妨害傳染病防治罪立法修正的評(píng)析與前瞻

敦寧，于鴻峣

(河北大學(xué)法學(xué)院，河北 保定 071002)

隨著國內(nèi)外疫情形勢的發(fā)展，做好疫情防控工作已成為維護(hù)公眾健康、保持社會(huì)穩(wěn)定的重要任務(wù)。然而，在疫情防控過程中，有一些人通過實(shí)施各種妨害傳染病防治的行為來干擾或破壞正常的疫情防控工作。對(duì)此，除采取相應(yīng)的行政制裁措施外，還需要充分發(fā)揮刑事處罰的懲戒與預(yù)防效果，以全面保障疫情防控工作的順利進(jìn)行?？梢哉f，我國在1997年系統(tǒng)修正《刑法》時(shí)專門設(shè)立妨害傳染病防治罪，就是為了實(shí)現(xiàn)這一目的。在2020年防控疫情的過程中，這一罪名也被激活。但是，隨著該罪的普遍適用，其在立法上存在的問題也逐漸暴露出來。為此，2020年12月通過的《刑法修正案(十一)》對(duì)其進(jìn)行了適當(dāng)修正。那么，相關(guān)的修正內(nèi)容是什么？依據(jù)何在？這種修正能否從根本上解決問題？是否還需要進(jìn)行進(jìn)一步修正？考慮到妨害傳染病防治罪在疫情防控中的重要性，本文擬對(duì)這些問題進(jìn)行深入探討。

一、妨害傳染病防治罪立法修正的內(nèi)容與根據(jù)

在總結(jié)疫情防控經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，為了滿足實(shí)踐需要以及與修改后的《傳染病防治法》相銜接，《刑法修正案(十一)》對(duì)《刑法》原第330條規(guī)定的妨害傳染病防治罪進(jìn)行了部分修正。[1]盡管修正的方式是局部調(diào)整，但方向很明確，即擴(kuò)大妨害傳染病防治罪的規(guī)制范圍。具體的修正內(nèi)容可分為兩個(gè)方面，以下進(jìn)行分別說明。

(一)擴(kuò)大該罪中傳染病的范圍

《刑法》原第330條將妨害傳染病防治罪中的“傳染病”限定為甲類傳染病，同時(shí)規(guī)定：“甲類傳染病的范圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定?！备鶕?jù)1989年《傳染病防治法》的規(guī)定，甲類傳染病僅包括鼠疫和霍亂兩種。該法雖然經(jīng)歷了2004年、2013年兩次修正，但對(duì)于甲類傳染病的范圍一直未做改動(dòng)。在此次《刑法》修正中，《刑法修正案(十一)》第37條將妨害傳染病防治罪中的“甲類傳染病”修改為“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”，從而相應(yīng)擴(kuò)大了該罪的規(guī)制范圍。

做出此種修正，既是為了滿足實(shí)踐需求，也是為了與現(xiàn)行《傳染病防治法》的有關(guān)規(guī)定相銜接。近年來，“由于衛(wèi)生事業(yè)的進(jìn)步和人民群眾衛(wèi)生意識(shí)的提高，甲類傳染病在我國發(fā)病率非常之低，在疾病擴(kuò)散的控制和死亡率的下降方面也卓有成效?！盵2]例如，2007年，全國共報(bào)告鼠疫發(fā)病2例，死亡1人；共報(bào)告霍亂發(fā)病164例，無死亡。[3]2018年，全國無鼠疫發(fā)病死亡報(bào)告；共報(bào)告霍亂發(fā)病28例，無死亡。[4]在實(shí)踐中，反而是一些乙類傳染病，特別是新型傳染病，不僅發(fā)病率更高、傳播性更強(qiáng)，對(duì)公共衛(wèi)生和公眾健康的危害也十分巨大。因而，對(duì)妨害此類傳染病防治的行為，有必要通過刑事手段加以規(guī)制。但是，按照《刑法》原第330條的規(guī)定，妨害傳染病防治罪中的“傳染病”僅限于甲類傳染病，該罪名并不能適用于引發(fā)其他傳染病傳播或有傳播危險(xiǎn)的情形。由此，在這一方面也就出現(xiàn)了法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)需要之間的“供求失衡”現(xiàn)象。

與此同時(shí)，為了強(qiáng)化對(duì)部分乙類傳染病或突發(fā)性傳染病的預(yù)防與控制，2004年修正后的《傳染病防治法》規(guī)定，對(duì)這類傳染病可采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。2013年修正后的《傳染病防治法》延續(xù)了這一規(guī)定。(1)該法第4條第1款規(guī)定：“對(duì)乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。其他乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時(shí)報(bào)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實(shí)施。”在刑法適用中，為了與這一規(guī)定相銜接，最高人民檢察院、公安部2008年發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第49條也作出規(guī)定：對(duì)于違反傳染病防治法規(guī)定的相關(guān)情形，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，應(yīng)予立案追訴。也就是將《刑法》原第330條中規(guī)定的甲類傳染病“擴(kuò)張解釋”為“甲類或者按照甲類管理的傳染病”。據(jù)此，按照甲類管理的乙類傳染病，也就被納入了該條中“甲類傳染病”的范圍。

