互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場支配地位的認定因素分析

李靜茹 梁潤滋

引言

濫用市場支配地位是破壞市場和諧穩(wěn)定和社會經(jīng)濟良性發(fā)展的重要因素，一直以來，為避免經(jīng)濟遭到破壞和沖擊，對濫用市場支配地位的防范和懲處，無論是法律條文還是法學理論層面都在不斷完善和進步。濫用市場支配地位中最重要的一點就是對市場支配地位的認定，然而現(xiàn)有理論和法律對市場支配地位的認定還處于傳統(tǒng)經(jīng)濟模式之下，并不能完全應對各式各樣的新型經(jīng)濟模式。

自從第一臺電腦問世以來，網(wǎng)絡科技令整個世界發(fā)生了翻天覆地的變化。隨之而來的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，作為后起之秀也迅速滲透到人們生活的方方面面，尤其是在推動經(jīng)濟發(fā)展過程中占據(jù)了重要地位。然而，面對迅猛發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所帶來的濫用市場支配地位的問題，法律由于其固有的滯后性，按照傳統(tǒng)模式，對相關經(jīng)濟問題似乎難以認定并解決。一度令人熱議的“3Q大戰(zhàn)”就足以證明，對“新型經(jīng)濟”帶來的問題，必須走出陳舊的藩籬：第一，相關市場的認定不能再按照傳統(tǒng)意義上的概念進行，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，真正影響市場支配地位的因素是轉(zhuǎn)換成本問題；第二，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)真正的核心競爭內(nèi)容是數(shù)據(jù)爭奪問題。把握住這兩點，才能有效應對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)所帶來的經(jīng)濟問題。

一、相關市場是認定市場支配地位的前提

（一）、傳統(tǒng)相關市場與互聯(lián)網(wǎng)市場

按照傳統(tǒng)理論和經(jīng)濟發(fā)展狀況來看，違法主體濫用市場支配地位的主要界定因素就是是否占有市場支配地位，而認定是否占有市場支配地位的前提又是對相關市場的界定。相關市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。[1]市場支配地位的界定是認定濫用市場支配地位的必要條件，按照以往的理論觀點，市場支配地位總是要放在相關市場中進行分析的，因此，相關市場的界定是認定經(jīng)營者是否占有支配地位的起點。按照傳統(tǒng)理論，相關市場主要從商品范圍和地域范圍兩個維度出發(fā)。商品范圍是說，對經(jīng)營者支配地位的認定應當以特定商品為限。由于現(xiàn)代企業(yè)的綜合性，如果不對商品范圍加以限定，則會在很大程度上打擊企業(yè)積極性，使企業(yè)承受巨大壓力，反而不利于企業(yè)的發(fā)展。地域范圍是說，經(jīng)營者所施加的影響力應當局限于一定地域范圍內(nèi)，否則可能產(chǎn)生認定不準確的情形。比如“3Q大戰(zhàn)”中對騰訊QQ相關市場的地域范圍的認定如果不限定在中國，是不合適的。這是因為，由于我國對于網(wǎng)絡的限制，國外一些頗有影響力的即時通訊工具如Facebook Messenger、iMessage、Twitter等無法進入中國市場，所以對國內(nèi)而言，幾乎不存在騰訊的競爭者。所以，如果不加限制，騰訊的即時通訊工具似乎并不存在濫用市場支配地位的可能性，這就從源頭上產(chǎn)生了判斷錯誤。

相關市場的界定目的是為了識別出競爭者，然后對其力量進行考察和對比分析，并認定涉嫌當事人有無支配地位。[2]而競爭者的非法壟斷行為，最終目的是通過控制商品的定價權并最終謀求大量利潤。因此，在相關商品提高價格后，消費者會轉(zhuǎn)而購買替代商品，所有這些替代商品的集合，就構成了相關市場。因此，對相關市場的界定標準即“需求替代性”。這種理論構建是以傳統(tǒng)的經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)為基礎的。相關市場的界定，除產(chǎn)品本身外，還有可供替代的產(chǎn)品。而產(chǎn)品的需求替代性測試是界定該產(chǎn)品市場的主要方法，這在本質(zhì)上是一種價格測試法，SSNIP則是替代性測試的主要方法。[1]顯然，傳統(tǒng)的相關市場認定方法，并不適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)由于其雙邊市場的特征，形成了一種向一邊用戶收費以補貼另一邊免費用戶的商業(yè)模式。這樣，就造成了在某一業(yè)務領域，經(jīng)營者具有相當規(guī)模，但卻并不盈利的情形。因此，傳統(tǒng)的價格分析法就無法界定相關市場。在傳統(tǒng)價格分析法失靈的情況下，如何準確界定互聯(lián)網(wǎng)的相關市場，以判定某經(jīng)營者是否占有市場支配地位，進而得出其是否濫用市場支配地位，就顯得尤為重要。這不僅是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的要求，也是時代發(fā)展的要求。隨著全球化程度的日益加深，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的覆蓋范圍和深度也在不斷擴大和加深，為促進互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟健康良性發(fā)展，就必須重視對互聯(lián)網(wǎng)相關市場的認定。

