民法典背景下肖像權(quán)若干法律問題初探
——以媒體制作（發(fā)布）者為視角

文麗瓊

在科技迅猛發(fā)展的今天，新型媒體和傳統(tǒng)媒體相互融合、互為補(bǔ)充，在傳播資訊、傳承文化、引導(dǎo)大眾、提供娛樂等方面發(fā)揮著重要作用。新型媒體（無(wú)論是視頻平臺(tái)、音頻平臺(tái)，還是圖文平臺(tái)）中，“人”往往是其中不可或缺的因素，從而讓肖像權(quán)問題成為眾多媒體制作（發(fā)布）者無(wú)法繞開的問題。2021年1月1日，《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）正式施行，這部“社會(huì)生活的百科全書”在肖像權(quán)規(guī)定方面，相較于以往的法律法規(guī)有了重大改變，給媒體的制作、發(fā)布帶來(lái)了深刻的影響。

一、《民法典》對(duì)肖像權(quán)保護(hù)的創(chuàng)新與突破

（一）對(duì)“肖像”作出了明確定義

《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第100條規(guī)定∶“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像?！钡珜?duì)于“肖像”的定義，卻沒有予以明確，導(dǎo)致學(xué)術(shù)界對(duì)“何為肖像”這個(gè)問題存在不少分歧。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“肖像”指的就是自然人的面部形象；有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“肖像”除了五官外，還包括自然人外部特征的其他形象；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“肖像”是指通過各種造型藝術(shù)方式使自然人外貌在外部載體上再現(xiàn)的視覺形象。在《民法典》的編纂過程中，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“肖像”不應(yīng)限于自然人的面部特征，而是應(yīng)該把任何足以反映或者可以識(shí)別特定自然人的外部形象納入肖像權(quán)的保護(hù)范圍，才能更充分地保護(hù)肖像權(quán)人的利益。最終，《民法典》在其第1018條第2款中明確：“肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識(shí)別的外部形象?！?/p>

筆者認(rèn)為，能否納入“肖像”的范疇，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備三個(gè)要件。

首先，“肖像”必須是自然人的外部形象。肖像反映的是特定自然人的外部形象，最常見的，當(dāng)然是自然人的面部五官，但如果面部以外的身體其他部分也能體現(xiàn)特定的自然人的外部形象，如“手模”“胸?！钡纳眢w局部特寫，也應(yīng)屬于肖像的范疇。

其次，“肖像”需要借助一定載體。這種載體包括但不限于攝影、錄像、繪畫、雕刻、塑像等反映自然人外部形象的物質(zhì)形式和藝術(shù)手段。

再次，“肖像”必須具備可辨識(shí)性。設(shè)置肖像權(quán)的目的，是為了保護(hù)自然人外部形象不被他人濫用或者貶損，而該外部形象有較為清晰的指向性和可識(shí)別性，是行使肖像權(quán)的重要前提。如圖片影像經(jīng)過模糊、遮擋、“馬賽克”等處理后，呈現(xiàn)出的外部形象無(wú)法指向、識(shí)別出特定的自然人，則該外部形象不應(yīng)納入肖像的范疇。

（二）“以營(yíng)利為目的”不再是侵犯肖像權(quán)的必要條件

對(duì)照《民法通則》第100條可知，侵犯肖像權(quán)必須具備兩個(gè)條件：一是“未經(jīng)本人同意”，二是“以營(yíng)利為目的”。但一直以來(lái)，各界對(duì)修訂此條規(guī)定的呼聲都不絕于耳。我國(guó)憲法明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！毙は駲?quán)作為一種人格權(quán)，當(dāng)然不容他人侵犯，但如果不是為了營(yíng)利，而是出于其他目的對(duì)肖像進(jìn)行毀損、玷污、丑化，當(dāng)事人以侵犯其肖像權(quán)為由訴諸法律時(shí)，法官則有可能囿于此條不得不作出背離民眾樸素情感的裁決。在《民法典》中，“以營(yíng)利為目的”已被刪去，說明國(guó)家立法機(jī)關(guān)已充分認(rèn)識(shí)到其中的缺陷，并在立法時(shí)予以修正和彌補(bǔ)，這無(wú)疑是肖像權(quán)立法的重大進(jìn)步。