從刑事政策上講，擴(kuò)大妨害傳染病防治罪中傳染病的范圍是必要的。但是，通過司法解釋的方式將該罪中的甲類傳染病直接解釋為“甲類或者按照甲類管理的傳染病”，則有違反罪刑法定原則之嫌，因?yàn)楝F(xiàn)行《傳染病防治法》第3條第2款明確規(guī)定：“甲類傳染病是指：鼠疫、霍亂。”在司法實(shí)踐中，不能將與二者無關(guān)的一些傳染病也包括在內(nèi)，即使對(duì)其按照甲類傳染病采取預(yù)防、控制措施也是如此。換句話說，《刑法》中甲類傳染病的范圍實(shí)際上是非常明確和剛性的，并沒有擴(kuò)張解釋的余地。[5]基于此，《刑法修正案(十一)》直接從立法上對(duì)該罪中的傳染病范圍進(jìn)行了修改，從而使這一問題得到了消解。

(二)拓展該罪的構(gòu)成要件行為

盡管妨害傳染病防治罪的成立以行為“違反傳染病防治法的規(guī)定”為前提，但并非此類違法行為均可能構(gòu)成該罪。根據(jù)《刑法》原第330條第1款的規(guī)定，妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件行為僅限于4種特定的違法情形。(2)這4種情形分別是：(1)供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的；(2)拒絕按照衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對(duì)傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進(jìn)行消毒處理的；(3)準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作的；(4)拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的?！缎谭ㄐ拚?十一)》第37條除將其中的“衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)”修改為“疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)”外，主要就是對(duì)此類行為的內(nèi)容和范圍進(jìn)行了拓展。具體修改方式如下：(1)將第二種情形中的“糞便”修改為“場所和物品”；(2)在第三種情形之后增加一種情形，即“出售、運(yùn)輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進(jìn)行消毒處理的”；(3)在原第四種情形中增加“縣級(jí)以上人民政府”這一對(duì)象，并使其與“疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)”相并列。

做出此種修正的根據(jù)有二：一是在疫情防控過程中獲取的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，二是現(xiàn)行《傳染病防治法》的相關(guān)規(guī)定。國家衛(wèi)健委和國家中醫(yī)藥管理局于2020年8月印發(fā)的《新型冠狀病毒肺炎診療方案(試行第八版)》的相關(guān)內(nèi)容顯示，經(jīng)呼吸道飛沫和密切接觸傳播是新冠肺炎的主要傳播途徑；同時(shí)，接觸病毒污染的物品也可造成感染，在相對(duì)封閉的環(huán)境中長時(shí)間暴露于高濃度氣溶膠也可能發(fā)生傳播。由此說明，可能造成傳染病傳播的不僅僅是“傳染病病原體污染的污水、污物、糞便”，還包括其他被病毒污染的物品乃至場所。所以，在疫情防控過程中，對(duì)這些物品和場所需要進(jìn)行消毒處理?，F(xiàn)行《傳染病防治法》對(duì)此也有明確的規(guī)定。例如，該法第27條明確規(guī)定，“對(duì)被傳染病病原體污染的污水、污物、場所和物品，有關(guān)單位和個(gè)人必須在疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)下或者按照其提出的衛(wèi)生要求，進(jìn)行嚴(yán)格消毒處理”；第47條規(guī)定，疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，只有進(jìn)行消毒處理后，方可使用、出售和運(yùn)輸。對(duì)于違反以上規(guī)定的，該法第69條和第73條還設(shè)置了行政處罰或處分，并明確指出，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。可以說，《刑法修正案(十一)》之所以對(duì)《刑法》原第330條進(jìn)行上述兩處修改，正是為了實(shí)現(xiàn)與這些規(guī)定的合理銜接。

至于在原第四種情形中增加“縣級(jí)以上人民政府”這一對(duì)象，則主要是為了彌補(bǔ)立法上的明顯疏漏。因?yàn)榭h級(jí)以上人民政府不僅是傳染病防治工作的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，也是傳染病防治規(guī)劃的組織實(shí)施者。根據(jù)現(xiàn)行《傳染病防治法》的相關(guān)規(guī)定，在疫情防控過程中，疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)可以決定采取一些常規(guī)的預(yù)防、控制措施，只有縣級(jí)以上人民政府才可以決定采取一些重大的預(yù)防、控制措施。例如，根據(jù)該法第41條的規(guī)定，對(duì)于已經(jīng)發(fā)生甲類傳染病病例的場所或者該場所內(nèi)特定區(qū)域的人員，只有“所在地的縣級(jí)以上地方人民政府”才可以決定實(shí)施隔離措施(同時(shí)向上一級(jí)人民政府報(bào)告)。又如，根據(jù)該法第42條的規(guī)定，在傳染病暴發(fā)、流行時(shí)，縣級(jí)以上地方人民政府在報(bào)經(jīng)上一級(jí)人民政府決定后，可以采取一些緊急措施，如限制或者停止集市等人群聚集活動(dòng)，停工、停業(yè)、停課，封閉可能造成傳染病擴(kuò)散的場所，等等。鑒于此類預(yù)防、控制措施在疫情防控中的重要性，拒絕執(zhí)行此類措施，無疑更加可能造成相關(guān)傳染病的傳播或擴(kuò)散，所以更有必要將其納入刑法的規(guī)制范圍?！缎谭ㄐ拚?十一)》的上述修正，正是對(duì)這一立法疏漏的彌補(bǔ)。

二、妨害傳染病防治罪立法修正的問題分析

不可否認(rèn)，《刑法修正案(十一)》對(duì)妨害傳染病防治罪所進(jìn)行的立法修正，在一定程度上彌補(bǔ)了該罪的規(guī)范缺陷，是有其積極意義的。但是，從立法的周延性或協(xié)調(diào)性角度來講，相關(guān)的修正內(nèi)容并不完善，而且該罪中的一些突出問題也并未得到解決，所以又是留有遺憾的。