（二）、互聯(lián)網(wǎng)市場是雙邊市場

傳統(tǒng)的相關市場界定方法無法適用于互聯(lián)網(wǎng)市場的最大原因在于，互聯(lián)網(wǎng)不同于傳統(tǒng)的單邊市場模式，互聯(lián)網(wǎng)市場是雙邊市場。雙邊市場是指通過某個交易平臺，使得終端用戶形成互動，并通過適當?shù)亩▋r，使市場的每一端都能參與的一類市場。[3]體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，則是一種向一方用戶收費，補貼另一方用戶的商業(yè)模式。例如在“3Q大戰(zhàn)”中，騰訊QQ所面臨的競爭就不僅局限于免費用戶的爭奪，還包括對廣告投資商的爭奪。因此，要考察互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者是否占有支配地位，就必須重視互聯(lián)網(wǎng)市場的復雜性，即其雙邊市場之間具有緊密聯(lián)系的情況。如果只考察一邊市場，很可能無功而返，因為按照傳統(tǒng)價格理論，無法適用于免費的互聯(lián)網(wǎng)服務一邊；而如果將雙邊市場均納入相關市場的認定，則又可能妨礙企業(yè)發(fā)展，加大企業(yè)負擔?；ヂ?lián)網(wǎng)市場的雙邊性使得其相關市場難以把握，但是，確認其雙邊市場的性質(zhì)卻是必要的。

（三）、互聯(lián)網(wǎng)相關市場的表現(xiàn)是廣告市場

日常上網(wǎng)，不難發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)頁中除去必要信息外，到處充斥著廣告，而互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的重要收入來源之一就是廣告收入?；ヂ?lián)網(wǎng)市場的雙邊市場特征表明，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的競爭主要是通過對用戶的爭奪以實現(xiàn)其對廣告投資者的爭奪。具體表現(xiàn)為，用戶數(shù)量越多，則對廣告投資者越具有吸引力。這樣一來，無論是殺毒防護服務也好，即時通訊工具也罷，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者免費的目的都是為了獲取大量的用戶，以吸引更多的廣告投資商。大量的廣告投放意味著大量的廣告版面收入，從而實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的穩(wěn)步發(fā)展。因此，盡管經(jīng)營者提供的服務內(nèi)容不同，但他們所服務的對象卻是大致相同的，他們彼此之間互為競爭者，去為廣告投資商爭奪用戶數(shù)量。對廣告投資者而言，客戶的數(shù)量是決定他們投資與否的重要因素。因此，經(jīng)營者的行為如果足以使得大量的廣告投資者轉(zhuǎn)而向自己進行投資，則可能認定其具有濫用市場支配地位的情形。