（三）在立法上切斷了“高科技”侵犯肖像權(quán)的路徑

在“技術(shù)大神”“遍地叢生”的今天，“牛人”們?cè)陔娔X技術(shù)的“加持”下，偽造某個(gè)人的肖像不再是難事，特別是“AI換臉”等“黑科技”的出現(xiàn)，通過“傻瓜式”的操作就可以“一人演遍天下電影”，更進(jìn)一步降低了“深度偽造”的門檻。假如將這些虛假作品用于話題炒作、廣告宣傳，甚至用于制作色情影像，將給當(dāng)事人帶來(lái)極大的損害，甚至?xí)：ι鐣?huì)公德和社會(huì)公共利益。因此，《民法典》在其第1019條第1款中明確規(guī)定任何組織或者個(gè)人不得“利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)”。同時(shí)《民法典》第1023條第2款明確：“對(duì)自然人聲音的保護(hù)，參照適用肖像權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定?！毕喈?dāng)于將自然人的聲音也納入了肖像權(quán)的保護(hù)領(lǐng)域。以上規(guī)定，從立法的層面切斷了利用“高科技手段”侵害自然人肖像權(quán)的路徑，讓民眾的肖像權(quán)益得到了更加全面的保護(hù)。

二、肖像權(quán)的法律內(nèi)涵

（一）肖像權(quán)的主體——自然人

如前所述，肖像是基于自然人的外貌特征所產(chǎn)生的形象，法人及其他社會(huì)組織即使具有法律賦予的其他人格屬性（如名譽(yù)權(quán)），但這些權(quán)利并不包括肖像權(quán)，只有自然人才能成為肖像權(quán)的適格主體?；蛟S正是基于此前提設(shè)定，《民法典》并未對(duì)集體肖像權(quán)（亦稱共同肖像權(quán)）予以規(guī)定和明確。當(dāng)一個(gè)集體（如演藝團(tuán)體、運(yùn)動(dòng)團(tuán)體）的集體圖片、視頻被他人利用，雖然集體中的個(gè)人可以主張其個(gè)人的肖像權(quán)權(quán)益，但卻只限于其本人一人，如果想要主張集體中所有成員的訴求，只能由各個(gè)成員分別提起。這既可能與侵權(quán)行為的事實(shí)相左（使用者主要是想利用團(tuán)體的影響力），也不利于證據(jù)材料的收集和司法資源的節(jié)約，無(wú)論對(duì)被侵權(quán)人還是司法機(jī)關(guān)來(lái)說都是一種負(fù)擔(dān)。希望這個(gè)問題在相應(yīng)的司法解釋中能得到科學(xué)適當(dāng)?shù)拿鞔_和規(guī)定。

（二）肖像權(quán)的客體——肖像利益

有觀點(diǎn)認(rèn)為，肖像權(quán)的客體是肖像，因?yàn)槿烁駲?quán)的客體是人格，同理，肖像權(quán)的客體應(yīng)該就是肖像。但筆者認(rèn)為，肖像權(quán)的客體應(yīng)為肖像利益（包括肖像物質(zhì)利益和肖像精神利益）。理由為：在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，肖像不僅具有精神屬性（如有權(quán)禁止自身形象被他人貶損），還具備物質(zhì)屬性（如通過授權(quán)他人使用自身形象以取得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益），假如將肖像權(quán)的客體局限于肖像不免過于片面。特別是在某些特殊情況下，比如對(duì)于已經(jīng)去世的人而言，逝者雖然因?yàn)樯氖湃?，肖像?quán)消失，但其肖像利益并未消失，可以也應(yīng)該由其親屬加以合理保護(hù)。

（三）肖像權(quán)的權(quán)能——制作、使用、公開、許可他人使用

1.制作肖像權(quán)能，又稱“形象再現(xiàn)權(quán)能”。肖像只有再現(xiàn)在一定載體上才具有法律意義，但是否制作自己的肖像，肖像權(quán)人有權(quán)自行決定，即有權(quán)自己或者許可他人借助一定的物質(zhì)載體再現(xiàn)自己的外部形象。如果自然人從未自己制作或讓他人制作過自己的肖像，只是他（她）從未行使過這項(xiàng)權(quán)能而已，他（她）在以后任何時(shí)候都可以行使。制作肖像權(quán)能是肖像權(quán)的基本權(quán)能，也是其他權(quán)能的基礎(chǔ)和前提。

2.依法使用（包括公開）肖像的權(quán)能。肖像權(quán)人可以為了精神上的愉悅或者物質(zhì)上的利益，在不違反法律和公序良俗的前提下將自己的肖像用于任何目的，其他任何組織和個(gè)人均無(wú)權(quán)干涉，而且使用方式可以多種多樣，包括但不限于復(fù)制、展示、銷售等方式。公開肖像，從本質(zhì)上講屬于廣義上的使用權(quán)能的內(nèi)容，但基于該形式對(duì)于肖像權(quán)的重要性，《民法典》才特別將其加以單獨(dú)規(guī)定。

3.許可他人使用肖像的權(quán)能。這是肖像權(quán)人自主決定權(quán)的重要體現(xiàn)。即使是無(wú)償許可使用，使用者也應(yīng)征得肖像權(quán)人的同意。

