劉長秋：代孕問題亟須立法規(guī)制

李卓謙

近日，“某明星在國外代孕”的新聞掀起了輿論的軒然大波。而就在不久前，另外一條關(guān)于“代孕”的新聞也引發(fā)了廣泛關(guān)注：國內(nèi)一位代孕媽媽在懷孕后遭遇“客戶退單”，待她生下孩子后因為某種原因無法給孩子落戶，導(dǎo)致孩子成了“黑戶”，無奈之下，她聯(lián)系上孩子的“生物學(xué)父親”，希望其能夠出面解決孩子的戶口問題。

隨著人類輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，“借腹生子”從技術(shù)層面成為可能，“代孕”便隨之出現(xiàn)。日前，新華社曝光了“代孕地下產(chǎn)業(yè)鏈”。報道稱，國內(nèi)地下“代孕黑市”呈現(xiàn)畸形繁榮，因代孕而產(chǎn)生的各種糾紛和風(fēng)險也與日俱增。

我國法律中對于代孕做出了哪些規(guī)定？代孕行為存在哪些法律風(fēng)險？代孕所生子女的權(quán)益該如何保障？帶著這些問題，記者專訪了上海市法學(xué)會生命法研究會副會長、上海政法學(xué)院教授劉長秋。

“禁止代孕”立場明確，但現(xiàn)有法規(guī)效力不足

記者：在我國的現(xiàn)行法律法規(guī)中，對代孕是怎樣規(guī)定的？有哪些規(guī)制性條款？其法律效力如何？

劉長秋：目前，在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，尚未對“代孕”概念作出明確界定。

關(guān)于代孕的強制性條款出現(xiàn)在《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)?！薄度祟愝o助生殖技術(shù)規(guī)范》中“實施技術(shù)人員的行為準(zhǔn)則”部分明確禁止實施代孕技術(shù)?！度祟惥訋旌腿祟愝o助生殖技術(shù)倫理指導(dǎo)原則》中“保護(hù)后代的原則”部分中的第5條也規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員不得實施代孕技術(shù)。”民法典第1009條明確：“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。”

前三者屬于部門規(guī)章或規(guī)范性文件，效力層次比較低。民法典本身旨在調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，在傳導(dǎo)禁止代孕的價值理念方面是有作用的，但民法典的規(guī)定并沒有明確指明可以用來規(guī)范代孕行為。

記者：如何理解《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定的“醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)”？

劉長秋：《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》是2001年由原衛(wèi)生部（現(xiàn)國家衛(wèi)健委）頒布，屬于部門規(guī)章。由于國家衛(wèi)健委的職權(quán)范圍限制，其只能對醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的行為進(jìn)行規(guī)范，因此該條規(guī)定的適用范圍是“醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員”，無權(quán)對醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員之外的其他機構(gòu)與個人，如代孕機構(gòu)、從事代孕法律服務(wù)的律師、刊登代孕廣告的網(wǎng)站等，進(jìn)行規(guī)制。

雖然如此，這條內(nèi)容依然體現(xiàn)了國家明確“禁止代孕”。再加上前述幾個規(guī)定中也明確了“醫(yī)務(wù)人員禁止實施代孕技術(shù)”，因此國內(nèi)任何代孕行為均屬于違法。

代孕作為一種關(guān)涉?zhèn)惱淼赖掠^念與社會價值取向，并直接影響人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展方向和整個社會公共利益的生殖活動，必須受到法律的規(guī)制。對代孕進(jìn)行法律規(guī)制，不僅可以確立和維護(hù)醫(yī)院、醫(yī)務(wù)人員以及普通公民在人類輔助生殖服務(wù)過程中的分工，以及其在人類輔助生殖活動中的行為邊界，還可以最大可能地維護(hù)社會公共價值取向，保障社會公共利益，并且可以提高衛(wèi)生主管部門的治理效率。

代孕催生眾多違法現(xiàn)象，所生孩子權(quán)益難以保障

記者：代孕行為存在哪些法律隱患？

劉長秋：代孕行為會帶來多方面的法律隱患，其中一個不容忽視的重要方面就是代孕催生了很多違法犯罪現(xiàn)象。由于代孕在我國屬于地下產(chǎn)業(yè)，所以與代孕有關(guān)的當(dāng)事人根本得不到法律的保護(hù)?，F(xiàn)實中，代孕公司并非清一色只做收錢“幫忙”的生意，有一些還涉嫌敲詐勒索，動輒以“流產(chǎn)”脅迫委托人。不少求子若渴的夫婦，盲目相信了一些代孕機構(gòu)的承諾，不但未能如愿得子，反而人財兩空。

除此之外，代孕所生孩子的歸屬與撫養(yǎng)、代孕用的胚胎在查沒時如何處理以及如何應(yīng)對卵子買賣及冷凍、委托人毀約等等問題，都是需要通過立法和相應(yīng)制度來解決。

