美國在網(wǎng)絡主權問題上的立場變化及啟示

余建川

(武漢大學中國邊界與海洋研究院, 國家領土主權與海洋權益協(xié)同創(chuàng)新中心 武漢 430072)

0 引 言

“網(wǎng)絡主權”是主權概念在網(wǎng)絡空間中的產(chǎn)物，我們現(xiàn)在所說的網(wǎng)絡主權，首先是傳統(tǒng)主權的線上延伸和表現(xiàn)，在內部表現(xiàn)為國家獨立自主地發(fā)展和管理本國網(wǎng)絡事務；對外表現(xiàn)為防止本國網(wǎng)絡遭受外部入侵和攻擊[1]。 但它又不僅僅是主權的線上延伸形式，而是經(jīng)由一個獨立的法律形成過程形成的受秩序價值約束的一種相對主權形式。由于當代社會對主權概念本身存在爭議以及對網(wǎng)絡空間這一領域的性質存在不同的理解[2],國際社會對網(wǎng)絡主權問題的爭議由來已久，莫衷一是。目前，世界各國都將網(wǎng)絡空間視為國際關系的一個關鍵領域。他們幾乎同樣迅速地認識到發(fā)展國際法理論和學說的重要性，以證明他們在這一新興領域的行動是正確的。然而，囿于種種政治的或法律的原因，國家對可適用的法律的表述并不成體系，而多集中在宣言性質的戰(zhàn)略安排，因此研究相關法律文件顯得尤為必要。通過考察美國《情報活動中的國際法律問題評估》(1999年)和《在軍事行動中使用網(wǎng)絡能力的國際法框架》(2017年)，并結合《網(wǎng)絡行動國際法塔林手冊2.0》明示或暗含的網(wǎng)絡主權理念，可以看到美國在網(wǎng)絡主權問題上立場的微妙變化。這對如何堅持作為我國參與和推動網(wǎng)絡空間全球治理進程的核心理念之一的網(wǎng)絡主權，并爭取國際社會的共識，構建網(wǎng)絡空間命運共同體具有重要意義。

1 從《情報活動中的國際法律問題評估》(1999年)到《在軍事行動中使用網(wǎng)絡能力的國際法框架》(2017年)

1.1《情報活動中的國際法律問題評估》(1999年)1999年，美國國防部總法律顧問辦公室發(fā)表了一份題為《情報活動中的國際法律問題評估》的評估報告(下稱《評估》)，評估了國防部越來越多的信息化行動，包括網(wǎng)絡行為所引起的國際法律問題?！对u估》涉及的范圍非常廣泛，包含了國際法中的戰(zhàn)爭法、空間法、通信法等[3]?？偟膩砜?，雖然《評估》并沒有對領土主權原則進行集中的論述，而是將主權理念貫穿在整個評估中，更為重要的一點是，《評估》不僅將主權定性為國際法的主題，而且也是有可能限制國家在網(wǎng)絡空間行動的行為規(guī)則。

《評估》首次對領土主權的概念進行了廣泛的調查，它對領土主權的定性強調歷史和實踐中伴隨的獨立性和排他性。《評估》承認主權的背景性質，并將兩種伴隨新的國際關系領域發(fā)展起來的國際法律制度——航空法和空間法對主權問題的處理進行了對比?！对u估》指出，雖然未經(jīng)允許飛越他國的領空被視作“嚴重侵犯主權和領土完整”，但飛越領土邊界以上的外層空間的軌道并不被認為是對主權的侵犯。遺憾的是，《評估》并沒有具體解釋造成這種差異的原因，它更為重要的指示意義在于它絕不質疑領土主權原則作為行為規(guī)則的一般規(guī)范性?！对u估》進一步推測說，外層空間被視為“不在任何國家的領土主張范圍之內”。

《評估》援引了國際法院裁判的科孚海峽案，對與領土主權有關的一項行為規(guī)則表達了同樣的支持。對于國際法院關于“英國軍艦進入阿爾巴尼亞水域構成對阿爾巴尼亞領土主權的侵犯”這一結論，《評估》的立場是，該判決支持“承認關于侵犯的一般國際法”，但同時又說，對此類違反行為的補救辦法是有限的——可能只是宣布不法性。即便如此，《評估》仍然清楚地表明了排他性的保證、不侵犯的義務和破壞領土完整的非法性質。

接著，《評估》對網(wǎng)絡行動是否相當于根據(jù)《聯(lián)合國憲章》使用武力或進行武裝攻擊的問題進行了討論，進而簡要并有先見之明地考慮了未經(jīng)授權侵入另一國網(wǎng)絡基礎設施的法律意義?！对u估》明確支持采用自助方式打擊或反擊此類入侵行為。在談到這類網(wǎng)絡行動的法律定性時，評估認為，未經(jīng)授權的電子入侵另一個國家的計算機系統(tǒng)很可能最終被視為對受害者主權的侵犯，甚至可以被認為是對一國領土的實際侵犯。但這些問題尚未在國際社會間得到充分的認識和妥善的解決。此外，未經(jīng)授權訪問一個國家的計算機系統(tǒng)的行為會產(chǎn)生漏洞，因為入侵者可以訪問系統(tǒng)中的信息，而且他可能會損壞數(shù)據(jù)或降低操作系統(tǒng)的性能。如果未經(jīng)授權的計算機入侵可以被可靠地定性為故意的，而且可以歸咎于另一個國家的代理人，那么受害國至少有權利提出抗議，很可能在某種程度上有信心獲得國際社會的同情。