（四）侵犯肖像權(quán)的常見情形——非法制作、非法使用、非法貶損

1.非法制作包括在被拍攝者不知情情況下的拍照、錄音、錄像，即人們常說的“偷拍”“偷錄”，也包括通過繪畫、塑像等藝術(shù)手段的“再現(xiàn)”，還包括通過電腦技術(shù)“換頭”“換臉”合成他人的肖像，等等。有人以為只要不公開偷拍、偷錄的肖像就不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)行為，這是對(duì)法律的一種錯(cuò)誤理解。在制作肖像時(shí)是否構(gòu)成侵權(quán)，并非以是否公開或使用，而是以是否取得肖像權(quán)人允許為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。即使是以私藏為目的，雖然不會(huì)侵害肖像權(quán)人直接的利益，但同樣侵害了肖像權(quán)人制作肖像的專有權(quán)。

2.非法使用包括未經(jīng)肖像權(quán)人允許而擅自公開其肖像或用于各種用途。如前所述，《民法典》施行后，侵犯肖像權(quán)不再要求必須以營(yíng)利為目的，只要未經(jīng)肖像權(quán)人許可，任何擅自使用他人肖像的行為都可能構(gòu)成對(duì)肖像權(quán)人肖像權(quán)的侵犯。

3.非法貶損，即通過倒掛、涂抹、焚燒、撕毀等方式對(duì)他人肖像進(jìn)行丑化、侮辱、毀損，這些行為不僅會(huì)侵犯肖像權(quán)，還往往會(huì)構(gòu)成對(duì)他人名譽(yù)權(quán)的侵犯。

（五）侵犯肖像權(quán)的法律責(zé)任——停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失

視案件的具體情況，以下責(zé)任可以單獨(dú)主張，也可以一并主張。

1.關(guān)于停止侵害、消除影響。一般可采取撤除展示、刪除頁(yè)面、回收肖像載體等方式進(jìn)行。

2.關(guān)于賠禮道歉。在賠禮道歉時(shí)，不僅要向?qū)Ψ絺鬟_(dá)歉意，還應(yīng)視侵犯肖像權(quán)的范圍和程度確定適當(dāng)?shù)姆绞?，比如在?shí)施侵權(quán)行為的媒體或侵權(quán)地的公眾傳媒上致歉，而且承擔(dān)此責(zé)任并不以丑化、侮辱肖像為前提條件。

3.關(guān)于賠償損失。實(shí)踐當(dāng)中，很多提起訴訟的公眾人物以其與他人訂立的代言合同來(lái)證明自己遭受損失的數(shù)額。對(duì)此問題，筆者認(rèn)為不宜刻板地硬套計(jì)算，因?yàn)樘峤缓贤瑫r(shí)，通常會(huì)選擇代言費(fèi)用較高（甚至是最高）的合同予以提交，如果以此為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，難免有失公允。因此還應(yīng)充分考慮權(quán)利人的社會(huì)知名度、侵權(quán)的情節(jié)、時(shí)長(zhǎng)及程度等因素。對(duì)“非知名人物”，也不能以肖像權(quán)人缺乏知名度為由不予賠償，而應(yīng)視侵權(quán)行為的情節(jié)、后果以及侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、獲得情況等因素予以判定。

三、“媒體人”避免肖像權(quán)侵權(quán)糾紛的策略

2020年5月，某晚報(bào)為展現(xiàn)新冠肺炎疫情可控后民眾的日常生活，發(fā)布了一組百姓在長(zhǎng)江邊沙灘上愜意嬉戲玩耍的圖片，但隨后該報(bào)社就接到投訴。原因是組圖中的一張照片上有一對(duì)舉止親昵的男女，該女子已嫁為人婦，但圖片中的男子卻非該女子的丈夫！所以有網(wǎng)友評(píng)論：“這位攝影師按下的不是快門，而是兩個(gè)家庭的起爆器！”雖然從道德層面看，這張照片中的主角應(yīng)該受到譴責(zé)，但“媒體人”在日常報(bào)道中仍應(yīng)增強(qiáng)肖像權(quán)等方面的法律意識(shí)，否則很容易在無(wú)意中引發(fā)糾紛及其他問題。筆者認(rèn)為，減少和避免肖像權(quán)侵權(quán)糾紛，應(yīng)當(dāng)從三個(gè)方面做起。

