全開放式立法模式。這三種立法模式都是在特定的歷史背景下形成的，具有一定的正當性，雖然對于合理使用制度范圍的規(guī)定有所不同，但是在本質(zhì)上都是為了平衡各方的利益。

《中華人民共和國著作權(quán)法》（2020修正）將《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》（簡稱《著作權(quán)法實施條例》）第21條作為其第24條第1款，正式引入了一般條款并新增了兜底條款，即第13項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，首次實現(xiàn)了由封閉式立法模式向開放式立法模式的轉(zhuǎn)變。其中，兜底條款可以彌補封閉式列舉方式的缺陷，在不能適用列舉情形時，通過兜底條款進行類推可以將社會發(fā)展中新出現(xiàn)的使用作品方式認定為合理使用;一般條款為適用和解釋兜底條款提供基本原則。

2 現(xiàn)行合理使用制度下開放化路徑的困境

目前，我國已經(jīng)通過引入一般條款和特殊條款，改變了傳統(tǒng)的封閉式立法模式，增強了合理使用制度的開放性。然而，《中華人民共和國著作權(quán)法》（2020修正）對于一般條款和兜底條款的引入方式以及開放性制度的設計存在一些缺陷。

2.1 一般條款的規(guī)定過于寬泛

由于《中華人民共和國著作權(quán)法》（2010修正）所列舉的合理使用情形無法適用于新出現(xiàn)的作品使用行為，因此法官在審理著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件時經(jīng)常突破法律的既有規(guī)定，直接根據(jù)案件的具體情況判斷使用行為是否構(gòu)成合理使用[1]?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》（2020修正）雖然增加了合理使用制度的一般條款和兜底條款，為公眾使用作品的行為提供了法律依據(jù)，也為司法機關(guān)審理案件提供了裁判依據(jù)，但未對一般條款作出詳細的規(guī)定，在具體適用時有可能會出現(xiàn)更大的法律適用空白。

具體而言，我國著作權(quán)合理使用的一般條款僅規(guī)定為“不得影響作品的正常使用，不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”，并沒有對其中的模糊性用語“正?！薄安缓侠怼弊鞒鼋忉尯图毣嶋H上，我國此次規(guī)定的一般條款本質(zhì)上是對國際上通行的三步檢驗法中后兩步的照搬照抄，并沒有根據(jù)國內(nèi)市場需求詳細列舉認定合理使用時需要考慮的因素[2]。需要指出的是，國際公約是適用于所有成員國的原則性規(guī)定，是對其成員國的一種指導，同時也是各個成員國進行各種協(xié)商、最終達成的一種妥協(xié)，體現(xiàn)了對各個成員國利益的兼顧，因此用詞比較模糊[3]。

2.2 未釋明一般條款與特殊條款的關(guān)系

為解決網(wǎng)絡環(huán)境下越來越復雜的作品使用問題，《中華人民共和國著作權(quán)法》（2020修正）引入了《著作權(quán)法實施條例》中規(guī)定的一般條款，既為具體列舉情形中的抽象性用語的解釋提供了原則性指引，又賦予法官一定的自我判斷空間，允許法官在具體案件中對各方的利益平衡根據(jù)自由心證進行衡量，形式上實現(xiàn)了合理使用制度的開放化。但是，《中華人民共和國著作權(quán)法》（2020修正）并沒有對一般條款與特殊條款的適用關(guān)系進行仔細探究，可能造成實踐中的誤用，甚至違背其設立目的。一方面，《中華人民共和國著作權(quán)法》（2020修正）對于一般條款的規(guī)定是對《著作權(quán)法實施條例》的照抄，仍有可能限制合理使用的適用范圍[4]?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》（2020修正）第24條第1款直接將《著作權(quán)法實施條例》第21條規(guī)定的三步檢驗法作為合理使用制度的一般條款，與特殊條款位于同一個條文，沒有闡明一般條款與特殊條款的具體關(guān)系，從形式上看，仍然構(gòu)成對特殊條款的限制。另一方面，《中華人民共和國著作權(quán)法》（2020修正）并沒有明確一般條款和特殊條款的適用順序，有可能誘發(fā)司法實踐中向一般條款逃逸的現(xiàn)象。在司法實踐中，當使用行為不符合法定列舉情形時，行為人往往會以其行為符合一般條款作為侵權(quán)抗辯事由。司法機關(guān)在審理著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件時有可能直接根據(jù)一般條款對作品使用行為作出判斷，而不再適用法律明文規(guī)定的特殊條款，導致本來應當被適用的法律規(guī)則被廢棄[5]。