雖然《評估》似乎保留了對所有未經(jīng)同意的網(wǎng)絡入侵都構成對主權的侵犯的最終判斷，但它提供了令人信服的論據(jù)來支撐這樣的結論。支持訴諸自助方式表明支持了以下結論：未經(jīng)授權的網(wǎng)絡入侵可能構成非法活動，并引發(fā)國際法上的反措施。更重要的是，文中再次明確支持禁止未經(jīng)同意的網(wǎng)絡入侵的一般行為規(guī)則。

《評估》是美國近二十年來關于國際法如何適用于網(wǎng)絡空間行動的最全面、最權威的聲明[4]。 雖然隨著美國在網(wǎng)絡空間領域經(jīng)驗的積累，美國在網(wǎng)絡主權問題上的法律分析和理論將會日趨成熟，但美國并沒有對《評估》進行實質性的更新。如2012年，美國國務院法律顧問Harold Koh說，“在網(wǎng)絡空間開展活動的國家必須考慮到其他國家的主權，包括武裝沖突以外的其他內容”[5]；2015年，包括美國在內的20國集團領導人聲明“國際法，特別是《聯(lián)合國憲章》，適用于國家使用信息和通信技術的行為。我們承諾，所有國家在使用信息和通信技術時都應遵守負責任的國家行為規(guī)范”[6]。以上內容在分析的廣度和深度方面都不如《評估》所作的分析。《評估》是一個罕見的國家層面的法律立場，它公開表達對國際關系的一個新興領域的較為成熟和徹底的國際法評價。

1.2《網(wǎng)絡行動國際法塔林手冊2.0》《網(wǎng)絡行動國際法塔林手冊2.0》(下稱：《手冊》)由北約智庫“網(wǎng)絡合作防御卓越中心”發(fā)起完成，于2017年2月由英國劍橋大學出版社正式出版，中文版本由黃志雄教授等人翻譯，于2017年12月出版。[7]與1999年國防部的評估一樣，《手冊》涉及的國際法主題非常廣泛。手冊包括四個部分，共計二十章，內容涉及主權、審慎、管轄權、和平解決爭端、禁止干涉、使用武力、集體安全、武裝沖突法等領域，基本上形成了一個網(wǎng)絡空間國際規(guī)則體系。[8]。雖然在手冊的權威性方面，《手冊》項目主任Michael N. Schmitt教授解釋到《手冊》是專家個人名義對現(xiàn)行法律的看法的產(chǎn)物，不能直接代表專家所在國的觀點[7]。但本文認為分析《手冊》中明示或者暗含的主權理念，至少有助于了解美國在網(wǎng)絡主權問題上的現(xiàn)行立場及將來可能發(fā)展的方向。這是因為：第一，美國總體上對《手冊》的態(tài)度是積極肯定的，尤其是美國國務院法律顧問Brian J. Egan在作“國際法與網(wǎng)絡空間的穩(wěn)定”演講時，多次肯定《手冊》，稱它將國際法適用于網(wǎng)絡空間“做出了無疑是巨大和深思熟慮的努力”[8]。第二，Michael N. Schmitt教授對《手冊》的權威性作出的上述保守性的解釋，很大程度是因為某種政治因素的影響以及謹慎對待作為確定國家實踐和法律確信的證據(jù)的需要。因為他同時在《手冊》的導言中提到，荷蘭外交部召集各國參與“海牙進程”，有助于確?！妒謨浴犯从趪?而非個人)對有關法律的理解[7]。對此荷蘭外交大臣貝爾特·孔德爾斯也稱進程為專家組提供了洞察各國實踐的機會[7]；愛沙尼亞總統(tǒng)托馬斯·亨德里克·伊爾韋斯贊揚《手冊》本身擺脫了政治的束縛，并將為政府尋求進一步明確其在網(wǎng)絡空間的權利和義務提供藍圖[7]。第三，根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條第一段第四款的規(guī)定，在第五十九條規(guī)定之下，司法判例及各國權威最高之公法學者學說，作為確定法律原則之輔助資料者，裁判時應適用?？紤]到《手冊》成熟的參與度：該項目吸引了包括中、美、英、法、俄聯(lián)合國五大常任理事國在內的多個深受影響的主權國家(specially affected states)和國際組織的法律顧問的參與；完整的覆蓋范圍：《手冊》涵蓋了各國法律顧問在網(wǎng)絡活動領域可能遇到的各項國際公法制度；規(guī)范的起草過程：包括正式、非正式的研討會以及荷蘭政府召集的“海牙進程”對《手冊》草案進行評論。即使《手冊》不能直接作為識別習慣國際法的法律確信的表達，也至少可以作為確定法律原則的輔助資料，明示或暗含了美國在網(wǎng)絡空間主權的立場。這也是研究美國在網(wǎng)絡空間主權問題上無法回避《手冊》的原因。

和評估一樣，網(wǎng)絡空間的主權也是首先討論的問題之一。主權這一章包含了五項規(guī)則，基本上表達了《手冊》關于主權的立場?！妒謨浴肥紫纫?guī)定了主權原則作為一般原則，適用于網(wǎng)絡空間，接著它指出主權有內、外兩方面要素，分別是對內主權(規(guī)則2)——一國在遵守其國際法義務的前下，對其領土內的網(wǎng)絡基礎設施、人員和網(wǎng)絡活動享有主權權威；對外主權(規(guī)則3)——一國在其對外關系中可自由開展網(wǎng)絡活動，除非對其有約束力的國際法規(guī)則作出相反規(guī)定。在此基礎上，《手冊》還指出一國不得從事侵犯他國主權的網(wǎng)絡行動(規(guī)則4)及主權豁免和不可侵犯性——一國針對享有主權豁免的平臺上的網(wǎng)絡基礎設施采取任何干涉行為，均構成對主權的侵犯，而不論該平臺位于何處(規(guī)則5)。