(一)擴(kuò)大傳染病范圍的方式難以滿足刑法適用的及時(shí)性

實(shí)際上，對(duì)于妨害傳染病防治罪中傳染病范圍的狹窄性問題，學(xué)界早有關(guān)注，并提出了一些完善建議。例如，有論者指出，可將該罪中傳染病的范圍由“甲類傳染病”擴(kuò)大至“乙類及其以上”。[6]也有論者認(rèn)為，應(yīng)將甲、乙、丙三類傳染病都納入對(duì)象范圍[7]，或者直接將其修改為“法定的傳染病”[8]。但《刑法修正案(十一)》并未采納這些建議，而是將其修改為“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”，即并未直接將其擴(kuò)大至其他類別的傳染病，只是增加了一種可以視作甲類傳染病的彈性規(guī)定。

從司法層面而言，僅將妨害傳染病防治罪中的傳染病范圍擴(kuò)大至其他法定類別的傳染病，所存在的最大問題就是，面對(duì)突發(fā)性新型傳染病，在其被納入法定傳染病類別之前，對(duì)妨害此類傳染病防治的行為適用該罪可能存在于法無據(jù)的情況，從而難以滿足刑法適用的及時(shí)性。因?yàn)樵凇秱魅静》乐畏ā分校黝悅魅静∷木唧w種類是固定的。盡管國務(wù)院衛(wèi)生行政部門可以根據(jù)傳染病暴發(fā)、流行的情況和危害程度，對(duì)乙類和丙類傳染病的種類進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，但畢竟需要一定的調(diào)查研究周期，而在此期間是不能將其視作某一類法定傳染病的。在此情況下，缺失刑事法律的保障，顯然不利于對(duì)疫情進(jìn)行迅速、有效的控制。

《刑法修正案(十一)》采用“依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”這種表述方式，雖然可以涵蓋那些暫時(shí)未納入法定傳染病類別的突發(fā)性傳染病，但衛(wèi)生行政部門在決定對(duì)某種傳染病采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施之前，不僅要經(jīng)歷相關(guān)的評(píng)估過程，還需報(bào)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，同樣需要一定的時(shí)間周期。所以，這種立法方式也不能有效解決刑法適用的及時(shí)性問題。

(二)對(duì)妨害傳染病防治行為的規(guī)定依然缺乏周延性

在1997年《刑法》出臺(tái)前的《刑法》修訂研擬過程中，對(duì)于妨害傳染病防治罪，1996年8月的修改草稿并沒有列舉具體的妨害傳染病防治行為，而是采用空白罪狀的立法方式來描述此罪的罪狀，即“違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的……”而在1996年10月的修訂草案(征求意見稿)中，立法機(jī)關(guān)又對(duì)此進(jìn)行了調(diào)整，采用了現(xiàn)行的空白罪狀和敘明罪狀相結(jié)合的方式來描述。[9]這種調(diào)整實(shí)際上是照搬了1989年頒行的《傳染病防治法》第35條規(guī)定的4種情形。

妨害傳染病防治罪作為一種法定犯，與當(dāng)時(shí)的行政性法律形成一定的對(duì)接是可以理解的。但是，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)在2004年和2013年對(duì)《傳染病防治法》進(jìn)行了兩次修正，修正之后的妨害傳染病防治行為已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了當(dāng)時(shí)規(guī)定的4種情形。在此情況下，二者顯然不能再實(shí)現(xiàn)合理對(duì)接。為了解決這一問題，《刑法修正案(十一)》對(duì)其進(jìn)行了一定拓展，但這種拓展并不充分。例如，2013年修正的《妨害傳染病防治法》第69條和第70條規(guī)定的由醫(yī)療機(jī)構(gòu)、采供血機(jī)構(gòu)實(shí)施的相關(guān)違法行為，就未被納入規(guī)制范圍。這導(dǎo)致此類妨害傳染病防治行為無法按照妨害傳染病防治罪處理，在不構(gòu)成其他犯罪的情況下，也無法按照犯罪處理。由此，如何進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)妨害傳染病防治罪構(gòu)成要件行為的周延性，仍是一個(gè)需要繼續(xù)研究的問題。

(三)其他一些突出問題未能得到關(guān)注與解決

除上述立法修正所涉及的問題之外，妨害傳染病防治罪還存在其他一些較為突出的問題。但是，在此次刑法修正過程中，這些問題并未得到應(yīng)有的關(guān)注與解決。

其一，主觀罪過形式的模糊性與雙重性問題。由于《刑法》第330條中并不存在“故意”“過失”“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”等表明罪過形式的用語，相關(guān)司法解釋也未對(duì)妨害傳染病防治罪的罪過形式作出明確規(guī)定，因而該罪的罪過形式就具有了一定的模糊性。學(xué)界對(duì)此主要有三種觀點(diǎn)：一是“過失說”；[10]二是“故意說”；[11]三是“過失或故意說”，認(rèn)為既可以是過失，也可以是故意。[12]其中，“過失說”是一種較為普遍的見解。在實(shí)踐中，實(shí)施妨害傳染病防治行為的人，大多是出于疏忽大意或過于自信的過失，即認(rèn)為不一定會(huì)引起傳染病的傳播或傳播危險(xiǎn)。既然處罰過失犯，為何不處罰相應(yīng)的故意犯？例如，某些行為人在明知自己已經(jīng)或很可能感染傳染病的情況下，基于報(bào)復(fù)社會(huì)等不良動(dòng)機(jī)希望或放任傳染病傳播的情形。對(duì)此，不能認(rèn)為這類情形會(huì)直接構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，因?yàn)樵撟镏械奈ｋU(xiǎn)方法與危險(xiǎn)程度，必須要與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)做大致相同的理解。[13]而妨害傳染病防治的行為一般不可能達(dá)到這樣的危險(xiǎn)程度。在此情況下，對(duì)其不以妨害傳染病防治罪論處顯然并不合理?！耙?yàn)楣室獾姆请y可能性程度重于過失，在客觀事實(shí)相同或基本相同的情況下，不應(yīng)出現(xiàn)非難可能性小的行為構(gòu)成犯罪，非難可能性大的行為反而不構(gòu)成犯罪的局面?！盵14]