2.3 缺失“中間層次”規(guī)范

在民法學上，將一般條款分為基本原則性一般條款和裁判規(guī)則性一般條款。一般而言，基本原則性一般條款比較抽象，在應用的過程中需要根據(jù)具體情況作出相應的判斷。裁判規(guī)則性一般條款相對具體，雖然也需要進行一定的轉(zhuǎn)化，但是其適用范圍比基本原則性一般條款小。立法者通過規(guī)定一般條款賦予司法機關(guān)自由裁量權(quán)，為其認定合理使用提供了一個基本方向，但具體如何認定，由法官根據(jù)案情權(quán)衡判斷[6]。這表明在我國，認定合理使用的任務更多地留給了司法機關(guān)，由法官根據(jù)自己的價值判斷解釋一般條款。

3 國外對開放性合理使用制度的探索

在探索開放性合理使用制度的過程中，目前各國形成了兩種模式。

3.1 美國完全開放式立法模式

《美國版權(quán)法》繼承了《英國知識產(chǎn)權(quán)法》的部分內(nèi)容，合理使用制度采取的是完全開放式立法模式。其中第107條規(guī)定了合理使用的4個構(gòu)成要件。一是使用作品的目的，即使用作品是否為了盈利。二是被使用作品的性質(zhì)，即使用的作品是否是已經(jīng)發(fā)表的作品。三是使用作品的程度，即使用作品的數(shù)量以及被使用作品的獨創(chuàng)性大小等要素。一般來說，使用行為構(gòu)成合理使用的概率隨著使用作品數(shù)量的增多而降低，但是當使用他人作品的核心內(nèi)容時，不論使用數(shù)量多少均不構(gòu)成合理使用。四是對被使用作品的市場價值造成的影響。這個要素被認為是最重要、和其他要素聯(lián)系最為緊密的要素，也是認定損害作者權(quán)益的實質(zhì)性要素。這4個要素被認為是美國合理使用制度的一般條款。第108條至122條列舉了合理使用的具體情形，構(gòu)成其特殊條款。

實際上，美國的四要素分析法是法官根據(jù)具體判例所做的總結(jié)和歸納，是法官造法的結(jié)果。四個要素不具有排他性，也不是判斷合理使用的充分條件，只要符合其中一個要件便可成立合理使用。這種立法模式給司法實踐帶來一定的靈活性，但是也導致合理使用的認定具有很大的不確定性[7]。對于同一使用行為是否構(gòu)成合理使用，不同的法官可能有不同的理解和認識，其作出的具體裁判也可能大不相同。這種裁判上的不確定性也導致人們無法認識到自己使用行為的法律后果，本來可以自由使用作品的主體卻因擔心自己使用行為的合法性而放棄作品的使用。因此，美國的合理使用制度也并非總是有利于社會的發(fā)展和進步[8]。

3.2 日本半開放式立法模式

《日本著作權(quán)法》對于合理使用制度一直采取封閉式列舉的立法模式，對作品的使用規(guī)定了嚴苛的條件，加了諸多限制。但在信息網(wǎng)絡時代，封閉式立法模式的弊端不斷顯現(xiàn)，也因為缺乏靈活性、不能適應新技術(shù)的發(fā)展而受到越來越多的批判。因此，日本近年來多次提議修改法律，完善合理使用制度。直到2018年，日本對其著作權(quán)法進行大幅度的修改，通過引入一般條款改變了原有的封閉式立法模式，形成半開放式立法模式。

