幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的審查認(rèn)定

黃瑋

一、基本案情

2014年陳某某作為某區(qū)公安分局民警領(lǐng)取了警務(wù)通手機(jī)在日常辦案使用。2015年陳某某通過朋友介紹認(rèn)識(shí)了張某某，2015年陳某某與張某某吃飯后，陳某某的警務(wù)通手機(jī)落入了張某某手中，導(dǎo)致2016 年7 月1 日至2017年8 月10 日期間，張某某、劉某某（均已判決）使用該陳某某的警務(wù)通手機(jī)進(jìn)入警務(wù)查詢系統(tǒng)非法查詢并非法獲取公民個(gè)人信息五萬余條。后經(jīng)某區(qū)公安分局監(jiān)察室于2017 年8 月11 日對(duì)陳某某進(jìn)行多次談話，陳某某于第四次談話中承認(rèn)其將本人警務(wù)通手機(jī)交給張某某使用。后刑偵八隊(duì)于2017 年8 月16 日依法經(jīng)監(jiān)察室轉(zhuǎn)交并立案?jìng)刹椤?/p>

公安機(jī)關(guān)紀(jì)檢部門談話記錄載明，2017年8月12日，陳某某在分局拘留所二樓所稱供述2015年的一天和張某某吃飯，張某某把警務(wù)通要過來，當(dāng)時(shí)因酒后忘記取回。第二天曾打電話讓張某某把警務(wù)通送來，但張某某也沒送來，后因工作沒有需要也沒有取回。

二、分歧意見

對(duì)于陳某某的行為如何定性形成了三種不同的意見：

第一種意見認(rèn)為陳某某的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。理由是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于“幫助犯的正犯化”，即陳某某的幫助行為可以單獨(dú)成立實(shí)行犯，陳某某主觀上具有幫助他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的故意，客觀上提供了刑法第287條之2規(guī)定的“通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”幫助行為，因此陳某某的行為符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件。

第二種意見認(rèn)為陳某某的行為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪的幫助犯。理由是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪沒有被“正犯化”，陳某某的幫助行為不符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪構(gòu)成要件，但主觀上具有幫助故意且客觀上具有幫助行為，符合侵犯公民個(gè)人信息罪幫助犯的構(gòu)成要件。

第三種意見認(rèn)為陳某某的行為構(gòu)成犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。理由是沒有證據(jù)證實(shí)主觀上陳某某與張某某具有侵犯公民個(gè)人信息的共同故意，客觀上因紀(jì)檢部門談話記錄不具有證據(jù)能力，不能證實(shí)陳某某客觀上為張某某提供了幫助行為，本案事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能排除合理懷疑。

三、評(píng)析意見

筆者同意第三種意見，理由如下：

（一）陳某某的行為不符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件

1.根據(jù)法律規(guī)定及刑法理論并不能推導(dǎo)出幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于“幫助犯的正犯化”，[1]所以根據(jù)共犯從屬性原理，當(dāng)行為人明知他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)，仍然為其提供幫助的屬于具有合意，才能夠認(rèn)定為存在意思聯(lián)絡(luò)。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的主觀要件要求行為人必須“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”。“明知”包括確實(shí)知道和可能知道兩種。其中，“可能知道”的認(rèn)定，可以結(jié)合2019年“兩高”《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條所規(guī)定七種情形進(jìn)行推定行為人主觀上“可能知道”。

結(jié)合本案，陳某某主觀上并不明知張某某實(shí)施侵犯公民個(gè)人信息行為。張某某的供述證實(shí)陳某某對(duì)其用警務(wù)通實(shí)施的侵犯公民個(gè)人信息的行為并不知情，且有同案犯劉某某的供述相互印證，也不屬于《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條所規(guī)定的情形，從主觀上無法推定陳某某屬于應(yīng)知他人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)。因此陳某某的行為不符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的主觀要件。

2.根據(jù)刑法第287條之2的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的客觀要件是“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”。警務(wù)通手機(jī)不能機(jī)械地類推解釋為“通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”，在此應(yīng)當(dāng)作實(shí)質(zhì)解釋，在解釋構(gòu)成要件時(shí)，不能脫離案件事實(shí)。[2]即提供警務(wù)通軟件查詢公民個(gè)人信息的功能服務(wù)不等于提供“通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”，提供能上網(wǎng)的智能手機(jī)的行為并不符合本罪的構(gòu)成要件。立法之所以規(guī)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，主要是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)接入、傳輸服務(wù)提供者的主體有提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、通訊傳輸技術(shù)支持的這三類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體。

本案中張某某等人僅能利用的是陳某某配發(fā)警務(wù)通手機(jī)中特有的查詢公民個(gè)人信息的功能，并不是利用手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)方面的支持。張某某等人使用陳某某名下的警務(wù)通手機(jī)的互聯(lián)網(wǎng)功能與其他智能手機(jī)無異，客觀上張某某利用的僅為警務(wù)通手機(jī)的信息查詢功能，而不是為張某某實(shí)施侵犯公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)提供通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持。提供能上網(wǎng)的智能手機(jī)的行為并不符合本罪的構(gòu)成要件，因此陳某某的行為客觀上沒有為張某某等人提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持。