因此，這種罪過形式不僅模糊了故意和過失在責(zé)任程度方面的差別，而且?guī)砹巳胱飿?biāo)準(zhǔn)、共犯成立、刑罰裁量等方面的區(qū)分難題，從而造成了一定的司法困境。基于此，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)妨害傳染病防治行為的全面規(guī)制，以及滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求，我們不得不認(rèn)為，妨害傳染病防治罪的罪過形式兼具故意和過失。

其二，具體危險(xiǎn)犯設(shè)置形式的滯后性問題。《刑法》第330條第1款為妨害傳染病防治罪設(shè)置的入罪條件是：“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”。對(duì)于其中的“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”，實(shí)踐中一般將其解釋為：“根據(jù)情況證明極有可能引起傳染病的傳播”[15]，也就是指一種現(xiàn)實(shí)的、緊迫的具體危險(xiǎn)狀態(tài)。所以，妨害傳染病防治罪在性質(zhì)上屬于具體危險(xiǎn)犯。

盡管應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，與實(shí)害犯相比，具體危險(xiǎn)犯在一定程度上體現(xiàn)了刑法介入的提前化，但其仍然要求出現(xiàn)一種現(xiàn)實(shí)的、緊迫的具體危險(xiǎn)狀態(tài)，即構(gòu)成犯罪仍然需要具備具體的危險(xiǎn)結(jié)果。在此意義上，可以說，具體危險(xiǎn)犯實(shí)際上還是以結(jié)果為本位的古典主義刑法觀的體現(xiàn)，與現(xiàn)代倡導(dǎo)的以行為為本位的預(yù)防刑法觀還相去甚遠(yuǎn)。因此，將具體危險(xiǎn)犯運(yùn)用于那些以侵害個(gè)體的生命、身體、自由和財(cái)產(chǎn)為中心的傳統(tǒng)犯罪，可以基本實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的預(yù)防效果；將其運(yùn)用于那些侵犯公共法益、危害重大且結(jié)果具有不特定性的“高風(fēng)險(xiǎn)”犯罪，在預(yù)防效果上則明顯具有滯后性。

這一點(diǎn)可以在妨害傳染病防治罪中得到集中體現(xiàn)。實(shí)踐中，一旦引起某種嚴(yán)重傳染病的傳播和擴(kuò)散，在短期內(nèi)往往難以對(duì)其加以有效阻截和控制，所以，對(duì)其進(jìn)行早期預(yù)防是十分必要的?！缎谭ā穼⒎梁魅静》乐巫镌O(shè)置為具體危險(xiǎn)犯，也體現(xiàn)了一種積極預(yù)防的思想，但其能否實(shí)現(xiàn)早期預(yù)防效果則是值得懷疑的。因?yàn)閭魅静〉膫鞑ヒ话愣季哂袧撛谛院碗[蔽性，而且，某種傳染病的病原體、傳播途徑、傳播能力等因素都存在或大或小的不確定性。[16]如果等到可以明確地認(rèn)定某種行為已經(jīng)產(chǎn)生了“引起傳染病傳播的現(xiàn)實(shí)的、緊迫的具體危險(xiǎn)狀態(tài)”再啟動(dòng)刑事制裁，則可能已經(jīng)為時(shí)已晚，傳染病的實(shí)際傳播或許已經(jīng)發(fā)生。這樣，通過刑法提前介入來實(shí)現(xiàn)早期預(yù)防的目的無疑就會(huì)落空。換句話說，由傳染病的傳播特點(diǎn)所決定，緊迫的傳播危險(xiǎn)與實(shí)際的傳播結(jié)果之間并非那么涇渭分明，對(duì)妨害傳染病防治罪采取具體危險(xiǎn)犯這種立法形式，無疑會(huì)導(dǎo)致刑法的堵截功能明顯滯后。

其三，危險(xiǎn)形態(tài)與實(shí)害形態(tài)的同等對(duì)待問題。在妨害傳染病防治罪的入罪條件方面，《刑法》第330條第1款將實(shí)害形態(tài)(引起特定傳染病傳播)與危險(xiǎn)形態(tài)(有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn))予以同等對(duì)待，并為二者配置了相同的法定刑(3年以下有期徒刑或拘役)。但是，二者對(duì)法益(公眾健康)的侵害程度是不同的，前者可能會(huì)嚴(yán)重危害公眾的人身健康，甚至導(dǎo)致死亡，而后者只是一種危險(xiǎn)狀態(tài)，并不會(huì)直接危害公眾的健康。同等對(duì)待二者的做法，既不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也不利于有效預(yù)防犯罪。

