網絡平臺中格式條款單方變更之規(guī)范審查機制
——以愛奇藝“超前點播案”為切入點

王東杰，洪瑩瑩

(安徽財經大學 法學院,安徽 蚌埠 233000)

在現代社會中，交易以格式條款方式達成成為日益普遍的經濟現實。在網絡平臺上，網絡服務提供方和網絡服務使用方之間的權利義務關系基本是以格式性的網絡服務協(xié)議的方式來呈現和固定。形形色色的網絡服務協(xié)議一面是與日常生活密切相關的可感現象，一面也因其引發(fā)爭議進而帶來規(guī)范上新的討論，比如性質界定、法律適用等[1]。其中，網絡平臺所提供的用戶協(xié)議中常包含有提供方可以根據己方的需要而調整協(xié)議內容的條款，通過這些條款，平臺服務提供者多會通過單方變更該格式條款來達到變更合同的目的(以下簡稱“格式條款單方變更”)。此類變更操作一方面是基于網絡平臺服務變動頻率高、用戶基數大等現實而做出的效率性安排，另一方面則因其單方面決定進入合同的另一方未來的權義走向而遭遇正當性質疑，現實中頻發(fā)的爭議也使其成為一個規(guī)范上無法回避的問題，即如何對該變更進行規(guī)范性審查，以確定其正當性和有效性。為此，本研究從愛奇藝“超前點播案”所提煉的核心爭點與區(qū)分思考入手，結合《民法典》《電子商務法》等相關規(guī)范與相應法理，針對網絡平臺中格式條款單方變更來探討構建相應的規(guī)范審查機制。

一、案件背景及核心爭議問題

2019年11月26日起，網劇《慶余年》在北京愛奇藝科技有限公司運營的愛奇藝平臺首播。2019年11月16日至2019年12月10日，該電視劇的播出規(guī)則為“每周一至周三20: 00更新2集，VIP會員搶先看6集”。自2019年12月11日起，該電視劇的播出規(guī)則在原有基礎上增加“VIP會員可通過付費來獲得超前點播權益，提前解鎖大結局”一項。由此，實際的觀影模式是VIP會員仍是搶先看6集，而購買了超前點播服務的VIP會員則是比未購買者提前12d看完全劇。且原告于2019年6月19日在愛奇藝平臺上激活開通了“黃金VIP會員365天”，其認為被告愛奇藝平臺于2019年12月11日新設的“超前點播”是單方變更了原有服務協(xié)議項下的會員的權利，違反了合同的約定，且主張涉案VIP協(xié)議第“3.1”條約定無效：“愛奇藝有權基于自身運營策略變更或部分變更會員權益、適用的用戶設備終端”。

一審法院在審理該案中的格式條款單方變更效力的訴爭焦點時，主要從以下兩個方面審查：一是涉案VIP會員協(xié)議第“3.1”條的效力問題；二是愛奇藝平臺單方增加“超前點播”條款行為的效力問題。關于前者，一審法院認為，作為在互聯網時代產生的、滿足社會多元觀影需求的服務型平臺，基于用于需求、技術發(fā)展、商業(yè)運營等因素，適時調整服務內容、更新服務模式，有其行業(yè)必要性和現實合理性。且合同當事人通過合同條款，為自己保留單方面變更合同的權利，屬于當事人合同自由的組成部分。有鑒于此，網絡服務平臺基于其服務模式的特點，以格式條款的方式，約定“單方變更條款”，形式上并無不妥，故法院認為原VIP協(xié)議所確定的單方變更條款有效。關于后者，一審法院認為，愛奇藝平臺單方變更合同條款，在網劇《慶余年》的播放過程中，推出“超前點播”服務，使黃金VIP會員享受到的觀影體驗遠遠低于預期，顯著地降低了黃金VIP會員觀看影視的娛樂性和滿足感，實質性損害了黃金VIP會員的主要權益。故法院認為，愛奇藝公司單方增加“超前點播”條款的行為不發(fā)生變更合同的效力。二審法院維持一審裁判結果，且所歸納的爭點及對其所做的說理基本相同(1)注：① 具體內容參見(2020)京04民終359號北京愛奇藝科技有限公司與吳聲威網絡服務合同糾紛案判決書。

