網(wǎng)絡(luò)瀏覽記錄的法律保護(hù)

◆張雨 王羽千 金紀(jì)董

（中國(guó)礦業(yè)大學(xué)（北京）文法學(xué)院 北京 100089）

1 引入案例：吳聲威訴愛奇藝侵犯?jìng)€(gè)人隱私案

最近，愛奇藝用戶吳聲威訴愛奇藝及其代理律所“隱私權(quán)、個(gè)人信息保護(hù)糾紛”案一審已結(jié)束，宣判法院不支持原告吳聲威的請(qǐng)求。

吳聲威認(rèn)為，首先，在普通的民事糾紛中，愛奇藝不能隨意查看用戶的觀影記錄等，只有公安機(jī)關(guān)基于刑事調(diào)查才能查看。同時(shí)，愛奇藝也未向法院申請(qǐng)?zhí)幚碛脩舻牡卿?、觀影記錄。其次，他不認(rèn)可愛奇藝所稱的在本次訴訟中提交的信息已向法院申請(qǐng)了不公開質(zhì)證，因?yàn)樵谕徆P錄里并沒有任何相關(guān)信息。因此，他認(rèn)為愛奇藝以上的行為均侵犯了他的隱私權(quán)和個(gè)人信息安全。

愛奇藝公司辯稱，本次訴訟中提交的信息，是基于根據(jù)法律法規(guī)和訴訟需要，僅向法庭提供證據(jù)，利于法官能夠更好地了解到事實(shí)。同時(shí)為了更好地保護(hù)當(dāng)事人的隱私，公司已申請(qǐng)了不公開質(zhì)證。他們將原告的個(gè)人信息作為證據(jù)提交，符合“合法、正當(dāng)、必要”的原則，同時(shí)在己方并無申請(qǐng)不公開質(zhì)證的法律義務(wù)的情況下還是為了用戶的隱私進(jìn)行了申請(qǐng)?！半[私政策”中規(guī)定，當(dāng)用戶使用產(chǎn)品與/或服務(wù)時(shí)，會(huì)自動(dòng)收集個(gè)人上網(wǎng)記錄，并作為有關(guān)操作日志、服務(wù)日志保存；在法律規(guī)定的公權(quán)力機(jī)關(guān)提出合法要求情形下，愛奇藝可共享、轉(zhuǎn)讓、公開披露用戶的個(gè)人信息，無須事先征得授權(quán)同意。因此，愛奇藝沒有侵犯吳聲威的隱私權(quán)。

當(dāng)事人雙方各執(zhí)一詞，本文將從APP 運(yùn)營(yíng)方收集、使用用戶瀏覽記錄的合法性角度進(jìn)行分析，提出對(duì)本案件的看法。

2 APP 運(yùn)營(yíng)方收集、使用用戶瀏覽記錄的基本要求

2.1 界定用戶個(gè)人瀏覽記錄性質(zhì)

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定，個(gè)人信息是指自然人個(gè)人身份的各種信息，主要包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、個(gè)人生物識(shí)別信息、住址、電話號(hào)碼等，但不限于此。獲取個(gè)人信息的方式有電子途徑，或是能夠直接識(shí)別個(gè)人身份的記錄、與其他信息結(jié)合識(shí)別的記錄[1]。

個(gè)人隱私是指?jìng)€(gè)人生活中不向一定范圍以外的人公開、不為他人所知悉的秘密，此種秘密與他人、與社會(huì)利益是無關(guān)的，其存在不會(huì)妨礙他人合法權(quán)益，也不會(huì)危害社會(huì)整體利益。在我們生活中，大多情況下都會(huì)存在隱私，每個(gè)人都有不讓旁人知曉自己秘密的權(quán)利，這就是隱私權(quán)[2]。

通過上述的相關(guān)定義，并結(jié)合瀏覽記錄本身，我們可以得出：瀏覽記錄以網(wǎng)絡(luò)電子的方式實(shí)現(xiàn)，是個(gè)人有意識(shí)的選擇行為，間接體現(xiàn)著個(gè)人的日常習(xí)慣、偏好，結(jié)合各種瀏覽記錄，可以推測(cè)出個(gè)人的喜好，甚至性格行為等等，這些都涉及個(gè)人信息，且是與個(gè)人的私生活有關(guān)，不是必然公開的，由此，瀏覽記錄屬于個(gè)人隱私。

2.2 APP 運(yùn)營(yíng)方收集、使用個(gè)人信息的基本要求：

首先，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者，在收集、使用個(gè)人信息時(shí)要注意遵守相關(guān)規(guī)定與原則，在合法范圍、用合法方式，正當(dāng)且必要地收集信息。其中最重要的是使用戶“知情和同意”，對(duì)于獲取用戶信息的原因、內(nèi)容、方式，運(yùn)營(yíng)方都應(yīng)該簡(jiǎn)潔明確地展示給用戶，保證用戶是在知情的情況下，并獲得用戶同意再進(jìn)行獲取[3]。