一方面，這種做法難以實(shí)現(xiàn)刑罰裁量上的罪刑均衡性。如上所述，該罪的危險(xiǎn)形態(tài)與實(shí)害形態(tài)對(duì)法益的侵害程度是不同的，因而必然要求刑罰輕重上的區(qū)別對(duì)待。盡管在刑罰裁量過程中也可以對(duì)二者進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮^(qū)別對(duì)待，但受法定刑幅度狹窄性的限制，這種“區(qū)別對(duì)待”可能是有限的。更何況，將二者同時(shí)作為入罪條件的定位，還會(huì)導(dǎo)致量刑起點(diǎn)的趨同性，在剛剛達(dá)到入罪條件的犯罪中，更加難以體現(xiàn)刑罰的輕重差別。

另一方面，這種做法也不能有效實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。邊沁有言：“假如一個(gè)罪犯盜竊10克朗與盜竊20克朗所受刑罰是同樣的，那么只有傻瓜才會(huì)少拿而不多拿。對(duì)不同之罪的相同之刑經(jīng)常促使人犯重罪。”[17]對(duì)妨害傳染病防治罪的危險(xiǎn)形態(tài)與實(shí)害形態(tài)適用相同之刑同樣難以避免這樣的現(xiàn)象。另外，從積極預(yù)防的角度來講，“刑罰并不是要威懾公眾，而是要積極地強(qiáng)化法忠誠和對(duì)法秩序的信任?！盵18]然而，《刑法》卻為妨害傳染病防治罪的危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯配置了相同的法定刑。司法實(shí)踐中，法院也完全可能對(duì)二者判處相同的宣告刑，甚至還可能出現(xiàn)刑罰“輕重倒置”的現(xiàn)象，即對(duì)危險(xiǎn)犯處刑要重于實(shí)害犯。在此情況下，刑罰不但不能起到“強(qiáng)化法忠誠和對(duì)法秩序的信任”效果，反而可能引發(fā)公眾對(duì)法律和司法的反感，進(jìn)而導(dǎo)致特殊預(yù)防無從實(shí)現(xiàn)。

三、妨害傳染病防治罪的立法前瞻

隨著公共衛(wèi)生形勢的發(fā)展，對(duì)妨害傳染病防治罪的立法也要盡可能實(shí)現(xiàn)嚴(yán)密化和協(xié)調(diào)化，從而為疫情防控提供堅(jiān)實(shí)的刑事法保障。鑒于該罪立法中仍有諸多問題尚未解決，將來有必要繼續(xù)加以修正，并且，在修正方式上應(yīng)從局部調(diào)整轉(zhuǎn)變?yōu)轶w系性完善。具體可從以下幾個(gè)層面展開：

(一)概括規(guī)定傳染病的范圍與妨害傳染病防治行為

如上所述，無論將妨害傳染病防治罪中的傳染病范圍限定為某類法定的傳染病，還是采取《刑法修正案(十一)》的規(guī)定方式，都難以滿足刑法適用的及時(shí)性。因而，這一問題如何解決仍需繼續(xù)探討。對(duì)此，有論者指出，可以考慮將該罪中的傳染病范圍規(guī)定為“重大傳染病”，并通過司法解釋把甲類傳染病和部分非甲類傳染病(包括可能出現(xiàn)的新型傳染病)納入調(diào)整范圍。[19]筆者認(rèn)為，這一建議是合理、可行的。由于“重大傳染病”這種表述方式具有一定的概括性，其既可以包含法定傳染病類別中的一些嚴(yán)重傳染病，也可以包含那些突發(fā)性的、暫時(shí)未納入法定傳染病序列的嚴(yán)重傳染病。這樣，面對(duì)突發(fā)的新型傳染病疫情，適用妨害傳染病防治罪懲治相關(guān)的妨害疫情防控行為，就不會(huì)出現(xiàn)于法無據(jù)的問題。同時(shí)，因?yàn)樵摲N表述方式中存在“重大”的限制條件，因而自然不可能包含那些輕微或較輕的傳染病，也就滿足了刑法的謙抑性要求。

此外，由于刑法規(guī)制的是廣泛的危害社會(huì)行為，其篇幅不可能過于龐大，所以刑法條文的表述就必須具有一定的概括性或抽象性。于是，采取司法解釋的方式來配合刑法適用就成為一種合理的選擇。當(dāng)然，作為司法解釋，在內(nèi)容上必須具體和明確，同時(shí)不能違反罪刑法定原則的要求。就對(duì)“重大傳染病”的解釋而言，一般需要規(guī)定兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是在進(jìn)行全面和準(zhǔn)確評(píng)估的基礎(chǔ)上，具體規(guī)定哪些類別或種類的法定傳染病屬于“重大傳染病”；二是明確規(guī)定“重大傳染病”還包括哪些新型的、尚未納入法定傳染病序列的嚴(yán)重傳染病。對(duì)于后一類傳染病，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)際情況靈活把握。由此便可同時(shí)實(shí)現(xiàn)妨害傳染病防治罪適用的準(zhǔn)確性和及時(shí)性。

在妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件行為方面，也有一些學(xué)者提出了使其進(jìn)一步周延化的完善建議。有論者指出，如果在立法上無法使之類型化，可在《刑法》第330條第1款中增設(shè)一個(gè)兜底規(guī)定，即“其他違反傳染病防治法規(guī)定的”。[20]也有論者認(rèn)為，“由于傳染病防治法規(guī)定的應(yīng)該作為犯罪處理的妨害傳染病防治的行為種類多樣，不便于在刑法中一一列舉，因此在刑法第330條中宜采取空白罪狀的方式予以規(guī)定。”[21]只需要以“違反傳染病防治法的規(guī)定”來概括該罪的實(shí)行行為即可，并無必要進(jìn)行具體列舉。筆者認(rèn)為，上述兩種意見其實(shí)并不存在實(shí)質(zhì)差異，從立法的簡潔性和統(tǒng)一性角度而言，可以按后一種意見處理。在刑法中，空白罪狀也可稱為參見罪狀，是指法條沒有具體描述某種犯罪的行為方式，但指明了必須參照的其他法律、法令的情形?！爸圆捎每瞻鬃餇?，是因?yàn)檫@些犯罪首先以觸犯其他法規(guī)為前提，行為內(nèi)容在其他法規(guī)中已有規(guī)定，刑法條文又難以作簡短表述。”[22]空白罪狀一般適用于法定犯或行政犯。比如，《刑法》第332條規(guī)定的妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，第337條規(guī)定的妨害動(dòng)植物防疫、檢疫罪，都采用了空白罪狀的規(guī)定方式。屬于相似犯罪的妨害傳染病防治罪也只需采取此種規(guī)定方式即可。

(二)明確區(qū)分妨害傳染病防治罪的故意形態(tài)與過失形態(tài)

就事實(shí)層面而言，我們不得不認(rèn)為，妨害傳染病防治罪是一種“復(fù)合罪過形式”的犯罪，即罪過形式兼具故意和過失。而且，在我國《刑法》中，該罪也并非個(gè)例。比如，《刑法》第408條之一規(guī)定的食品、藥品監(jiān)管瀆職罪，就是一種典型的“復(fù)合罪過形式”的犯罪。(3)該罪的前身是“食品監(jiān)管瀆職罪”，經(jīng)《刑法修正案(十一)》修正后，其罪名也相應(yīng)變更為“食品、藥品監(jiān)管瀆職罪”。由于該罪的罪狀中同時(shí)包含了濫用職權(quán)和玩忽職守兩種行為，所以其罪過形式既可以是故意，也可以是過失。有論者因此指出，確立這種罪過形式具有重要意義，既可以擺脫多年來糾纏不清的間接故意與輕信過失之區(qū)別這一“理論百慕大”，也可以在一定程度上減輕司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，提高辦案效率。[23]從表面上看，這似乎是一種“快刀斬亂麻”的解決問題方式，但深入分析后可以發(fā)現(xiàn)，其不僅在理論上難言正當(dāng)，在實(shí)踐中也不具有有益性。

其一，這種罪過形式忽視了責(zé)任的輕重差異。在刑法理論中，責(zé)任的實(shí)質(zhì)是非難可能性，故意和過失是兩種基本的責(zé)任形式。[24]盡管二者均具有非難可能性，但在具體程度上卻存在著高低差異?！柏?zé)任故意表示的是積極的反規(guī)范的人格態(tài)度，而責(zé)任過失表示的是所謂消極的反規(guī)范的人格態(tài)度。因而，責(zé)任過失是比責(zé)任故意更輕的責(zé)任的形態(tài)?！盵25]即使間接故意與過于自信的過失在司法判斷上具有一定的模糊性，也不能從本體上消解二者責(zé)任輕重的差異。也正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，刑法才以處罰故意犯罪為原則、以處罰過失犯罪為例外；并且，在處罰過失犯罪時(shí)，其法定刑一般也要輕于對(duì)應(yīng)的故意犯罪的法定刑。由此，不區(qū)分故意與過失而將其規(guī)定在同一種犯罪中，是難言合理的。

其二，這種罪過形式會(huì)為共同犯罪的認(rèn)定帶來困擾。我國現(xiàn)行《刑法》第25條第1款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！蹦敲?，在某一犯罪同時(shí)包含故意與過失兩種罪過形式的情況下，其還能否成立共同犯罪？ 例如，教唆或幫助他人實(shí)施妨害傳染病防治行為的，是否可以與他人構(gòu)成共同犯罪？對(duì)此，也許有人會(huì)提出，如果實(shí)行犯對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持故意心態(tài)就可以構(gòu)成共同犯罪，如果持過失心態(tài)則不能構(gòu)成共同犯罪。既然還是要區(qū)分故意與過失，又如何能減輕司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任？另外，按照“復(fù)合罪過形式”論的觀點(diǎn)，“只要有確鑿充分的證據(jù)證明行為人實(shí)施危害行為時(shí)，主觀方面并非出于直接故意，即可適用復(fù)合罪過犯罪予以論處。”[26]這種做法確實(shí)減輕了證明責(zé)任，但由于所謂的“復(fù)合罪過”同時(shí)包含了間接故意與過于自信的過失，所以不可能構(gòu)成共同犯罪。然而，我國《刑法》并未規(guī)定共同的間接故意犯罪不能成立共同犯罪。由此，上述做法顯然人為地縮小了共同犯罪的成立范圍，因而很難說是符合罪刑法定原則基本要求的。

其三，這種罪過形式也無助于解決實(shí)踐問題?！皬?fù)合罪過形式”的確立，力圖化解實(shí)踐中故意與過失的區(qū)分難題，特別是間接故意與過于自信過失的區(qū)分問題，從而減輕司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任。但是，這種效果能否實(shí)現(xiàn)是存在疑問的。在實(shí)踐中，刑事司法裁量包含定罪與量刑兩個(gè)階段，即便在定罪階段不去區(qū)分具體的罪過形式，在量刑階段也應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分。因?yàn)楣室馀c過失在責(zé)任程度上的輕重差異必然會(huì)影響到刑罰的輕重，不予以區(qū)分就難以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。如果為了減輕證明責(zé)任，在定罪與量刑兩個(gè)階段都不予以區(qū)分，無疑就會(huì)形成結(jié)果責(zé)任，而這又是明顯違反現(xiàn)代刑法的責(zé)任主義的。也就是說，對(duì)具體罪過形式的認(rèn)定，事實(shí)上是司法機(jī)關(guān)無可推卸的責(zé)任，在立法層面是難以有效解決的。