二、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)支配地位的本質(zhì)要素

（一）、傳統(tǒng)支配地位的認定因素

根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》（下稱《反壟斷法》）第18條的規(guī)定，對市場支配地位的認定整體而言分為兩類：一類是一般方法，即經(jīng)營者擁有很高的市場份額，現(xiàn)有競爭者無力充分擴大產(chǎn)出，潛在競爭者無法及時進入相關市場[2]。傳統(tǒng)經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)中，經(jīng)營者要想在相關市場中占有支配地位，最主要也是最根本的手段就是增加產(chǎn)出，使其產(chǎn)品在該市場中占有相當大的比重，這樣一來，其他競爭者如果想要獲取收益，除了提高質(zhì)量外，也需要提高一定的產(chǎn)出，來為消費者提供更多的選擇機會，這樣就加大了競爭者的負擔和進入該市場的難度。針對這種狀況，市場份額是一個相對合理又便于考察的因素。另一類是相對方法，是指其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度。[2]這個要素可以說是對一般方法的輔助和印證。假如一款手機必須配備特定的電池，買方如果想要更換電池供應商就必須更換手機。這樣就導致買方衡量之后，出于價格因素的考慮而減弱對其他電池供應商的需求，這種依賴性就足以說明該經(jīng)營者的支配地位。但是這個因素的運用也需要謹慎，如果消費者在進行電池選擇時別無他法，這自然可以對支配地位進行印證，但是倘若這個選擇權在買方購買手機時就予以告知，此時買方并沒有陷入無法選擇的境地，則不能據(jù)以認定經(jīng)營者具有支配地位。

以上已經(jīng)論述了互聯(lián)網(wǎng)市場的雙邊特征，以及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關市場是廣告市場。如果只是按照傳統(tǒng)的支配地位認定因素對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進行認定，顯然并無意義。因為，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者在不同服務領域中，或許并沒有占據(jù)多大的份額，但是其廣告投資商的吸引能力卻遠高于他的競爭者們，而且，相較于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)對于新增加的用戶需要加大成本投入問題也并不適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，因為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的成本投入大多都在研發(fā)階段，成品階段新增加一個用戶，并不需要增加多大的再投入，這樣一來，按照傳統(tǒng)模式進行歸納分析，就無法得出是否占有支配地位的結(jié)論。因此，如果仍舊囿于傳統(tǒng)的界定條件，根本無法決絕互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的濫用市場支配地位，破壞經(jīng)濟穩(wěn)定的問題。因此，對廣告市場的研究亟待重視。

（二）、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的轉(zhuǎn)換成本因素

通過上文的論述，我們知道，廣告投入獲益是互聯(lián)網(wǎng)的重要收入之一，而爭奪用戶是獲取廣告投資商的重要手段，因此，真正影響互聯(lián)網(wǎng)廣告市場的因素則是用戶數(shù)量問題。而用戶對某一產(chǎn)品的選擇則受到“網(wǎng)絡效果”和“鎖定效果”影響。[2]因此，提高“網(wǎng)絡效果”和“鎖定效果”是搭乘互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展快車的重要因素。

1.網(wǎng)絡效果

網(wǎng)絡效果是指某產(chǎn)品的消費者人數(shù)越多，則其消費者所能獲取的利益越多。[2]例如微博，當微博用戶數(shù)量有限時，對于微博經(jīng)營者來說，一方面為微博用戶提供的服務是免費的，并無利潤可得，另一方面，也是由于其用戶有限，而無法得到大量廣告投資者的投資。因此，微博經(jīng)營者所提供的服務與用戶所能獲取的利益都是有限的；對于廣告投資商來說，用戶的分布情況越分散，就意味著廣告的投放范圍越大，成本越高。對于與其進行競爭的廣告投資者，也要投入一定的精力去考察，以掌握對手的動態(tài)，若用戶和競爭者盡可能的集中于同一平臺，則大大降低成本，從而獲取更多的收益。這就為什么越來越多的經(jīng)營者會提供一定的免費服務，來降低進入門檻，從而獲取更多用戶。

2.鎖定效果

鎖定效果是指先發(fā)展起來的技術，憑借其先進入市場的優(yōu)勢，從可預測性、高效性、靈活性和普遍性等方面進行鎖定，從而實現(xiàn)收益遞增的良性循環(huán)。[2]典型的代表就是Windows系統(tǒng)。微軟的操作系統(tǒng)之所以能占領全球電腦端操作系統(tǒng)的半壁江山，正是由于其研發(fā)早、操作便捷、靈活等特征。市場上的大部分軟件都是基于Windows系統(tǒng)進行研發(fā)和制作的，如果更換系統(tǒng)則會導致大批的軟件無法使用，這是影響用戶選擇的重要因素；另一方面，即便有新的系統(tǒng)可供選擇，可是需要用戶去重新學習和適應，如果學習新系統(tǒng)操作帶來的收益遠高于學習的成本，則用戶可能會選擇新的系統(tǒng)，反之則不然。況且，即便如前所述，收益大于成本，也仍需考慮用戶的選擇——為了使用某款新軟件，需要更換系統(tǒng)，這個利益問題如何衡量也是難以把握的?！版i定效果”一方面是令使用者自己計算成本與收益問題來做出選擇，另一方面也是通過慣性思維，來留住用戶。