從倫理上來說，代孕實際上是一種有別于甚至顛覆人類傳統(tǒng)生育方式的行為，從醫(yī)學(xué)上來說，生育活動是有風(fēng)險的，而代孕是將這種風(fēng)險轉(zhuǎn)移到一個本身并不應(yīng)承擔(dān)這種風(fēng)險義務(wù)的女性身上。存在“買賣關(guān)系”的代孕實質(zhì)是出租女性子宮，委托人將代孕媽媽僅僅作為一種生育工具，客觀上具有將人“物化與工具化”的道德風(fēng)險。

記者：代孕違法，但代孕所生的孩子是無辜的，您認(rèn)為該如何保障這些由代孕而出生的孩子的權(quán)益？

劉長秋：如何更好地保障這些通過非法代孕而出生的孩子的權(quán)益，需要自上而下多方共同努力。

2016年，全國首例由代孕引發(fā)的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案在上海宣判。一對夫婦通過非法購買他人卵子，并由丈夫提供精子，通過體外授精聯(lián)合胚胎移植技術(shù)，出資委托其他女性代孕并生下一對雙胞胎。在該丈夫去世后，其父母訴至法院，要求成為孩子的監(jiān)護(hù)人并撫養(yǎng)兩個孩子。該案最終判決，孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸出資代孕并撫養(yǎng)孩子但是沒有血緣關(guān)系的“母親”一方所有。

該案的判決書載明：法律可以對違法行為本身進(jìn)行制裁，但因此出生的孩子并不經(jīng)由制裁而消失，無論代孕這一社會現(xiàn)象合法與否，都必然涉及因代孕而出生的孩子的法律地位認(rèn)定，而對其法律地位作出認(rèn)定，進(jìn)而解決代孕子女的監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、財產(chǎn)繼承等問題，是保護(hù)代孕所生孩子合法權(quán)益之必須。

有關(guān)代孕所生孩子的法律地位問題在立法上仍屬空白，因此亟須通過立法來保障他們的權(quán)益。在立法出臺之前，處理相關(guān)問題應(yīng)遵循聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》精神，以首要考慮兒童最大利益為原則，綜合各種情況最大限度保障孩子的健康成長。希望社會福利機構(gòu)能夠建立相應(yīng)機制，介入對代孕所生孩子的保護(hù)。

建議出臺專門立法，加強對違法行為打擊力度

記者：地下代孕“屢禁不止”的主要原因是什么？

劉長秋：目前，國內(nèi)地下代孕猖獗的原因，一方面是存在一定量的“需求度”，另一方面在于立法規(guī)制不力。盡管國家多次開展打擊代孕的專項行動，但在執(zhí)法過程中也遇到了處罰力度偏輕而無法有效打擊代孕的困境。

《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》對代孕所能夠設(shè)定的最高處罰額度為3萬元，但實際上，對于醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員或代孕中介來說，一項成功代孕的“利潤”可能少則數(shù)萬元，多則數(shù)十萬元甚至上百萬元，3萬元的處罰幾乎起不到任何懲戒作用。

記者：從法律層面，應(yīng)如何完善規(guī)制代孕行為？

劉長秋：下一步，應(yīng)當(dāng)考慮出臺一部效力層級更高、更適宜全面規(guī)制代孕的行政立法，比如人類輔助生殖法，或由國務(wù)院頒布相關(guān)條例，明確就代孕作出禁止性規(guī)定，加重對從事代孕的機構(gòu)、人員的處罰力度，并對制作、發(fā)送和散發(fā)代孕廣告的行為給予明文規(guī)制；同時，要賦予衛(wèi)生部門、人口計生部門、公安部門、工商部門、民政部門、工信部門等各個相關(guān)部門綜合治理的職責(zé)，保證代孕產(chǎn)業(yè)鏈各個環(huán)節(jié)的違法責(zé)任能夠被及時追究，令代孕在眾多部門的配合協(xié)作中得到有效治理。

代孕規(guī)制不僅需要行政立法規(guī)制，更離不開民事與刑事的立法規(guī)制。建議在相關(guān)法律中明確代孕協(xié)議的非法性，并對代孕所生孩子的法律地位作出明確規(guī)定，以便在代孕被全面、徹底禁止的同時，非法代孕產(chǎn)生的社會問題也能夠在法律框架內(nèi)得到合理解決。

刑法也應(yīng)增設(shè)有關(guān)規(guī)制代孕的條款?？紤]增設(shè)諸如“組織他人進(jìn)行代孕罪”“實施代孕手術(shù)罪”“非法買賣精子、卵子、受精卵或胚胎罪”等關(guān)涉代孕的相關(guān)罪名，以運用刑法的威懾力遏制代孕行為，保障人工輔助生殖技術(shù)在中國的健康發(fā)展及其在醫(yī)療臨床上的合理應(yīng)用。

目前而言，在中國的代孕幾乎全部為商業(yè)性代孕，應(yīng)當(dāng)考慮在刑法中明確增加商業(yè)性代孕犯罪，將旨在借助代孕牟利的無良代孕中介、醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員以及其他參與商業(yè)性代孕活動的單位及個人納入刑法規(guī)制的范圍之內(nèi)。

（摘自1月22日《民主與法制時報》。作者為該報記者）