由此，該案兩級法院在對于網絡平臺單方變更其所提供的格式性的服務協(xié)議是做了兩階層審查，第一階層是針對賦權性的“單方變更條款”，即平臺在協(xié)議中為自己設立的可單方變更協(xié)議的權利條款，以此為自己后續(xù)變更提供權利依據；第二階層是針對依據變更條款所實際發(fā)生的單方變更行為，其最終表現為單方變更后的合同條款。因循司法裁判所展開的層次，格式條款單方變更的規(guī)范審查機制可區(qū)分可能層和效力層，兩層具有遞進關系，前一階層處理變更條款本身的效力問題，這一階層在規(guī)范審查的整體視角下即在為格式條款變更之進行做初步可能性的檢驗。后一階層是在前一層的基礎上審查提供方對格式條款作出的變更行為的效力，之所以要做進一步審查是因為即便是有權對格式條款進行變更，并不當然意味著變更后內容可對相對人產生實質的拘束力，還需要確定其是否具備了相應的規(guī)范條件，以從實質上保護一般只得接受變更的相對人。

二、格式條款單方變更可能之審查

在以格式條款方式訂立的網絡服務合同中，往往置備有“變更條款”，比如“超前點播案”中VIP會員協(xié)議的第“3.1”條：愛奇藝有權基于自身運營策略變更或部分變更會員權益、適用的用戶設備終端。就合同的一般原理來說，合同變更在無法定特殊情況下是需要雙方當事人合意進行，而在以格式合同中的“變更條款”為據變更合同對于合意的偏離程度極大，其只具有“稀薄的合意”[2]。由此，即便是存在“變更條款”，其存在本身的正當性即存疑，有必要對其效力做規(guī)范性評價。

(一)“變更條款”符合控制性要件

因“變更條款”本身也是未與交易對方磋商的格式條款，對其效力進行審查并非格式條款制度適用中的一項特殊問題，故其應按照一般格式條款的控制性要件來做規(guī)范評價。“超前點播案”中一、二審法官都已意識到這一點，并結合網絡服務模式、行業(yè)必要性以及現實合理性等因素論證了案涉變更條款并不具備合同法第四十條的“沒有免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”的情形(2)注：① 因審判時《民法典》尚未生效，故引用的條文為《合同法》的相關條文。但如此判斷有所遺漏，因為格式條款的整體控制不僅包括效力層面的，尚有訂入層面的，即若相應的交易條件未符合訂入標準即不屬于合同或協(xié)議的內容[3]。由此，若以一般格式條款的控制視角來審視“變更條款”，應先觀察其是否具備訂入要件，具體是指是否有以必要的方式做了足夠的提示，使得相對人處于“欲知即能知”的狀態(tài)即可，而不要求相對人實際知道。其次是對“變更條款”所涉內容進行審查確認，這一步主要是考量設置如此條款前后雙方當事人的權義差，如若相對人的負擔不合理地加重導致合同整體的給付陷入一種不均衡的狀態(tài)，即認為其屬于《民法典》第四百九十七條所列示的無效情形(3)②《民法典》第四百九十七條：有下列情形之一的，該格式條款無效：(一)具有本法第一編第六章第三節(jié)和本法第五百零六條規(guī)定的無效情形；(二)提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利；(三)提供格式條款一方排除對方主要權利。具體到本案所指涉的情形，前述法官結合主體結構，并輔之以協(xié)議內容及現實環(huán)境等要素來做綜合判斷的做法值得借鑒，因為其讓“是否均衡”的判斷置于了更加現實的情景中，由此所能得出的判斷也具有現實性和妥當性。