綜上，對(duì)妨害傳染病防治罪的故意形態(tài)與過失形態(tài)都有刑事處罰的必要性，對(duì)其不能采取“復(fù)合罪過形式”的立法方式，而應(yīng)設(shè)置為獨(dú)立的、對(duì)應(yīng)的故意犯罪與過失犯罪。在罪名確定上，其中的故意犯罪可沿用“妨害傳染病防治罪”這一名稱，對(duì)應(yīng)的過失犯罪可稱為“過失妨害傳染病防治罪”。

(三)對(duì)“妨害傳染病防治罪”進(jìn)行處罰前置化處理

由于重大傳染性疾病一旦發(fā)生便會(huì)給公眾的健康和生命帶來極大威脅與損害，而人類對(duì)這類疾病又往往難以進(jìn)行有效的預(yù)測和控制，所以，對(duì)其進(jìn)行早期預(yù)防就成為一種必然。在危害公共衛(wèi)生犯罪的立法中，也應(yīng)當(dāng)盡可能實(shí)現(xiàn)刑事處罰的前置化，以充分發(fā)揮刑法的早期預(yù)防作用。

所謂刑事處罰前置化，一般是指“刑罰并不是等到法益侵害或者具體危險(xiǎn)出現(xiàn)時(shí)才介入，而是提前到對(duì)特定行為方式的控制”[27]。反映到刑事立法上，就是摒棄實(shí)害犯和具體危險(xiǎn)犯的設(shè)置形式，而采取抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)置形式，即只要實(shí)施了相關(guān)的構(gòu)成要件行為就可構(gòu)成犯罪，而不要求出現(xiàn)實(shí)際侵害或具體危險(xiǎn)。在抽象危險(xiǎn)犯內(nèi)部，根據(jù)其立法特征，大體可分為兩種類型：一種是僅僅規(guī)定了特定的行為方式，而并未對(duì)行為的危險(xiǎn)性作出要求，如危險(xiǎn)駕駛罪中的“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車”；另一種是既規(guī)定了特定的行為方式，也對(duì)行為的危險(xiǎn)性作出了要求(包括暗含的要求)。前者屬于“常規(guī)”的抽象危險(xiǎn)犯，后者則具有一定的特殊性，在日本被稱為“準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯”[28]，在德國被稱“適格犯”[29]。由于“準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯”或“適格犯”只是對(duì)行為的危險(xiǎn)性作出了附帶規(guī)定，并不要求對(duì)法益產(chǎn)生實(shí)際侵害或具體危險(xiǎn)，因此仍屬于抽象危險(xiǎn)犯的范疇。在我國現(xiàn)行《刑法》中，那些“足以”型的危險(xiǎn)犯(如破壞交通工具罪)以及罪狀中對(duì)行為的危險(xiǎn)性作出某種限定的犯罪(如破壞電力設(shè)備罪、暴力危及飛行安全罪等)，其實(shí)都是“準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯”(或“適格犯”)，而不是具體危險(xiǎn)犯。[30]

如上所述，鑒于妨害傳染病防治的行為種類多樣，對(duì)妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件行為只能采取“違反傳染病防治法的規(guī)定”這種概括性方式來表述。如果一旦實(shí)施該類違法行為就構(gòu)成犯罪，則勢必會(huì)架空《傳染病防治法》中的行政處罰規(guī)定。而如果對(duì)其進(jìn)行限制解釋，則難免又會(huì)產(chǎn)生類似于“醉駕是否一律入罪”的爭議。因此，在該種犯罪刑事處罰前置化的實(shí)現(xiàn)方式上，可以效仿非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪，將故意形態(tài)的“妨害傳染病防治罪”設(shè)置為“足以”型的“準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯”或“適格犯”。(4)其中，過失形態(tài)的犯罪尚不宜進(jìn)行刑事處罰前置化處理。對(duì)此，下文進(jìn)行具體說明。亦即，將其(基本犯的)罪狀規(guī)定為：“違反傳染病防治法的規(guī)定，足以引起重大傳染病傳播的……”也就是說，不要求產(chǎn)生可能造成重大傳染病傳播的“現(xiàn)實(shí)的、緊迫的具體危險(xiǎn)狀態(tài)”，只要相關(guān)的妨害傳染病防治行為具有引起重大傳染病傳播的危險(xiǎn)性即可。按照這一規(guī)定，司法機(jī)關(guān)只需要根據(jù)通常的傳染病傳播規(guī)律進(jìn)行客觀的判斷即可。

另外，將“妨害傳染病防治罪”由具體危險(xiǎn)犯轉(zhuǎn)換為抽象危險(xiǎn)犯后，在入罪條件和法定刑配置上同等看待危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯的做法就更加不合理了。因此，適當(dāng)?shù)淖龇ň褪菍?duì)其犯罪形態(tài)做層次化處理，即將抽象危險(xiǎn)形態(tài)(“足以引起重大傳染病傳播”)規(guī)定為基本犯，將實(shí)害形態(tài)(“引起重大傳染病傳播”)規(guī)定為結(jié)果加重犯。