綜上所述，在傳統(tǒng)的支配地位認定因素不能或難以對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營正進行認定時，就不得不考慮新的因素。顯然，用戶的數(shù)量問題是衡量互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者支配地位的重要因素。而影響用戶選擇的則是轉(zhuǎn)換成本，即網(wǎng)絡效果和鎖定效果問題，因此，對于換聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者支配地位的認定就要綜合考察以上因素，結(jié)合傳統(tǒng)考察因素的長處，例如說市場份額因素，雖然不能作為唯一標準，但卻可以作為參考標準，對相關廣告市場進行分析和論證。

三、數(shù)據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭重點

（一）、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的收益重點是數(shù)據(jù)

互聯(lián)網(wǎng)相關市場是廣告市場，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的主要收益來源是廣告投資收入，而影響廣告投入的因素是用戶，確切來說，是用戶所提供的數(shù)據(jù)。用戶對相關產(chǎn)品的使用或多或少會為其提供自己的個人信息，一部分是直接數(shù)據(jù)，一部分是間接數(shù)據(jù)。[1]經(jīng)營者通過對收集到的數(shù)據(jù)盡心整理分析，從而更精準地進行廣告投放。數(shù)據(jù)是用戶獲取免費服務最大的成本。

直接數(shù)據(jù)即用戶在直接使用該產(chǎn)品之初提供的數(shù)據(jù)，包括具體的個人信息等。這些數(shù)據(jù)便于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者針對不同的用戶投放不同的廣告，提供不同的服務。這些數(shù)據(jù)隨著國家對相關行為的打擊和對個人信息的保護，其作用和所帶來的收益已經(jīng)逐漸降低，影響力也逐漸減弱。

間接數(shù)據(jù)是指用戶在使用該產(chǎn)品的過程中所產(chǎn)生的痕跡，比如說淘寶購物車中“猜你喜歡”的功能。這個功能會根據(jù)用戶對某些產(chǎn)品放入購物車的行為，對用戶的喜好進行記錄和收集，通過分析加工后，將類似產(chǎn)品推薦給用戶。針對這種問題，就涉及被遺忘權保護的相關問題?？傊?，數(shù)據(jù)無疑是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭的重點所在。

（二）、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關市場的本質(zhì)是數(shù)據(jù)市場

互聯(lián)網(wǎng)市場的雙邊性特征表明互聯(lián)網(wǎng)相關市場是廣告市場，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者主要爭奪的對象是廣告投資商和用戶，而其本質(zhì)則是對數(shù)據(jù)的爭奪。在互聯(lián)網(wǎng)平臺的運營中，其提供的服務種類復雜多樣，這些服務之間也并不是互相獨立的。

對互聯(lián)網(wǎng)相關市場是數(shù)據(jù)市場的界定，符合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的本質(zhì)?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的本質(zhì)是便捷，是對信息數(shù)據(jù)的收集、整理和分析?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟的興起，雖然帶來了一些問題，但卻極大降低了成本，通過網(wǎng)絡科技對信息數(shù)據(jù)的操作，既方便了用戶，也為廣告投資者帶來收益和便利。因此，數(shù)據(jù)市場才是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關市場，對數(shù)據(jù)的控制力和影響力是衡量市場支配地位的要義所在。

對互聯(lián)網(wǎng)市場是數(shù)據(jù)市場的界定不會割裂各個服務產(chǎn)品和領域。傳統(tǒng)的市場地位認定模式受限于傳統(tǒng)的經(jīng)濟結(jié)構模式，按照傳統(tǒng)的認定模式對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關市場進行認定，會割裂各個具體產(chǎn)品和領域的聯(lián)系，無法真正得出所調(diào)查的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者是否占有支配地位的結(jié)果?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)是數(shù)據(jù)市場，其具體的模塊之間互相聯(lián)系，為經(jīng)營者更好的獲取數(shù)據(jù)信息進行服務。對數(shù)據(jù)市場的界定也更科學和公平。