(二)“變更條款”屬于非異常條款

因前述的“稀薄的合意”，控制要件審查對于格式性“變更條款”而言，不過是最基本、最低限度的要求。除此之外，就“變更條款”是否有效的判斷還需考察其他效力評價要件。其中，最為典型的是“變更條款”應當不屬于非異常條款。格式條款制度中的非異常條款重在對接受格式條款一方的信賴利益予以保護，使得其避免遭受意外的義務或負擔[4]。在以格式性的“變更條款”方式為一方設置面向未來的合同變更的權利做法中，不免會減損單純接受方的現在的權利安排或選擇的確定性，此時應注重對其做補償，補償的具體方式是承認此處存在值得規(guī)范保護的期待利益，此項期待利益具有固定效力，可以盡量縮減變更前后合同整體的利益差距。此外，合理的期待利益所圈定的變更范圍也避免了提供方的日后恣意的變更。故而，異常條款禁止要件在整體上再度實現了兩方的均衡。而關于異常條款的判斷，主要是系于以下兩個方面基準：一是確定性原則；二是透明性原則[5]。所謂確定性原則主要是指格式文本中的“變更條款”內容應當以“法律要件+法律效果”的格式來加以呈現，且所包含的概念術語應盡量做到準確無歧義。如依一般理性人的標準，條款的理解存在多樣可能性，則格式條款接受方自然也無法有效從中獲知變更的范圍和限度，也就無法明確自己未來可能的權利義務，這將陷入危險的“他治”中。相較于確定性原則以理性第三人視角對條款的格式和概念表達進行審查確定，透明性原則則更多是對格式條款提供方的行為要求，也即在制定“變更條款”時，提供方應在不持偏見的狀態(tài)下且盡量少使用抽象程度高的詞匯，以使得向對方能夠有效地理解到“變更條款”所傳達的內容。如果“格式條款”缺乏確定性和透明性，將因為違背了相對人對其的合理期待，進而被判定為異常條款而無效?！俺包c播案”所涉的“變更條款”在形式上未采用“要件+法效”的格式，且表達中出現“經營策略的變更”和“部分或全部”等抽象程度高、內容空泛的概念，按照信賴利益保護的基本立場該“變更條款”在效力評價上應屬無效。而一、二審法院未做條款之異常性考察，還是積極地肯定了該條款的效力，忽視“變更條款”之于格式條款的特殊性以及對合同當事人間信賴利益的規(guī)范審查，存在一定程度的理解偏差。

三、格式條款單方變更效力之審查

即便格式條款之單方變更經前述可能層的審查得出肯定答案，也僅是為變更奠定了初步的正當性基礎，而要使得變更對接受格式條款的一方產生具備均衡性的實質拘束力，仍需要在正當性基礎上結合格式條款中變更之特殊性，來做更具體、全面的規(guī)范性審查。具體包括實體方面和程序方面。

(一)實體方面審查

實體方面審查的重點落在如何在“稀薄的合意”的基礎上進行均衡性的區(qū)分和考慮，也即關注在依格式條款中“變更條款”對原有合同進行相應變更前后，接受格式條款的一方所發(fā)生的權義差。當然，這種權益差可能是正向也可能是負向的，也就是說，變更在結果上可能是有利于接受方，也可能不利于。由此，實體方面的審查應區(qū)分情形：一是利益變更型；一是不利益變更型。而對于前者，應采取整體視角審查判斷變更是否符合相對人的一般性利益，對于后者，應結合合同目的、變更內容等要素來確定其是否具有整體合理性。

1.符合相對人一般性利益

格式條款之變更因為是參照僅具有指向性的“格式條款”而做出的變更，其容易導致嗣后無節(jié)制地變更而傷及接受方的利益。因此，如果事實上的變更從結果上來看是有利于接受方的，其規(guī)范的必要性或者對其進行消極的評價的必要性就大為降低。但對于相對人一般利益的界定卻容易引起模糊進而帶來決斷上的困難。比如，此處的利益變更是否必須是參照并達到相對人合同主要權利的程度，或者此處的利益變更是否必須是以特定相對人為考察單位來進行一般性利益的研判，未達此程度的或未以個人為單位都屬于不符合相對人一般利益的變更？上述的疑問若予以肯定回答，在簡單交易或者非格式條款中可能會成立，但是此處的變更是在格式合同中，而格式合同注重效率，或者說其就是一種效率取向的產物。由此，上述的肯定判斷對于格式條款提供方不免過于嚴苛，會帶來不合理的成本支出。為避免出現不當的規(guī)范評價，對于相對人一般利益的解釋可采用“全體利益說”[6]，也即以全體相對人的利益為審查單位，而對于利益增加的強度也不必達到針對合同項下主權利的程度，若變更是利他性地調整一般相對人從給付義務等非主要權義內容，也可視為其是符合相對人的一般利益。

2.具備合理性

在前述的“超前點播案”中，因愛奇藝平臺在電視劇播放過程中推出“付費超前點播”服務，致使購買黃金VIP的會員未能獲得最快追完的觀影體驗。這種變更無疑是降低了VIP會員的娛樂性和滿足感，是一種不利益變更。相較于利益變更，不利益變更時格式條款接受方的權益遭到克減，提供方因此須承擔起更重的變更合理性的論證負擔，其若無法提供充分理由，則相應的變更即會被認定為無效，這一點在“超前點播案”的一、二審法院裁判說理中均有體現。但上述的判斷邏輯不免簡單且粗糙。由此，審查邏輯可做體系性的進一步展開，以便能更細致地研判個案中格式條款變更行為的合理性，而構成該審查體系的要素主要包括“變更條款”存在、合同目的符合性以及變更內容合理性。