除了引用條約、案例等資料外，《手冊》還引用了聯(lián)合國召集的一個政府專家組最近的兩份報告，以支持將主權原則應用于網(wǎng)絡空間。2013年政府專家組的報告提到，國際法，特別是《聯(lián)合國憲章》是適用的，對于維護和平與穩(wěn)定，促進開放、安全、和平和無障礙的信息和通信技術環(huán)境至關重要。國家主權和源自主權的國際準則和原則適用于國家開展與信息和通信技術有關的活動，并適用于國家對其境內信息和通信技術基礎設施的管轄權[9]。2015年專家組就規(guī)范、規(guī)則或者國家在網(wǎng)絡領域責任以及建立信任措施并建設可在全球范圍實施的國際合作達成了實質性共識報告。報告指出，各國在使用信息和通信技術時，除其他國際法原則外，必須遵守國家主權、主權平等、以和平手段解決爭端和不干涉他國內政等原則[10]。

以上兩份報告被聯(lián)合國以成果文件的形式確認下來，聯(lián)合國于2015年12月16日第79次全體會議以協(xié)商一致方式通過決議《關于信息社會世界首腦會議成果文件執(zhí)行情況全面審查的大會高級別會議成果文件》，其中明確指出，我們確認國際法，特別是《聯(lián)合國憲章》在各國建立使用信息和通信技術的信心和安全性方面的重要作用，并歡迎從國際安全的角度看信息和電信領域的發(fā)展政府專家組2013年和2015年的報告[11]。相較于聯(lián)合國政府專家小組在2010年發(fā)表的一份早期報告“建議開展對話，制定針對網(wǎng)絡空間的規(guī)范，加強國家間的合作和建立信任措施”，2013年和2015年的兩份報告明確指出國際法適用于網(wǎng)絡空間，是網(wǎng)絡空間共識的重要一步。

《手冊》總結了它對網(wǎng)絡空間主權的理解，指出位于一個特定國家領土上的網(wǎng)絡基礎設施連接到網(wǎng)絡空間，不能解釋為該國放棄其主權?！妒謨浴匪钢鳈嘣瓌t涉及網(wǎng)絡空間的物理層、邏輯層和社會層。硬件和電纜、路由器、服務器和計算機等在內的基礎設施，應用、數(shù)據(jù)和協(xié)議代碼，參與網(wǎng)絡活動的個人和團體都以某種方式被國家主權所涵蓋。雖然《手冊》在法律適用性問題上保持共識，但在網(wǎng)絡空間執(zhí)行法律的問題卻缺乏必要的共識。例如，個別專家認為國家在遵守國際法特定限制的前提下，亦有權對屬于其政府或國民在其境外存儲或傳輸?shù)臄?shù)據(jù)行使主權權利，包括管轄權。多數(shù)專家則反對，他們認為各國對位于境外的數(shù)據(jù)并不享有上述主權，除非國際法上有明確規(guī)定?！妒謨浴纷罱K形成了主權行為規(guī)則。該規(guī)則規(guī)定，“一國不得從事侵犯他國主權的網(wǎng)絡行動”。該規(guī)則的重要性主要在于它將侵犯主權的行為定性為國際不法行為，在具體的解釋中，《手冊》說明了與主權相關的獨立性和排他性相悖的網(wǎng)絡活動的范圍。

與《評估》一樣，《手冊》也面臨國家實踐中的漏洞，使其法律結論更加復雜。在此情況下，它利用一系列假設性的例子來說明網(wǎng)絡活動與主權所提供的保護之間的關系，即努力解決法律和事實的雙重問題。在某些情況下，對非網(wǎng)絡實例的事實類比有助于分析。例如，一國在未經(jīng)他國同意或缺乏國際法上的其他正當事由時，物理上進入他國領土或領空，則構成對主權的侵犯。為了說明這一點，該手冊介紹了一個例子，如果一國的情報人員使用USB閃存盤將惡意軟件植入另一國境內的網(wǎng)絡基礎設施，這是對后者主權的侵犯。

然而，并非《手冊》考慮的所有網(wǎng)絡場景都能提供如此有用的事實類比。例如，對于在一國領土內產(chǎn)生影響的遠程網(wǎng)絡行動的法律定性國際法上尚無定論。對此，《手冊》提供了兩個不同的標準來評價遠程網(wǎng)絡行動的合法性：一是對目標國領土完整造成的損害程度；二是是否干擾或篡奪了政府的固有職能。對于第一個標準項下，既沒有造成物理損害也沒有造成功能喪失的網(wǎng)絡行動，部分專家認為造成網(wǎng)絡基礎設施或者遠程運行方式發(fā)生改變的網(wǎng)絡行動，如在系統(tǒng)中惡意植入軟件、安裝后門等，足以構成對主權的侵犯。他們認為這種解釋符合主權原則的目的和宗旨，即各國有對“入境及境內活動進行全面管控的權力”。也有專家對此表示反對，他們不認為所有未經(jīng)同意的接觸就侵犯了主權。他們認為簡單化的遠程訪問并沒有實質上的干擾，也沒有充分損害獨立性和排他性，因此不涉及侵犯主權。然而，他們也承認造成物理損害、功能喪失或政府固有職能受損的遠程網(wǎng)絡行動相當于侵犯主權。還有一些專家不認為遠程網(wǎng)絡行動是對主權的絕對侵犯，即使在造成實際物理損害或功能喪失或政府職能受損的情況下也是如此。他們認為物理損害或傷亡只是分析網(wǎng)絡行動是否構成侵犯主權的一個相關因素，而非決定因素。