（三）、數(shù)據(jù)市場的支配地位的認定因素

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)支配地位的認定，現(xiàn)行的《反壟斷法》并未作出明確的規(guī)定，在“3Q大戰(zhàn)”中，法官也仍是適用傳統(tǒng)的分析模式進行認定的，如何更好界定互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者是否占有支配地位，可以從以下幾個角度進行分析。

1.傳統(tǒng)認定因素

傳統(tǒng)的認定因素已知有以下兩類：一類是一般方法，即經(jīng)營者擁有很高的市場份額，現(xiàn)有競爭者無力充分擴大產(chǎn)出，潛在競爭者無法及時進入相關市場；一類是相對方法，是指其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度。其中有些因素可以作為考察因素適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中。其中最重要的就是市場份額。在數(shù)據(jù)市場的前提下，對數(shù)據(jù)的掌握仍有份額之分。雖然這個份額未必能全部采信，但卻可以作為一個條件進行衡量或印證，因為，盡管對數(shù)據(jù)的占有達到了市場支配地位的額度，如果經(jīng)營者實施的壟斷行為并不能導致廣告投資商從競爭者那里流入經(jīng)營者手中，則不能說明其占有支配地位，因為，支配地位是為了使消費者別無選擇。

2.轉(zhuǎn)換成本因素

以上分析已知，作為影響廣告投入的重要因素是用戶，而用戶的選擇則是基于轉(zhuǎn)換成本因素，轉(zhuǎn)換成本包括網(wǎng)絡效果和鎖定效果。這兩個效果作為一種理論上的分析，在實際操作中難以實現(xiàn)。具體表現(xiàn)在“3Q大戰(zhàn)”中，則是騰訊迫使用戶在QQ和360殺毒軟件中進行選擇，而QQ這個即時通訊工具，一方面，大量的用戶與親朋好友之間的聯(lián)系大多是通過其進行的，其中也保留有大量的精神成果，轉(zhuǎn)換成本高且不易，甚至會造成永久性滅失的后果；另一方面，QQ作為一種交流操作軟件，方便、快捷、靈活、高效，大量的用戶習慣于使用該系統(tǒng)，用戶體量龐大，粘合性極高，互相之間彼此影響，難以脫離。而對用戶來說，360殺毒軟件則不具備這些因素，兩者的差距顯而易見，這也無怪乎“3Q大戰(zhàn)”僅進行了一天，奇虎就遭受到了巨大打擊，市場份額直接下降了3.3%。不得不說，轉(zhuǎn)換成本的問題是衡量市場支配地位的重要因素。但是，實務中如何進行舉證仍是一個值得思考的問題。

結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展具有兩面性，在創(chuàng)造大量收益的同時，也帶來了一系列經(jīng)濟問題。面對新型的經(jīng)濟問題，傳統(tǒng)反壟斷法的規(guī)制辦法雖不至于失靈，但也難以精準恰當?shù)亟鉀Q相關問題。因此，在面對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者濫用市場支配地位的情況，對相關市場進行界定仍是有必要的，問題在于，如何對相關市場進行界定。很明顯，傳統(tǒng)的認定模式和方法有其局限性，互聯(lián)網(wǎng)市場本身就有雙邊市場的特征和復雜性。因此，面對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟可能帶來的壟斷經(jīng)濟問題，首先要把握住互聯(lián)網(wǎng)市場的雙邊性特征，與傳統(tǒng)的單邊市場進行區(qū)分，從而發(fā)掘出互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關市場是廣告市場的表現(xiàn)和數(shù)據(jù)市場的本質(zhì)。之后，通過對用戶數(shù)量的爭奪這個手段來獲取大量廣告投資商投資，以謀求利益。用戶是衡量支配地位的一個重要的因素，用戶對相關產(chǎn)品的選擇是影響廣告市場和數(shù)據(jù)市場的重點所在，而影響用戶選擇的因素又與轉(zhuǎn)換成本密切相關。因此，對轉(zhuǎn)換成本中的網(wǎng)絡效果和鎖定效果予以把握，并結(jié)合傳統(tǒng)認定模式中的個別可使用因素，或許能彌補傳統(tǒng)模式對市場支配地位認定的不足。因此，必須對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場支配地位認定中的核心要素和本質(zhì)問題進行把握，才是應對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟可能出現(xiàn)的濫用市場支配地位問題的應有之義。