3.2.1 結(jié)合使用目的和市場因素劃分合理使用情形。日本在2018年修法中結(jié)合使用行為的目的和市場因素將合理使用分為3種類型。一是無害使用，指使用行為一般不會侵害著作權(quán)人的合法權(quán)益的使用行為;二是輕微使用，指會對著作權(quán)人的合法權(quán)益造成輕微損害的使用行為;三是公共政策目的下使用，指對作品的市場造成不利影響，損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，但是為維護公共利益而使用作品的行為。

3.2.2 領(lǐng)域分割下的復合式規(guī)范結(jié)構(gòu)。日本此次修法的另一個創(chuàng)新點就是引入了合理使用制度的一般條款，打破了傳統(tǒng)立法模式的封閉性，增強了合理使用制度的靈活性。例如，《日本著作權(quán)法》第30條第4款規(guī)定了不以享受和欣賞為目的的作品使用。該條文首先根據(jù)使用行為的目的和可能對作品市場產(chǎn)生的影響規(guī)定了該類情形的構(gòu)成要件，然后將原來的列舉情形“為了研發(fā)錄音錄像技術(shù)而使用作品”和“為了利用網(wǎng)絡技術(shù)中的信息分析進行創(chuàng)新而使用作品”規(guī)定為合理使用情形的范例。修改后的《日本著作權(quán)法》又規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，可以將作品的全文進行數(shù)據(jù)化處理并可以開展包含特定關(guān)鍵詞的網(wǎng)上搜索服務，極大地方便了數(shù)據(jù)搜索服務[9]。

4 我國著作權(quán)合理使用制度開放化路徑的選擇

根據(jù)《美國版權(quán)法》，四要素分析法有4個核心要素。而三步檢驗法是用于判斷著作權(quán)法中合理使用行為的標準，包括：合理使用只能在某些特殊情況下使用;合理使用不得與作品的正常利用相沖突;不得損害著作權(quán)人的合法權(quán)益（署名權(quán)、作品名稱權(quán)等）。通過分析我國現(xiàn)行著作權(quán)合理使用制度的困境以及國外開放性合理使用制度的優(yōu)劣，筆者對我國合理使用制度開放化路徑的選擇提出建議。

4.1 細化一般條款的規(guī)定

第一，將要素四“使用行為對被使用作品的市場影響”作為對第二步中“正?！钡慕忉?。當行為人的使用行為對被使用作品的市場造成不利影響時，應當認定該行為影響了著作權(quán)人對作品的正常使用，不構(gòu)成合理使用。

第二，將前三個要素作為對第三步中“不合理”的解釋。從使用作品的目的而言，只有當行為人出于非商業(yè)目的使用作品時才有可能被認定為合理使用行為。從被使用作品的性質(zhì)而言，使用的他人作品必須是已經(jīng)發(fā)表的作品，并且使用作品的程度隨著被使用作品獨創(chuàng)性的提升而降低。從使用作品的程度來看，一般而言，行為人使用他人的作品越多，構(gòu)成合理使用的概率越小，但是當其使用行為構(gòu)成對作品核心內(nèi)容的使用時，應當不再考慮數(shù)量限制而直接將其認定為侵權(quán)行為。

第三，對于三步檢驗法的解釋必須符合利益平衡理論，兼顧著作權(quán)人利益與社會公共利益。

4.2 明確一般條款與特殊條款的法律適用關(guān)系

4.2.1 特殊條款優(yōu)先于一般條款適用。早在2011年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條中對一般條款和特別條款的適用問題已經(jīng)有所說明。該意見規(guī)定在認定新的使用作品行為是否構(gòu)成合理使用時，只有不能適用特別條款時，才可以援用一般條款進行類推。審理著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件時，應當首先考慮特殊條款，不能將一般條款作為第一選擇，只有當行為人的使用行為不在法定列舉情形之列時，法官才結(jié)合案件的具體情況適用一般條款進行權(quán)衡判斷。此外，司法機關(guān)在案件的裁判文書中還應當結(jié)合案情，說明該案適用一般條款的必要性和合理性[10]。