在第二個標準項下，以效果為基礎的分析考慮到網(wǎng)絡行動在多大程度上干擾了一國政府的固有職能。這一觀點認為，一國享有行使及決定如何行使政府的固有職能的排他性權利，破壞或阻礙“政府的固有職能”的國家的網(wǎng)絡行動構成對主權的侵犯。這種觀點并不認為有形損害、傷亡、功能喪失或未造成功能喪失的各類情形是構成主權侵犯的要件，而是通過政府治理角度衡量?！妒謨浴穼⑸鐣铡⑴e行選舉、征稅、有效開展外交或者履行重要國防活動作為政府的固有職能范圍。雖然一國對其他國家政府職能的干預可能涉及國際法上的“禁止干涉原則”，但《手冊》澄清說，不干涉原則需要具備“脅迫”這一構成要件，但在侵犯主權的情形下，相關行為發(fā)生的國家未被強制要求以非自愿的方式行事，或非自愿地放棄以特定方式行事，因此并不一定需要以“脅迫”作為構成要件。此外，《手冊》還指出，政府固有職能與內政雖然在概念上有所重疊，但并不完全相同。

現(xiàn)行國際法對和平時期的間諜活動本身并沒有給與直接的法律評價，但《手冊》對作為和平時期間諜活動一部分進行的網(wǎng)絡行動提出了自己的結論。雖然和平時期的間諜活動本身并不受國際法的禁止，但如果間諜活動的行動方式是通過違反《手冊》的規(guī)則，如未經(jīng)同意的物理入侵行為，則可能構成侵犯主權。也有專家認為，和平時期的間諜活動是普遍的國家實踐，因此并不排除進行間諜活動時允許對主權的侵犯。

當然，《手冊》并不認為主權是絕對的，而認為主權是相對的。例如在 “對內主權”下，《手冊》規(guī)定，一國可對網(wǎng)絡的物理層、邏輯層和社會層采取其認為必要的措施，但被具有約束力的國際法規(guī)范——如國際人權法——所禁止的例外約束。當前的國際法律制度對主權的獨立性作出了一些例外規(guī)定，如海上的無害通過制度和空氣空間的過境通行制度，都對一國的主權做出了一定的限制。但《手冊》拒絕對網(wǎng)絡空間適用此類例外，而是從一般國際法適用領土主權的基本規(guī)則?？傊?，《手冊》對網(wǎng)絡空間主權的理解是實質性的，可以窺見美國在網(wǎng)絡主權問題上的基本立場。美國在任何重大方面都不會放棄訴諸網(wǎng)絡手段或在其領土上管理網(wǎng)絡基礎設施等方式行使網(wǎng)絡主權。國家網(wǎng)絡能力的發(fā)展水平也不能成為任意訪問其他國家基礎設施的借口，因為這種遠程訪問行動有可能涉及到對領土主權的干涉。囿于對國家有限的、公開的法律結論的謹慎解釋，《手冊》關于網(wǎng)絡空間領土主權的結論乍看似乎并不是一個重要的或可能的爭論點。但很快美國方面就出臺了新的法律文件，否定了這一結論。

1.3《在軍事行動中使用網(wǎng)絡能力的國際法框架》2017年1月19日，美國國防部總法律顧問向美國戰(zhàn)斗員指揮部發(fā)布了一份題為“在軍事行動中使用網(wǎng)絡能力的國際法框架”的備忘錄(下稱《備忘錄》)[4]。與《評估》一樣，《備忘錄》規(guī)定了與網(wǎng)絡空間軍事行動有關的許多國際法律問題。它之所以值得我們給與關注不僅在于它的出臺時機和它規(guī)定的問題的緊迫性，更在于它明確否定了《手冊》所描繪的主權前景?！秱渫洝穼χ鳈嗟姆尚Яμ岢隽艘粋€很大的限制：將領土主權作為國際法的一項組織原則，具有基礎性，但缺乏獨立或實質性法律效力。在許多方面，《備忘錄》把網(wǎng)絡空間的領土主權描述為名義上的，因此國家只是名義上的網(wǎng)絡基礎設施的主權國。因此，它的法律結論使未經(jīng)同意侵入他國的網(wǎng)絡空間的行動合法化，因此值得認真關注。

《備忘錄》中許多一般性指導意見只是對現(xiàn)有法律原則的簡單重復。例如，《備忘錄》確認，網(wǎng)絡空間的軍事行動必須遵守國際法，包括戰(zhàn)爭法?！秱渫洝愤€闡述了不干涉的原則。網(wǎng)絡空間的行動涉及不干涉原則，但其具體運作方式仍不清楚，隨著時間的推移，國家實踐將進一步完善它適用的方式。與此同時，《備忘錄》還注意到“對于既不使用武力，也不違反不干涉原則的軍事網(wǎng)絡活動，目前國際法基本上沒有對此作出規(guī)定，當這種行動出現(xiàn)時，即對現(xiàn)行國際法提出了挑戰(zhàn)”。對此，《備忘錄》的結論是，網(wǎng)絡行動發(fā)生地或行為影響地的國內法可能是可適用的相關的法律。但在低烈度的網(wǎng)絡操作領域——不使用武力或不違反不干涉原則的網(wǎng)絡行動——《備忘錄》沒有指出普遍適用的國際法限制。