其次，運(yùn)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)以“最少和最小”為標(biāo)準(zhǔn)[4]，即信息量獲取最少、權(quán)限獲取的范圍最小，不能過度、過量采集獲取，在保障APP 中相關(guān)或者個(gè)別服務(wù)類型正常運(yùn)行的前提下，獲取所必需的個(gè)人信息，請(qǐng)求開放必要的系統(tǒng)權(quán)限。采集與獲取要直接地與服務(wù)類型相關(guān)，這其中包括了直接關(guān)系到服務(wù)類型是否能正常實(shí)現(xiàn)與運(yùn)行的個(gè)人信息，以及“必要收集”的個(gè)人信息[5]。

在技術(shù)方面，運(yùn)營(yíng)者應(yīng)確保自身技術(shù)合格合理、合法合規(guī)，能靈活處理各種情況，還要采取一定的安全措施，為用戶增加保障。

在管理與信息處理控制方面，運(yùn)營(yíng)者首先要盡到保護(hù)個(gè)人信息安全的義務(wù)，履行相關(guān)承諾。同時(shí)，在需要對(duì)外界其他進(jìn)行信息共享、向第三方轉(zhuǎn)讓個(gè)人信息的情況下，要事先征得用戶的明示同意。如果用戶拒絕共享或轉(zhuǎn)讓，運(yùn)營(yíng)商不得擅自進(jìn)行共享、轉(zhuǎn)讓用戶信息的操作[6]。

我國(guó)目前關(guān)于APP 收集使用個(gè)人信息規(guī)范主要在《網(wǎng)絡(luò)安全法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《電子商務(wù)法》等法律法規(guī)中，大多為原則性規(guī)定，缺乏具體明確相關(guān)規(guī)則及責(zé)任規(guī)定，以至于很多行為缺乏依據(jù)。

2.4 使用APP 時(shí)的隱私政策是合同嗎？是否符合“雙方約定”

目前的隱私政策基本上為格式條款，同意即可以開始使用，不同意則無法繼續(xù)進(jìn)行，這樣看來用戶往往在第一步是沒有自主選擇權(quán)的，如果想要使用APP，就必須選擇同意隱私政策相關(guān)內(nèi)容，那么所謂合同中的“合意”自然也沒有形成。再者，用戶的資料還很可能被“再次傳播”、“二次轉(zhuǎn)手”，在未經(jīng)用戶同意甚至用戶不知情的狀況下，第三方也同樣獲得了用戶信息，此種情形，不僅沒有達(dá)成合意，還可能造成用戶其他權(quán)益的損害。

3 愛奇藝收集、使用用戶觀影記錄的定性

首先，在愛奇藝收集用戶個(gè)人瀏覽記錄時(shí)是否符合法律所要求的“合法、必要、正當(dāng)原則”？這需要判定觀影記錄與案件（付費(fèi)超前點(diǎn)播案）是否有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)。若觀影記錄與案情無實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，僅是為了使案情清楚明朗，則很可能違反了“必要原則”；若確有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，則可能仍不具備合法性原則，該項(xiàng)權(quán)利的舉證責(zé)任基礎(chǔ)在愛奇藝，而實(shí)際愛奇藝并未給出。

其次，愛奇藝收集用戶個(gè)人瀏覽記錄是否得到用戶同意？根據(jù)愛奇藝所列舉的《隱私政策》中的相關(guān)規(guī)定，無須征得用戶同意而使用其信息的范圍是否包含民事訴訟？根據(jù)前文所述，隱私政策中的規(guī)定屬于格式條款，在有疑義時(shí)應(yīng)作出不利于合同提供方的解釋，因此，此項(xiàng)例外規(guī)定應(yīng)不適用在民事案件之中。

綜上所述，本文認(rèn)為愛奇藝收集和利用用戶個(gè)人瀏覽記錄很有可能構(gòu)成侵權(quán)。

4 個(gè)人信息安全的刑法保護(hù)

雖然本案進(jìn)行的是民事訴訟，但案件中當(dāng)事方的行為與刑法中的“侵犯公民個(gè)人信息罪”在構(gòu)成要件上也有一定程度上的相似性，因此，本文也將從刑法角度對(duì)本案進(jìn)行分析。

2009 年2 月28 日的刑法修正案七新增刑法第253 條之一，規(guī)定了侵犯公民個(gè)人信息罪，自此開啟了運(yùn)用刑法保護(hù)公民個(gè)人信息的開端。