（一）自覺養(yǎng)成取得肖像權(quán)人同意并留存證據(jù)的習(xí)慣

《民法典》規(guī)定，除非法律另有規(guī)定，在沒有取得肖像權(quán)人同意的情況下，任何組織或者個(gè)人不得制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像。因此，“取得肖像權(quán)人同意”成為“媒體人”制作、使用、公開他人肖像的基本前提。對(duì)此問題，筆者認(rèn)為最穩(wěn)妥的方法是與肖像權(quán)人簽訂肖像使用許可協(xié)議，平時(shí)可以準(zhǔn)備好“填空式”的協(xié)議書，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)包含雙方身份信息、聯(lián)系方式、拍攝時(shí)間、拍攝地點(diǎn)、許可范圍等內(nèi)容。如果沒有準(zhǔn)備，也可以采取錄音或錄像的方式（錄音、錄像前亦應(yīng)先征得對(duì)方同意）固定并留存雙方協(xié)商的內(nèi)容。對(duì)沒有事先協(xié)商或“稍縱即逝不可重來(lái)”的抓拍作品，可以在拍攝后與拍攝對(duì)象協(xié)商并取得其書面同意（協(xié)議書）或口頭同意（錄音、錄像），如對(duì)方確實(shí)不同意，則應(yīng)當(dāng)將相關(guān)的影像刪除。

（二）準(zhǔn)確把握合理使用他人肖像的具體要求

《民法典》在其1020條規(guī)定了可以不經(jīng)肖像權(quán)人同意而合理制作、使用、公開他人的肖像的情形。對(duì)該法條，我們需要把握四點(diǎn)。

1.“為個(gè)人學(xué)習(xí)、藝術(shù)欣賞、課堂教學(xué)或者科學(xué)研究”而使用他人的肖像，必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是要“在必要范圍內(nèi)使用”，二是使用的肖像必須是“肖像權(quán)人已經(jīng)公開的肖像”，否則可能會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，例如為了進(jìn)行科學(xué)研究而對(duì)某一群體進(jìn)行偷拍。

2.在新聞報(bào)道的過程中，肖像權(quán)人的肖像只能是襯托新聞的點(diǎn)綴，而不能被作為特定對(duì)象來(lái)表現(xiàn)，如需突出表現(xiàn)，則應(yīng)征得該對(duì)象的同意。雖然依據(jù)《民法典》第999條規(guī)定：“為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個(gè)人信息等”，但尤其是進(jìn)行“輿論監(jiān)督”的“新聞報(bào)道”應(yīng)從尊重人格尊嚴(yán)的角度考慮問題。在公開相關(guān)畫面時(shí)對(duì)監(jiān)督對(duì)象的面部進(jìn)行模糊、遮擋或打“馬賽克”等方式處理更為穩(wěn)當(dāng)，例如，在播出周某說：“打工是不可能打工的，這輩子不可能打工”的采訪畫面時(shí)，如能采取上述方式處理，或許就不會(huì)有“竊·格瓦拉”的“誕生”了。

3.國(guó)家機(jī)關(guān)為依法履行職責(zé)而制作、使用、公開相關(guān)肖像，僅限于“在必要范圍內(nèi)”，比如制作發(fā)布通緝令時(shí)公開犯罪嫌疑人的肖像即屬于此情形。

4.為展示特定公共環(huán)境而制作、使用、公開相關(guān)肖像的前提是“不可避免”，如為展示著名場(chǎng)館、景區(qū)，不可避免地將不特定的人拍攝到畫面中。與新聞報(bào)道類似，在此情形下，人物肖像不能過于突出，而只能作為背景或點(diǎn)綴。

（三）不得有對(duì)他人肖像丑化、污損的行為

肖像權(quán)是具有極強(qiáng)精神屬性的權(quán)利，以丑化、污損等方式侵害他人的肖像權(quán)，必將對(duì)肖像權(quán)人造成嚴(yán)重的精神損害，是法律禁止的行為。我們不能對(duì)他人的肖像加以歪曲、誣蔑、貶低，如在他人的肖像上進(jìn)行“打紅叉”、畫胡須等行為予以丑化；或?qū)λ诵は襁M(jìn)行污損，如將照片人物的眼睛全部涂黑、向照片潑灑油漆、將照片撕爛剪碎等。實(shí)施這些行為的人，是需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的。所以無(wú)論是在采用攝影語(yǔ)言時(shí)，還是在后期制作、注釋說明時(shí)，都必須客觀真實(shí)，不能為了一時(shí)泄憤或博取眼球而實(shí)施丑化、污損他人肖像的行為，否則將可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的還可能會(huì)構(gòu)成犯罪。

四、結(jié)語(yǔ)

電子技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)的普及，讓“人人都是記者、人人都是播音員”成為現(xiàn)實(shí)。人們?cè)诒M情展現(xiàn)自我的同時(shí)，少數(shù)人在虛榮心或逐利心的驅(qū)使下，可能有意或無(wú)意地侵犯了他人的肖像權(quán)，不但給他人帶來(lái)了傷害，而且給自己帶來(lái)了損失。互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地，需要每一名“媒體人”增強(qiáng)法律意識(shí)，知法懂法、守法護(hù)法，堅(jiān)決杜絕侵犯他人權(quán)益的行為發(fā)生，努力營(yíng)造百花齊放、正能量滿滿的新媒體環(huán)境。