基于對主權的一般性理解，《備忘錄》得出了對網(wǎng)絡空間主權的直接立場，它警告說，“主權可能會影響網(wǎng)絡空間軍事行動的進行，需要仔細的法律分析。” 它把主權定性為“國際法的基本原則”。和《手冊》一樣，《備忘錄》也確認了主權包括內部和外部兩個方面。主權的內部方面體現(xiàn)為國家在控制其領土方面享有的獨立性和排他性。主權的外部方面是指國家在外交往中的平等性和獨立性以及不受約束的普遍自由。同《手冊》一樣，備忘錄強調主權不是絕對的。它將國際法定性為對主權的一系列限制。在這方面，它援引了《聯(lián)合國憲章》、自衛(wèi)權、戰(zhàn)爭法和國際人權法。

雖然《備忘錄》承認主權原則是國際法的一項基本原則，但同時指出主權原則本身并不是對國家行動自由的限制，它提到“沒有足夠的國家實踐或法律確信證據(jù)支持主權是一項具有約束力的法律規(guī)范，禁止一國采取網(wǎng)絡行動，導致對另一國的基礎設施產(chǎn)生影響，或在另一國明顯發(fā)生這種行為”?！秱渫洝愤€認為主權原則本身并不妨礙各國有對其他國家的恐怖分子使用的網(wǎng)絡基礎設施采取網(wǎng)絡行動，即使沒有得到后者的同意，只要該行動沒有使用武力或進行干預。《備忘錄》指出，國家可采取外交交涉(如抗議、游行等)和反報(如撤銷有利的貿易慣例等)等手段作為遭受到在干預門檻之下的網(wǎng)絡入侵的補救辦法。抗議和游行是各國表示不贊成的常用外交手段。但是，《備忘錄》并沒有對遭受網(wǎng)絡入侵的國家是否可以采取反措施(可能涉及非法行為)作出規(guī)定，因此，根據(jù)《備忘錄》的指引，一國不能采取相當于干預的行動來應對本身并不等同于干預或使用武力的網(wǎng)絡行動。

總之，《備忘錄》肯定了國際法適用于網(wǎng)絡空間中的各項行動，其中禁止使用武力和禁止干涉則是對網(wǎng)絡空間行動的限制性原則，這些限制奠定了網(wǎng)絡空間不法行為的基礎。雖然《備忘錄》承認一國享有控制領土的主權權威，并排除他國的干涉(與《手冊》中規(guī)定的內部主權含義相當)，但它并不意味著一國有義務認為自己在法律上被排除在另一國領土內的未經(jīng)同意的行動之外。根據(jù)《備忘錄》，未經(jīng)領土國同意干涉網(wǎng)絡基礎設施完整性、侵入此類網(wǎng)絡基礎設施、甚至可能改變此類系統(tǒng)或其數(shù)據(jù)而不產(chǎn)生使用武力或干預效果的國家網(wǎng)絡行動不構成國際不法行為。

《備忘錄》作為美國美國國防部的正式法律文件，反映了美國在網(wǎng)絡主權問題上的立場。但《備忘錄》的立場讓世界各國，甚至美國國內的法律顧問很難預測美國未來在網(wǎng)絡空間可能的行動，特別是它將在多大程度上認為未經(jīng)同意的入侵是合理的，以及美國將如何應對未經(jīng)同意的入侵其領土上的網(wǎng)絡基礎設施。

2 網(wǎng)絡空間主權邊界的幾個硬核問題

通過對上述三個文件的法律考察，我們很容易發(fā)現(xiàn)《手冊》和《備忘錄》雖然都認可主權原則是國際法和國際關系的基本原則之一，且認可國際法的基本原則在網(wǎng)絡空間中的適用性，但兩者對于侵犯主權是否構成國際不法行為尚存在爭議，這對于理解網(wǎng)絡空間主權的邊界至關重要。

2.1原則與規(guī)則：堅持領土主權原則的拘束力《手冊》認為一個行為只要違反國際法原則，則應被定性為國際不法行為，而《備忘錄》主張將法律原則與行為規(guī)則區(qū)分開來，只有當一個行為違反了某一具體的行為規(guī)則時，才能被認定為國際不法行為。對此，我們應該堅持作為維護國家間和平關系的重要保障的領土主權原則，對國家行為具有拘束力。因為如果根據(jù)《備忘錄》的指引，原則本身不是行為規(guī)則，而是構成這些行為規(guī)則的基礎。據(jù)此，國際法原則并不能自行生效，而要經(jīng)轉化成具體的規(guī)則才能生效，就像國際法的國內效力一樣。這樣，領土主權原則便不能直接約束到那部分尚未構成使用武力或者干預的門檻的網(wǎng)絡行動。但在網(wǎng)絡空間的實踐中，這部分“低烈度”的網(wǎng)絡行動恰恰是美國利用技術實力謀求網(wǎng)絡空間中霸權的慣常做法。所以，必須堅持領土主權原則的拘束力，以應對美國在網(wǎng)絡空間“以實力求和平”的戰(zhàn)略目標。