首先，“變更條款”之存在是指在合同文本中需要有相應的“變更條款”。在可能層中已經就“變更條款”的效力評價做了介紹，其功能定位在于為變更提供初步的正當性依據，而在效力層其也有相應的機能，也即當“變更條款”存在且其內容是具體明確的，這會使得合理性的認定變更容易。其次，合同目的符合性是指變更行為不違反合同目的，這一點是對格式條款單方變更的特殊考量。合同目的無論是對實際交易還是規(guī)范解釋來說，都是極其重要的元素[7]。而在單方變更語境中的“合同目的”符合性要求應是指在認定合同變更不符合格式條款接受方單方利益后，轉去審查該變更是否符合格式條款雙方的共同利益，也即不以某一方的利益或目的為準。最后，關于變更內容合理性的審查可繼續(xù)分拆為以下三項判斷內容：一是變更的必要性，具體而言是指單方變更的必要性，其主要的判斷因子是格式條款提供方與接受方達成合意的困難程度，如果程度高則必要性大，進而變更合理性判斷就越容易達成。比如在“超前點播案”中愛奇藝服務平臺面對繁多的網絡用戶，其若是一對一逐一地就變更達成合意，這將是難以完成的事項，此時應認為這里存在單方變更的必要。二是變更后內容的相當性，也即將變更前后格式條款接受方的權義狀態(tài)進行比較，如果變更前后實質性權義內容相似或保持同一性，則傾向認為變更具有合理性，反之則欠缺合理性。三是其他合理性判斷要素。這一層的判斷具有兜底性，主要是包括兩點：一是不利益的程度，當不利益程度越高，變更不合理的認定越可能；二是不利益消減措施，若與不利益變更同時配置有消減措施，那變更對于相對人權益的實質課減將得到緩解，這有利于合理性認定。總而言之，不利變更時的合理性判斷需要以主體權益為基本權衡框架，綜合多方面要素，來做具體而謹慎的觀察和解釋。

(二)程序方面審查

因格式條款單方變更是在接受方未積極參與情形下進行的，即便有前述的實體方面的審查控制，仍需檢視其變更過程中程序方面的因素，觀察接受方是否有必要的參與度。個案中格式條款的接受方在變更中若低于這一必要的程序參與度，變更則因向接受方陷入他治而應認定為無效。而這必要的程序參與度主要由以下兩個方面的要素來進行審查確認。

1.公示是否充分

依據民法中一般形成權的行使原理，變更合同的相應通知原則上必須要到達相對人才能發(fā)生實際的變更合同效果。但是若采用傳統(tǒng)一對一的通知到達生效模式，如前所述，不僅將折損格式性合同本身的機能或價值，而且因成本負擔重而不符合經濟現實。由此，變更通知達到公示的程度即可，也即只需要使得格式條款的相對方處于“欲知即能知”的狀態(tài)，且其在過程中獲知的成本極低，不構成額外負擔。比如，在如今的互聯網環(huán)境中，平臺與用戶之間的網絡服務協(xié)議上的變更公示應依據《電子商務法》第三十四條第一款的規(guī)范要求進行，具體包括以顯著方式、及時收集各方反饋意見以及至少7天的猶豫期(4)注：① 《電子商務法》第三十四條第一款：電子商務平臺經營者修改平臺服務協(xié)議和交易規(guī)則，應當在其首頁顯著位置公開征求意見，采取合理措施確保有關各方能夠及時充分表達意見。修改內容應當至少在實施前七日予以公示。此外，還應根據變更內容或與相對人利益密切程度來區(qū)分采用不同的公示技術，未經處理的雜亂信息列示是無法達到提示相對方的程度，故其在本質上不構成公示。此外，公示程序的充分性審查不僅僅是看獲知變更信息渠道的通暢性，還需確定公示內容或范圍是否足夠，是否存在不當的回避或裁剪。需要注意的是，前述內容區(qū)分有利益變更和不利益變更的兩種基本類型，不利益變更需要公示這一點基本無爭議，而對于利益變更信息是否需要公示則存在不同看法，一方觀點認為增益行為無需程序性要件的控制，可單方面生效。但比較有力的觀點認為也將相關的信息納入公示的范圍。因為變更內容的好壞與承認個人的選擇權是兩個不同層次的問題，即使變更內容具有合理性，仍應承認相對人有拒絕變更的選擇權。照此邏輯，提供方自然就需要就利益性變更內容也予以公示[8]。