（二）陳某某的行為認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪的幫助犯證據(jù)不足

幫助犯屬于狹義的共犯。認(rèn)定共同犯罪的核心在于將共犯構(gòu)成要件限定在何種范圍的共犯的限定性問題。[3]判斷成立共同犯罪的邏輯應(yīng)該是首先從客觀違法階層看是否有共同客觀行為，再判斷主觀責(zé)任階層是否具有共同故意，在幫助者認(rèn)識(shí)到正犯的行為及其結(jié)果，即使事前沒有與正犯通謀，也成立幫助犯。但缺乏共同故意也沒有幫助行為的情形，不符合主客觀相一致的原則，不構(gòu)成共同犯罪。

1.紀(jì)檢部門談話不具有證據(jù)能力，不能證實(shí)陳某某客觀上為張某某提供了幫助行為，行為是否成立幫助犯，客觀上取決于幫助行為是否促進(jìn)了正犯結(jié)果。[4]認(rèn)定陳某某的行為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪的幫助犯，則必須證明陳某某客觀上實(shí)施了促進(jìn)了張某某侵犯公民個(gè)人信息活動(dòng)的因果性，提供了物理上有形的幫助。因此，需要綜合考慮偵查機(jī)關(guān)搜集各種證據(jù)的證明力，確定是否構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。

本案中，公安紀(jì)檢部門對(duì)陳某某進(jìn)行紀(jì)律談話的時(shí)間系在偵查機(jī)關(guān)對(duì)其采取強(qiáng)制措施之前所作，談話記錄的內(nèi)容承認(rèn)將其本人警務(wù)通手機(jī)交給張某某使用，從表象看與張某某的供述相互印證，可以形成證據(jù)鏈條，但由于證據(jù)的證明力是建立在證據(jù)能力基礎(chǔ)上，紀(jì)檢部門談話記錄沒有刑事訴訟法上的證據(jù)能力，根據(jù)刑事訴訟法第50條規(guī)定可知“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)”。紀(jì)檢部門談話記錄從性質(zhì)上看，是筆錄類證據(jù)，其內(nèi)容具有一定的真實(shí)性和客觀性，但因取證主體和取證程序不符合刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，其性質(zhì)也不同于偵查機(jī)關(guān)通過刑事訊問獲取的犯罪嫌疑人供述。同時(shí)，偵查機(jī)關(guān)依法取得的陳某某供述系在紀(jì)檢部門將本案移交偵查部門到案后，且陳某某供述始終辯解稱張某某手中的警務(wù)通手機(jī)雖系其所有，但其對(duì)于該設(shè)備為何在張某某手中，以及從何時(shí)起在張某某手中等情況均不知情，除涉案人張某某的供述外，沒有其他證人證言和客觀證據(jù)能夠證實(shí)嫌疑人陳某某將手機(jī)交于涉案人張某某。本案證實(shí)陳某某將手機(jī)交于涉案人張某某的證據(jù)僅有張某某供述，且張某某對(duì)于陳某某將手機(jī)交于自己的時(shí)間、地點(diǎn)、方式均不能完整供述，甚至相互矛盾，其供述也不能作為認(rèn)定本案事實(shí)的依據(jù)。故陳某某在公安紀(jì)檢部門談話記錄不能證明移交警務(wù)通事實(shí)的存在，也不能發(fā)生印證張某某供述內(nèi)容證明力，不能證實(shí)陳某某客觀上為張某某提供了幫助行為。

2.幫助者與正犯是否具有共同的犯罪故意是認(rèn)定實(shí)施幫助行為的人與正犯構(gòu)成共同犯罪的關(guān)鍵。明知他人要實(shí)施犯罪是認(rèn)識(shí)因素的重要內(nèi)容。[5]陳某某是否具有明知張某某用警務(wù)通實(shí)施的侵犯公民個(gè)人信息而為其提供幫助的主觀故意，是其構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪的幫助犯的責(zé)任要件，必須通過補(bǔ)充偵查具有共同的犯罪故意證據(jù)以明晰該待證事實(shí)。