4.2.2 一般條款與特殊條款的解釋與被解釋關(guān)系。根據(jù)前文所述，立法者在制定法律時就已經(jīng)規(guī)定符合特殊條款的使用行為直接構(gòu)成合理使用，無需受到一般條款的再次審查。一般條款主要是對司法機關(guān)適用兜底條款時的限定，而不是對特殊條款的限制[11]。當特殊條款中含有“適當”“少量”等抽象性用語而需要對其進行解釋時，為了更好地保護權(quán)利人的利益，應當根據(jù)一般條款的原則性指引對特殊條款作出準確的解釋，使得對特殊條款的理解符合合理使用制度的立法目的。

4.3 以“中間層次”一般條款為中心的合理使用結(jié)構(gòu)

《中華人民共和國著作權(quán)法》（2020修正）中引入的一般條款擴大了合理使用的適用范圍，但是其標準過于模糊和抽象，在具體應用上有可能導致無法可依。在修訂法律完善著作權(quán)合理使用制度時，我國可以探索一種中間模式，嘗試引入過渡性條款，即“中間層次”的一般條款[12]。這樣一來，既能增強合理使用制度的開放性，又能為法律適用提供依據(jù)。

具體設計如下：首先，規(guī)定總括式的一般條款，即與《中華人民共和國著作權(quán)法》（2020修正）第24條相類似的一般條款;其次，規(guī)定“中間層次”的一般條款，即根據(jù)使用行為的主觀目的以及對被使用作品的市場造成的影響劃分合理使用的具體類型，并規(guī)定各個類型構(gòu)成要件的一般條款;最后，將原有的作為特殊條款的列舉轉(zhuǎn)化成一種示例，為使用者提供使用作品的明確依據(jù)，最大化地減少合理使用法律糾紛案件。同時，通過兜底條款為司法機關(guān)審理著作權(quán)法律糾紛案件預留一定的自我判斷空間，適度增強合理使用制度的開放性。通過這三個層次的構(gòu)建，一方面可以實現(xiàn)合理使用制度的適度開放性和具體可用性，另一方面也可以為司法機關(guān)提供相應的指導和自我裁量空間[13]。

參考文獻：

[1]劉宇暉.論著作權(quán)合理使用擴張適用的路徑選擇[J].知識產(chǎn)權(quán)，2018（10）：59-65.

[2]WANG J，HE T X.To share is fair：The changing face of China's fair use doctrine in the sharing economy and beyond[J].Computer Law & Security Review，2018（1）：15-28.

[3]李琛.論我國著作權(quán)立法的新思路[J].中國版權(quán)，2011（5）：33-35.

[4]盧海軍.論合理使用制度的立法模式[J].法商研究，2007（3）：24-30.

[5]孫山.合理使用“一般條款”駁[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016（10）：56-63.

[6]詹啟智.論合理使用的“其他情形”：對著作權(quán)法修訂草案送審稿的修訂建議[J].科技與出版，2014（9）：51-53.

[7]PARCHOMOVSKY G，GOLDMAN K.Fair Use Harbors[J].Virginia Law Review，2007（6）：1483-1532.

[8]李琛.論我國著作權(quán)法修訂中“合理使用”的立法技術(shù)[J].知識產(chǎn)權(quán)，2013（1）：12-18.

[9]梁慧星.民法解釋學[M].北京：法律出版社，2015：294.

[10]劉明江.著作權(quán)合理使用一般條款與特別條款關(guān)系研究[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（6）：54-65.

[11]李楊.著作權(quán)合理使用制度的體系構(gòu)造與司法互動[J].法學評論，2020（4）：88-97.

[12]謝晴川，何天翔.論著作權(quán)合理使用制度的開放化路徑：以“中間層次”一般條款的引入為中心[J].知識產(chǎn)權(quán)，2019（5）：58-69.

[13]王奧.論著作權(quán)的合理使用問題：以日本修改著作權(quán)法為例[J].法制博覽，2019（25）：174-175.