實際上，關于原則和規(guī)則的拘束力之爭，在國際法的條約實踐和司法實踐中是有跡可循的：回顧國際法上的做法，有些條約賦予國際法原則以充分的法律效力，授權其適用于裁判。例如，《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第21條第(一)款第2項規(guī)定“本法院應適用的法律依次為：……2. 其次，視情況適用可予適用的條約及國際法原則和規(guī)則……”。換句話說，無論原則有沒有經(jīng)過具體的條約確定下來，或者原則是否細化成具體規(guī)范某一行為的規(guī)則，違反國際法原則的行為都會構成不法行為。事實上，具體區(qū)分原則和規(guī)則也并沒有特別的實踐意義。例如，Crawford教授就認為國際法原則可以指習慣國際法規(guī)則，也可以指《國際法院規(guī)約》第38條第1款(c)項中的一般法律原則，或基于現(xiàn)行國際法的司法推理基礎上的某些邏輯命題。[12]一條完整的法律規(guī)則通常包含著假定條件、行為模式和法律后果三個要素，事實上國際法原則也同樣包含著規(guī)則可能包含的權利和義務。例如，在戰(zhàn)爭法規(guī)范中，一國違反區(qū)分原則將被視為國際不法行為，那么將侵犯主權原則的行為視為國際不法行為又緣何不可？誠然，區(qū)分原則在二十世紀的條約中更為清晰地被表達為具體的規(guī)則。但是，這種演變并不妨礙違反先前存在的原則本身構成武裝沖突期間的不法行為。再如，對于不干預原則而言，現(xiàn)行國際法并沒有某一具體的條約，將其細化為某一具體的規(guī)則。但是世界各國普遍認為不干預原則是一條具有約束力的國際法規(guī)范，國際法院也對此予以了確認。尼加拉瓜境內和針對尼加拉瓜的軍事和準軍事活動(尼加拉瓜訴美國)一案中，法院駁斥了這樣的論點：即規(guī)則的編纂必然排除不符合或不滿足該規(guī)則法律要件的行為的不法性。[13]

具體到網(wǎng)絡空間中，如果我們承認主權原則是現(xiàn)行國際法的一個重要方面且各國都認可國際法適用于網(wǎng)絡空間，那么主權原則至少可以保護各國不受其他國家對其領土的獨立和排他性控制的干擾，那么“對一國領土之上的網(wǎng)絡基礎設施的干涉是侵犯他國的主權”的判斷即成立。我們可以用證明的三段論來看待這個問題，大前提是“主權原則禁止干涉國家對其領土之上財產(chǎn)的獨立和排他性管轄”，小前提是“網(wǎng)絡基礎設施是位于一國領土上的財產(chǎn)”，結論是“網(wǎng)絡空間中的行動不能侵犯一國對位于其領土上的網(wǎng)絡基礎設施的獨立性、排他性的管轄”。這個結論也在聯(lián)合國政府專家小組的聲明中得到了體現(xiàn)：國際法在網(wǎng)絡空間中的適用涉及網(wǎng)絡基礎設施適用一個尊重領土財產(chǎn)完整性的明確的規(guī)范。[10]雖然三段論并沒有回答在網(wǎng)絡環(huán)境中究竟什么構成了干涉的事實和法律等問題，但我們仍然可以得出結論：侵犯涉及網(wǎng)絡基礎設施和網(wǎng)絡空間的主權構成國際不法行為。

2.2絕對主權抑或相對主權：以平等主權觀制定網(wǎng)絡空間行為規(guī)范《評估》和《手冊》表明了美國“主權原則是對網(wǎng)絡空間行動的絕對限制”這一“絕對主權”觀的立場。雖然主權原則本身并不是絕對的，因為它受到《聯(lián)合國憲章》、自衛(wèi)權、戰(zhàn)爭法和國際人權法等一系列國際法規(guī)范的限制。因此從這個意義上講，主權原則又是相對的，《備忘錄》也堅持了這個立場。具體來看，《備忘錄》雖然表達了一國享有控制領土的主權權威，并排除他國的干涉的權利(與《手冊》中規(guī)定的內部主權含義相當)，但是，與《評估》和《手冊》描繪的主權前景不同，《備忘錄》堅持認為“一國沒有義務認為自己在法律上被排除在另一國領土內的未經(jīng)同意的行動之外”。由此觀之，對主權是絕對抑或相對的不同回答直接影響到網(wǎng)絡空間行為規(guī)范的制定，甚至還會影響網(wǎng)絡空間主權理論的發(fā)展。對此，我們堅持第三條道路——以平等主權觀為基礎，制定網(wǎng)絡空間行為規(guī)范。因為雖然如前所述，我們得出了“侵犯涉及網(wǎng)絡基礎設施和網(wǎng)絡空間的主權的行為構成國際不法行為”這一結論，但主權原則從來就不是對外國干涉的絕對限制，關于主權的官方態(tài)度和學界理論研究都強調主權在國際法體系中不斷發(fā)展的語境意義，[14]它是動態(tài)和發(fā)展的，而不是絕對永恒不變和靜止的，它隨著社會的發(fā)展而不斷豐富發(fā)展。[15]但由于主權的基礎地位，如果要對基于主權原則產(chǎn)生的國家義務規(guī)定某種例外(即作出相對性規(guī)定)則必須采取審慎的態(tài)度。例如，適用于領海的無害通過制度和適用于領空的過境通行制度都是對主權的限制的例外規(guī)定。但是這絕不能簡單地類比適用于網(wǎng)絡空間，這首先是因為兩種制度本身存在區(qū)別：前者允許在沒有事先通知的情況下快速、無威脅地通過；后者則需要特別授權。再者，這兩個制度都是由經(jīng)過國際社會多年的認真談判，經(jīng)協(xié)商一致，以條約的形式確定下來的。因此，從一般意義上看，主權原則仍然是不可侵犯的，是絕對的：位于一國領土上的土地和財產(chǎn)，不受嚴格規(guī)定的例外的限制，在法律上仍然受到保護并不受其他國家的干涉。為了在網(wǎng)絡空間保持競爭力和安全的迫切需要，《備忘錄》還稱網(wǎng)絡基礎設施應該受到適用于領海的例外制度的約束，即可類比適用無害通過制度。但前述的法律邏輯和分析并不支持這一結論。適用于海洋空間的法律已趨于完善，在沒有像那樣完善的網(wǎng)絡空間特別法的情況下，對主權和網(wǎng)絡空間還是應該適用主權不可侵犯這一原則。