承辦人針對(duì)性列出補(bǔ)充偵查提綱，主要的偵查方向分兩方面：一是調(diào)取張某某手機(jī)內(nèi)恢復(fù)的電話、短信、微信聊天數(shù)據(jù)以證實(shí)二人是否具有共同預(yù)謀;二是調(diào)取張某某、陳某某二人銀行流水進(jìn)行比對(duì)，證實(shí)二人是否具有經(jīng)濟(jì)往來及獲利分成的客觀表現(xiàn)。通過銀行流水發(fā)現(xiàn)張某某曾給陳某某轉(zhuǎn)6000元，對(duì)此進(jìn)一步補(bǔ)充調(diào)取了張某某證言、相關(guān)證人證言及書證，均能證實(shí)張某某通過陳某某買紫砂壺的事實(shí)，但仍然無法證實(shí)二人具有共同犯罪的動(dòng)機(jī)及主觀故意。在案證據(jù)不能證實(shí)陳某某明知自己將警務(wù)通手機(jī)交給張某某的時(shí)間、地點(diǎn)、方式。陳某某供述證實(shí)其對(duì)警務(wù)通手機(jī)如何到張某某手中、何時(shí)起在張某某手中等情況均不知情。涉案人張某某幾次供述其從嫌疑人陳某某處借得警務(wù)通手機(jī)，但幾次供述也有所變化，先是供述其從陳某某處借的手機(jī)，陳某某將手機(jī)密碼告知的他。但后來供述是陳某某在與其喝酒并不太清醒時(shí)其將警務(wù)通手機(jī)從陳某某處要走。除涉案人張某某的供述外，沒有其他人的證言和證據(jù)能夠證實(shí)嫌疑人陳某某將手機(jī)交于涉案人張某某。在案證據(jù)無法證實(shí)陳某某與張某某具有共同故意，因此，陳某某主觀上沒有與張某某實(shí)施侵犯公民個(gè)人信息罪的共同故意。

3.本案不能排除合理懷疑，依法作存疑不起訴。所謂“排除合理懷疑”是指對(duì)于犯罪事實(shí)已經(jīng)產(chǎn)生內(nèi)心確信而不再有任何證據(jù)支持或者符合經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯法則的疑問。[6]在檢察機(jī)關(guān)窮盡審查起訴階段二次補(bǔ)充偵查程序后所搜集的證據(jù)依然無法直接證實(shí)案件事實(shí)真相的情況下，在沒有充分的證據(jù)能夠證實(shí)嫌疑人陳某某犯罪行為的情況下，不能排除陳某某辯解稱警務(wù)通手機(jī)系丟失或被竊取的合理性和可能性，應(yīng)當(dāng)依法作存疑不起訴決定。侵犯公民個(gè)人信息罪的幫助犯要求與實(shí)行犯具有共同故意，無幫助故意則不構(gòu)成本罪，也不構(gòu)成共同犯罪，因此不能排除陳某某所配警務(wù)通系疏于保管的主觀心態(tài)及客觀行為導(dǎo)致其落入張某某之手。因此，本案認(rèn)定陳某某構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪的幫助犯事實(shí)不清，證據(jù)不足。

四、結(jié)語

結(jié)合本案證據(jù)雖不能認(rèn)定陳某某的行為系犯罪行為，但客觀上造成了他人利用警務(wù)通實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，公民權(quán)益受到侵害的結(jié)果，公安機(jī)關(guān)對(duì)警務(wù)通手機(jī)存在管理不善現(xiàn)象，致使陳某某在使用警務(wù)通手機(jī)時(shí)出現(xiàn)失職行為。承辦人依據(jù)《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》，依法向公安機(jī)關(guān)制發(fā)檢察建議，建議公安機(jī)關(guān)對(duì)陳某某作出黨紀(jì)政紀(jì)處理，并依法加強(qiáng)警務(wù)通手機(jī)的監(jiān)管，防止利用警務(wù)通手機(jī)犯罪的情況再次發(fā)生。

公安機(jī)關(guān)收到檢察建議后及時(shí)整改，并針對(duì)檢察建議書提出的隱患整改問題制定相關(guān)措施規(guī)定，加強(qiáng)警務(wù)通手機(jī)的監(jiān)管，治理防范的具體措施有：一是完善通登記管理制度，完善和加強(qiáng)警務(wù)通手機(jī)的登記管理，確保每一部警務(wù)通手機(jī)的持有人信息準(zhǔn)確，責(zé)任落實(shí)到人;二是建立使用報(bào)告制度，加強(qiáng)警務(wù)通手機(jī)的使用和交接報(bào)告，隨時(shí)掌握警務(wù)通手機(jī)的使用情況和持有情況，并定期檢查警務(wù)通手機(jī)的持有情況，杜絕警務(wù)通手機(jī)遺失不上報(bào)的情況;三是建立監(jiān)管長(zhǎng)效機(jī)制，隨時(shí)對(duì)民警使用警務(wù)通手機(jī)的情況進(jìn)行監(jiān)督和管理，由紀(jì)檢和督察部門負(fù)責(zé)對(duì)民警使用警務(wù)通手機(jī)的行為進(jìn)行查處;四是建立責(zé)任懲戒制度，對(duì)違規(guī)使用警務(wù)通手機(jī)的行為進(jìn)行查處，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，依法依規(guī)進(jìn)行懲處，并要求全局每名民警簽署保密責(zé)任書，明確職責(zé)。

注釋：

[1]參見張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，《政治與法律》2016年第2期。

[2]參見張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。

[3]參見[日]佐伯仁志：《刑法總論》，于改之譯，有斐閣 2013年版，第370頁(yè)。

[4]參見黎宏：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的性質(zhì)及其適用》，《法律適用》2017年第21期。

[5]參見陳興良、周光權(quán)、車浩編：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016年版，第519頁(yè)。

[6]參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2012年版，第306頁(yè)。