(四)將“過失妨害傳染病防治罪”設(shè)置為實(shí)害犯

在妨害傳染病防治罪的“復(fù)合罪過形式”之下，除存在過失形態(tài)的實(shí)害犯外，也存在所謂的“過失危險(xiǎn)犯”，即過失引起“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的情形。當(dāng)前，對(duì)于“故意危險(xiǎn)犯”的刑事可罰性已不存爭議，但對(duì)“過失危險(xiǎn)犯”是否有必要進(jìn)行刑事處罰，目前還是存在疑問的。

從刑事立法進(jìn)程來看，“在20世紀(jì)中期以前，刑事立法規(guī)定的過失犯罪多為結(jié)果犯，即只有發(fā)生了實(shí)際危害結(jié)果才構(gòu)成犯罪?！盵31]但是，在20世紀(jì)中期之后，隨著交通、建設(shè)、食品、環(huán)境等領(lǐng)域的公共危險(xiǎn)持續(xù)增大，各國也開始對(duì)過失犯罪進(jìn)行處罰前置化處理，因而也就出現(xiàn)了過失危險(xiǎn)犯。例如，《日本刑法典》第129條規(guī)定的“過失導(dǎo)致交通危險(xiǎn)罪”，《德國刑法典》第318條中規(guī)定的過失造成重要設(shè)施危險(xiǎn)的情形，都屬于過失危險(xiǎn)犯。在我國，隨著刑法的預(yù)防化轉(zhuǎn)型，主張?jiān)鲈O(shè)過失危險(xiǎn)犯的呼聲也越來越高。而且，《刑法修正案(十一)》第4條也已經(jīng)明確設(shè)立了“危險(xiǎn)作業(yè)罪”這種過失危險(xiǎn)犯。但也有論者指出，“在我國目前行政處罰與刑事處罰的雙重制裁體制下，沒有發(fā)生實(shí)害結(jié)果的過失行為，仍然屬于行政處罰的范疇，還沒有達(dá)到刑事處罰的程度?！盵32]

對(duì)此，筆者認(rèn)為，如果將過失危險(xiǎn)犯理解為過失的具體危險(xiǎn)犯，這種立法形式并非不可行。(5)過失的抽象危險(xiǎn)犯一般不具備刑事可罰性。但是，由于我國已經(jīng)存在廣泛而有力的行政制裁制度，對(duì)過失造成危險(xiǎn)的行為進(jìn)行刑事處罰的空間并不大，即便需要設(shè)置過失危險(xiǎn)犯，也只能將其限定在一個(gè)非常狹窄的高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域。至少，對(duì)妨害傳染病防治的行為，是不宜設(shè)置過失危險(xiǎn)犯的。具體理由如下：

其一，為妨害傳染病防治行為設(shè)置過失危險(xiǎn)犯，對(duì)一般公眾的注意義務(wù)要求過于嚴(yán)格。傳統(tǒng)過失犯罪的一般成立條件是：行為人違反注意義務(wù)，進(jìn)而造成了嚴(yán)重的危害后果。過失危險(xiǎn)犯只需要造成危險(xiǎn)狀態(tài)即可。只有在行為人具有較高的義務(wù)認(rèn)識(shí)能力和危險(xiǎn)回避可能性的情況下，以過失危險(xiǎn)犯進(jìn)行處罰才具有合理性，否則就會(huì)導(dǎo)致刑事處罰的擴(kuò)大化。然而，在實(shí)踐中，一般公眾并不可能對(duì)專業(yè)性較強(qiáng)的傳染病防治工作及其法律法規(guī)形成全面和深入的認(rèn)識(shí)；同時(shí)，在爆發(fā)嚴(yán)重傳染病疫情的社會(huì)情勢下，其又往往處于緊張、焦慮甚至驚慌失措的狀態(tài)，自我控制能力難免有所下降。在此情況下，一旦過失違反規(guī)定并引發(fā)傳染病傳播危險(xiǎn)就進(jìn)行刑事處罰，是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

其二，將故意形態(tài)的“妨害傳染病防治罪”設(shè)置為抽象危險(xiǎn)犯之后，再將“過失妨害傳染病防治罪”設(shè)置為過失危險(xiǎn)犯已無多大必要。為“過失妨害傳染病防治罪”設(shè)置過失危險(xiǎn)犯，是為了在實(shí)害結(jié)果發(fā)生之前就引入刑事處罰，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)早期預(yù)防效果。這種效果在將對(duì)應(yīng)的故意形態(tài)犯罪設(shè)置為抽象危險(xiǎn)犯之后就基本實(shí)現(xiàn)了，因?yàn)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯已經(jīng)“通過使刑罰不再受制于結(jié)果，而只取決于不謹(jǐn)慎的行為，填補(bǔ)了過失領(lǐng)域的這一漏洞?！盵33]而且，由于抽象危險(xiǎn)犯是故意犯罪，要求行為人對(duì)行為的危險(xiǎn)性具有明確認(rèn)識(shí)，所以也可以在一定程度上避免過失危險(xiǎn)犯處罰范圍失當(dāng)?shù)膯栴}。在此基礎(chǔ)上，即便仍有一些過失妨害傳染病防治的行為需要進(jìn)行制裁，依照《傳染病防治法》等行政性法律進(jìn)行行政處罰也已足夠。

基于此，對(duì)“過失妨害傳染病防治罪”并無必要設(shè)置過失危險(xiǎn)犯，采取傳統(tǒng)的實(shí)害犯或結(jié)果犯立法模式即可。也就是說，對(duì)于過失妨害傳染病防治的行為，只有“引起重大傳染病傳播的”，才可進(jìn)行刑事處罰。