主權的絕對及相對性博弈導致在沒有網(wǎng)絡空間特別法規(guī)范的情況下仍適用主權不可侵犯這一原則。但主權保障的獨立性和排他性也不是絕對的，它在很多方面受到主權國家本身的限制，因為國際社會存在多個主權國家。要保證主權國家都能行使主權權利，那么主權就必須有一個邏輯界限，即一國主權終止之處，是另一國主權開始之處——平等主權，即沒有任何國家的主權優(yōu)于其他國家的主權，這似乎在絕對主權抑或相對主權的死胡同中找到了解決問題的第三條道路。主權是一個基本的、有時是理論性的規(guī)則。因此，即使沒有具體的規(guī)則和制度，主權本身也至少是對國家行為合法性的邏輯限制。即便如此，新世紀的國際法仍然需要以平等主權觀為出發(fā)點, 制定和發(fā)展限制濫用主權的國際法準則與機制, 尤其要擬定限制大國和強國在國際關系中濫用主權的具體規(guī)則與制度, 同時也要進一步確定國家行使主權的具體法律規(guī)范，限制和減少各國對內對外濫用主權的機會和可能性。但是，正如主權原則受到國際法禁止性法律規(guī)范的例外限制，國際法禁止性規(guī)范本身也受到例外的限制，即例外之例外。也就是說，盡管主權原則支持采取行動自由，國家以國際法形式制定的嚴厲禁止措施限制了國家行使主權，但各國同時也為自己提供了為違反國際法禁止性規(guī)范的行為開脫的例外。例如，《聯(lián)合國憲章》承認對使用武力和武裝攻擊進行自衛(wèi)的合法權利。再如，經(jīng)過幾個世紀的實踐和法律編纂，各國在主權原則和“荷花案”確定的框架之下形成了一個以《聯(lián)合國海洋法公約》為基礎的國際法律制度，對海洋的主權問題做出了詳細的規(guī)定：海洋法在承認領土主權同時限制國家對其他國家領海的使用。

2.3理念認同與國家實踐：積極參與網(wǎng)絡空間國際規(guī)則制定的實踐，推動網(wǎng)絡空間命運共同體理念的國際法構建歷史上，美國在兩次世界大戰(zhàn)后的時期里，為更美好的世界體系遠景的理念和實踐貢獻了大量的時間和精力，可以稱的上是一個“領袖型國家”，即誠信遵守現(xiàn)存合法規(guī)則，倡導建立一個真正美好的國際體系的理念，并在實踐中一以貫之。[16]然而，其在網(wǎng)絡主權問題上倡導的理念及實踐變化卻表明這個曾經(jīng)的“領袖型國家”如今變成國際法向前發(fā)展的阻礙者：《評估》和《手冊》中倡導的主權及其適用的美好理念被《備忘錄》中“未經(jīng)領土國同意干涉網(wǎng)絡基礎設施完整性、侵入此類網(wǎng)絡基礎設施、甚至可能改變此類系統(tǒng)或其數(shù)據(jù)而不產(chǎn)生使用武力或干預效果的國家網(wǎng)絡行動不構成國際不法行為”政策主張否定。對此，我國必須堅持積極參與網(wǎng)絡空間國際規(guī)則制定的實踐，并推動網(wǎng)絡空間命運共同體理念的國際法構建。

事實上，在與各國的廣泛協(xié)商中，對于《手冊》表達的主權理念沒有人認為這種背離主權原則的行為是正當?shù)?，但在國家實踐中，對于這些例子(見表1)，卻也沒有人認為其實踐行為不符合《手冊》表達的主權理念，導致實踐行為與理念不一致的矛盾情況。

表1 可能侵犯主權的網(wǎng)絡空間行動(節(jié)選)

雖然對國家入侵他國網(wǎng)絡基礎設施這一問題的理論認知趨于一致：這是對他國主權的侵犯。但是如上表所示，入侵他國網(wǎng)絡基礎設施的網(wǎng)絡行動仍廣泛存在于國家實踐中。一個可能的解釋是，它們認為這種行為不受國際法的禁止。但持這種立場的國家對此的法律確信的表達并不普遍，而《備忘錄》卻直接公開地表達了這樣的法律確信，認為這種入侵他國網(wǎng)絡基礎實施的行為不受現(xiàn)存國際法的禁止，只要其沒有達到干涉或者使用武力的程度。《備忘錄》的確是一個少見的法律確信的表達，美國國內的律師、學者、法官以及其他國家的研究人員如何認識《備忘錄》在此問題上的表達，作為國防部的指令性文件，它的效率范圍如何等，都是值得討論的問題。但可以肯定的是，它可能成為美國未來理解和運用國際法的法律確信的早期證據(jù)。另一種可能的解釋是，網(wǎng)絡空間行動的低違法成本甚至零成本。由于網(wǎng)絡空間中的行動具有高度的隱秘性，很難確認發(fā)起者身份；即使能夠確認發(fā)起者身份，但多數(shù)網(wǎng)絡行動的主體都是私人，因而也很難歸因于國家行為[17]，這無疑增加了這種可能性。從某種相關的意義上說，合同法中的效率違約可以解釋國家在網(wǎng)絡空間中的行動：未經(jīng)同意的入侵網(wǎng)絡的收益大于可能為之付出的代價。在科孚海峽一案中，法庭沒有對輕微的侵犯主權行為判給重大損害賠償金似乎也印證了上述可能的解釋。實際上，從功利主義角度考慮也應將領土主權原則應用于網(wǎng)絡空間，一個不禁止侵犯主權的世界，不僅使主權的概念變得毫無意義，而且會產(chǎn)生一個危險的甚至是霍布斯式的世界。在這個問題上，《手冊》的立場和表達更為有效：與網(wǎng)絡空間的連接并不是放棄主權。因為網(wǎng)絡基礎設施容易受到其他國家的干涉這一事實并不意味著這種干涉是合法的，就像一個漏洞百出的領土邊界并不意味著對該邊界的侵犯是合法的一樣。