對(duì)于該罪的理解需要抓住以下幾點(diǎn)：

①公民的個(gè)人信息

首先，在刑法上，該罪中規(guī)定的“公民個(gè)人信息”，是指通過電子等記錄方式單獨(dú)或與其他相結(jié)合，從而可以識(shí)別特定人的身份或活動(dòng)情況的信息。

其次，關(guān)于隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)的關(guān)系，在法學(xué)界和司法實(shí)踐中一直存在認(rèn)識(shí)分歧，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，個(gè)人隱私與個(gè)人信息呈交叉關(guān)系，其中的交叉重疊部分就是個(gè)人敏感信息或者私密信息；有的觀點(diǎn)則認(rèn)為，隱私權(quán)是一種民事權(quán)利，而個(gè)人信息則是一種民事權(quán)益，隱私權(quán)作為高位階的權(quán)利，具有適用的優(yōu)先性[7]。本文認(rèn)為，在某種程度上說，個(gè)人信息權(quán)包含隱私權(quán)，隱私權(quán)是個(gè)人信息權(quán)中最重要的內(nèi)容，因此，若經(jīng)過用戶的同意且對(duì)于信息的使用未超過用戶同意的范圍，則應(yīng)視為用戶對(duì)該權(quán)利的放棄。

②提供

《解釋》第三條規(guī)定：向特定人提供個(gè)人信息的、通過電子信息網(wǎng)絡(luò)或者其他途徑發(fā)布公民個(gè)人信息的、未經(jīng)用戶同意，將合法收集但未經(jīng)去識(shí)別化處理的公民個(gè)人信息向他人提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法“提供公民個(gè)人信息罪”中的“提供”[8]。

③非法獲取

對(duì)“非法獲取”行為的認(rèn)定，必須要把握“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”這一大前提，在遵守國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)上同時(shí)要符合“合法、必要、正當(dāng)”原則并征得用戶同意。

根據(jù)刑法的謙抑性要求，刑罰作為最嚴(yán)厲的處罰手段，必須在其他制裁手段的處罰力度明顯不充分時(shí)，才能加以使用[9]。對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息而言，最重要的不是定罪、懲罰，而是要讓刑罰和人格權(quán)的保護(hù)相結(jié)合，根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行處理，在運(yùn)用私法就可以處理妥當(dāng)?shù)膱?chǎng)合下，就不需要使用刑法進(jìn)行懲罰、威懾。

綜上所述，本案中愛奇藝行為可能構(gòu)成侵權(quán)但未達(dá)到需要刑法懲處的程度。

5 結(jié)束語

觀影記錄、個(gè)人軌跡，大數(shù)據(jù)下人們的“網(wǎng)絡(luò)痕跡”被一覽無余，人工智能的發(fā)展，技術(shù)的進(jìn)步，手機(jī)APP 種類越來越豐富，體驗(yàn)感越來越強(qiáng)，其衍生的一系列功能在越來越多的同時(shí)，出現(xiàn)的是越來越多的信息索取，大家對(duì)于APP“獨(dú)家記憶”驚嘆的背后，是個(gè)人信息的泄露。大數(shù)據(jù)時(shí)代不斷發(fā)展，APP 技術(shù)進(jìn)步使得我們的日常生活更加便利高效，但也存在著個(gè)人信息泄露、個(gè)人權(quán)益受到侵害等一系列問題，對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)面臨前所未有的挑戰(zhàn)。社交娛樂、移動(dòng)支付、溝通聯(lián)絡(luò)、交通出行……手機(jī)已經(jīng)滲透到我們生活和工作的方方面面。網(wǎng)絡(luò)APP 在讓我們享受優(yōu)質(zhì)服務(wù)和便捷生活的同時(shí)，也讓我們的個(gè)人信息在無形之中被強(qiáng)制搜集并被泄露。

信息時(shí)代飛速發(fā)展，人們?cè)絹碓疥P(guān)切個(gè)人信息與隱私的保護(hù)，運(yùn)營(yíng)者自身行為合理、法律的保護(hù)也不可缺少，用戶個(gè)人保護(hù)與法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)齊頭并進(jìn)，加大對(duì)個(gè)人信息安全的重視。我們也更要理智生活，了解時(shí)代特點(diǎn)，了解其可能會(huì)造成的傷害，合法合理地利用技術(shù)與信息，減少不法技術(shù)對(duì)自身的侵害，保護(hù)自我信息，同時(shí)也不要利用技術(shù)侵害他人，每一個(gè)社會(huì)成員都應(yīng)該生活在有保障、更高效的信息社會(huì)里。信息社會(huì)與法律密不可分，守護(hù)好信息安全的城池，保持一定的“邊界感”，尊重人格權(quán)也別讓自我“透明”，別讓隱私無處可藏。