2.是否保障相對方的選擇權

格式條款提供方依據“變更條款”對合同進行變更時，自然是無須取得相對方的同意，否則單方變更之制度設計無法落實。此處的關鍵問題是，有權且有效的變更是否就會直接地、當然地拘束到格式條款的相對方？這里需要區(qū)分格式條款所包含的一般交易條件和具體當事人會接受的交易條件兩個層次。前者采用并不關注具體相對人意志如何的抽象視角，在這一視角下，格式條款提供方，比如網絡服務平臺會默認點擊注冊的用戶是接受格式條款整體內容，包括單方變更規(guī)則。而后者則采用具體視角，會關注某一個特定相對方在面對變更后的條款的可能選擇，或接受或拒絕。由此，雖然是單方變更之制度設計，但在制度整體架構中應給格式條款的接受方設置兩個基本選項，或接受或拒絕。這兩個選項可表達為同意機制和退出機制。

所謂的同意機制是在具體層面運行的，在合同依一般性的變更條款變更時，是需要去保障某一相對方是否同意這一程序利益，若未能恰當保障，則某一變更對其無法產生有效的拘束力。同樣是考慮到格式條款機制內含經濟性方面因素，這種保障機制的搭建應區(qū)分情形。如果是利益變更，原則上在有效公示的基礎上，相對方未表示異議或反對意見即為同意。而如果是不利益變更，則必須取得相對方的明確的同意，無法借用默示或推定規(guī)則。此外還需關注其他類型區(qū)分，比如若變更是有償的，如額外付費或價格維持而扣減服務內容的，同樣需要取得對方的明確同意。同樣的邏輯，若變更具有人身性，如涉及個人信息、隱私等管理或使用等權限獲得，則必須獲得相對方同意[9]。而在技術操作上如何獲得“明確的同意”這一點，可行的方案是在使用者進入主界面后系統(tǒng)會提示具體變更及相應效果，且如果不點確認，是無法進行下一步操作或做具體使用的。或者可以建立“雙擊規(guī)則”，即系統(tǒng)會讓相對人做兩次選擇，只有使用者兩次都點擊確認，才認為是明確的同意[10]。若某一服務協(xié)議中的變更制度未置備上述內容且無實際的對應操作，則難認定該變更對于相對人可產生實質拘束力。而所謂退出機制是與具體層面的同意機制相銜接的，也即當某一變更即便未能取得相對方的同意，則持異議的相對方可以選擇解除合同，此機制是為保障相對方不被自己所不同意的合同內容所拘束。在愛奇藝“超前點播案”中的服務協(xié)議中強調“VIP會員退費時，不能以一刀切的方式去解決，只能通過聯系客服根據具體情況進行解決”，如此含糊表達與上述解除機制不免有些抵觸，給無法接受變更后的條款的相對方增加了不確定的風險。因此，協(xié)議所表明的退出方案在規(guī)范審查中因未充分保障相對人的選擇權而無效。

四、結語

在當今網絡社會，格式性的網絡服務協(xié)議成為一種經濟性日常，其中所包含的“單方變更條款”以及以此為據的單方變更行為，一方面符合網絡平臺生態(tài)發(fā)展的效率性要求，另一方面卻也有侵害網絡服務協(xié)議接受方正當權益的風險，由此引發(fā)了規(guī)范上基本問題，即如何對其做規(guī)范審查，以兼顧公平性和效率性。愛奇藝“超前點播案”的裁判中，法院提供了區(qū)分思考的機制。在結合《民法典》第四百九十七條、《電子商務法》第三十四條等規(guī)范以及信賴利益等法理后，可以將前述裁判所提示區(qū)分思考精致化為成體系的規(guī)范審查機制。該審查機制分成可能層和效力層兩階層?？赡軐俞槍Α皢畏阶兏鼦l款”本身，以控制性要件和異常性為審查要點；效力層則針對實際發(fā)生的變更行為，分實體面和程序面，實體面更具變更類型分別以相對人利益和合理性為審查要點，程序面則主要以是否配置有充分的同意和退出機制為審查對象。通過此一階層化、實體連接程序的審查機制，公平性和效率性的均衡在網絡服務協(xié)議的單方變更中可得到有效落實。