理念認同和國家實踐進一步的問題是，能否將現(xiàn)在發(fā)生在網(wǎng)絡空間中的侵犯主權的行為作為確認國家實踐的法律證據(jù)。Sean Watts 和Theodore Richard認為，必須非常謹慎地對待作為法律證據(jù)的國家實踐行為。這是因為作為除非各國針對尊重領土之上的財產(chǎn)主權基本規(guī)則制定網(wǎng)絡空間的特別例外制度，否則對干涉領土網(wǎng)絡基礎設施的獨立和排他性控制的最佳結論是它們侵犯了主權，是國際不法行為，否則這將與各國明確表明國際法適用于網(wǎng)絡空間的法律確信的表達相違背。[4]那么我們在表達法律確信和實施國家實踐行為時，也要特別注意理念和實踐的一致性、一貫性。我國對網(wǎng)絡空間的主張和實踐是一貫的——堅持網(wǎng)絡主權觀，強調“各國的網(wǎng)絡發(fā)展道路、模式、政策等均屬于一國主權范圍內的事務，各國不得干涉，網(wǎng)絡空間中不應該搞霸權主義、從事危害他國國家安全等活動，這是貫徹《聯(lián)合國憲章》確立的主權平等原則之原則和精神的內在要求。”[18]

3 總 結

各國在網(wǎng)絡空間中的不同立場和實踐，也反映了當前網(wǎng)絡空間國際關系的復雜性。美國早些年曾在《評估》中提到，我們可以對國際法律制度如何對信息化行動作出反應進行了一些有根據(jù)的猜測，但實際反應的方向可能在很大程度上取決于引起各國注意這一問題的事件的性質。如果把信息作戰(zhàn)技術僅僅看作是另一種新技術，它不會對國家利益造成嚴重威脅，那么就不會發(fā)生劇烈的法律發(fā)展。如果他們被視為對國家安全和公民利益會產(chǎn)生革命性的威脅，將更有可能通過法律手段限制或禁止信息化行動。

但通過對《備忘錄》的考察，我們似乎可以看到美國國防部將放棄長期以來堅持的領土主權原則神圣不可侵犯的立場，轉而認為未經(jīng)領土國同意干涉網(wǎng)絡基礎設施完整性、侵入此類網(wǎng)絡基礎設施、甚至可能改變此類系統(tǒng)或其數(shù)據(jù)而不產(chǎn)生使用武力或干預效果的國家網(wǎng)絡行動不構成國際不法行為。事實上，在后斯諾登時代，以美國為首的五眼聯(lián)盟提高網(wǎng)絡空間的戰(zhàn)略地位，升級網(wǎng)絡空間的軍事化程度，對內加強網(wǎng)絡安全建設，對外提升自身威懾力[19]。尤其是近年來，美國在網(wǎng)絡空間中的立場在持續(xù)發(fā)生變化，今年3月，美國網(wǎng)絡空間日光浴委員會在進攻型網(wǎng)絡主權觀的框架下，提出“分層網(wǎng)絡威懾”，通過整合多種威懾機制、“前沿防御”理念等，以試圖維護美國社會的一種合作、持久、互利的威懾姿態(tài)[20]。

網(wǎng)絡空間的確具有新的特點，這些新的特點甚至在技術、戰(zhàn)略、經(jīng)濟等方面的影響是革命性的，因此網(wǎng)絡空間中的國際法規(guī)范應該適時地作出調整。作為一個網(wǎng)絡空間中的強勢國家，美國先后在《評估》《手冊》《備忘錄》中展現(xiàn)出對網(wǎng)絡空間主權問題立場的變化，讓我們預感到未來各國圍繞網(wǎng)絡空間的硬核問題將進行持久的博弈，以及由此而來的國際關系的變化和發(fā)展。相比之下，我國在網(wǎng)絡空間中的理念主張和實踐行為更表現(xiàn)出一個“領袖型國家”具備的特質：模范地遵守現(xiàn)存合法規(guī)則——堅持領土主權原則的拘束力；幫助規(guī)劃或提煉一個真正美好的國際體系遠景——平等地尊重網(wǎng)絡主權，構建網(wǎng)絡空間命運共同體；并努力將這一體系構建起來——從2015年在互聯(lián)網(wǎng)大會提出“四項原則”“五點主張”以來，我國一直致力于構建以網(wǎng)絡主權基礎的網(wǎng)絡空間命運共同體的實踐。在后疫情時代，構建網(wǎng)絡空間命運共同體顯得更加重要和緊迫，為此各國政府、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、技術社群、社會組織和公民個人應該堅持共商共建共享的全球治理觀，秉持“發(fā)展共同推進、安全共同維護、治理共同參與、成果共同分享”的理念,把網(wǎng)絡空間建設成為造福全人類的發(fā)展共同體、安全共同體、責任共同體、利益共同體[21]。