毒品犯罪共犯歸責(zé)路徑與反思

張汝錚

（中國刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽 110854）

共同犯罪作為一種特殊的犯罪形態(tài)，向來為各國刑法懲治的重點(diǎn)，同時(shí)亦是刑法理論的關(guān)注點(diǎn)。毒品犯罪中的共犯關(guān)系大多為典型形態(tài)，認(rèn)定起來并不困難。但如果各參與主體的行為相互較為獨(dú)立、關(guān)系松散且利益關(guān)聯(lián)度不高時(shí)，準(zhǔn)確認(rèn)定共犯關(guān)系就是關(guān)系刑事審判工作質(zhì)量的一個重要問題。

一、“明知說”與“共謀說”之爭辯

我國刑法第25條規(guī)定共同犯罪是指“二人以上共同故意犯罪，”同時(shí)將“共同過失犯罪”排除在外，但條文未嚴(yán)格界定“共同故意”，導(dǎo)致司法人員認(rèn)定犯罪參與者是否存在共同故意時(shí)存在分歧，“明知說”與“共謀說”兩種觀點(diǎn)各執(zhí)一詞、針鋒相對，司法裁判標(biāo)準(zhǔn)不一。

“明知說”觀點(diǎn)持有者認(rèn)為，行為人在明知毒品的主觀狀態(tài)下主動參與其他共犯人的走私、販賣、運(yùn)輸?shù)榷酒贩缸镄袨椋瑢ψ约号c他人共同實(shí)施毒品犯罪有明確認(rèn)識即可認(rèn)定共同犯罪故意。但秉持“共謀說”者，認(rèn)為共同犯罪故意應(yīng)劃分為認(rèn)識與意志兩方面要素，其中認(rèn)識要素指行為人與他人存在意識聯(lián)絡(luò)，意志要素是指行為人明知其行為可能發(fā)生的危害后果，但仍愿意與其他人配合，共同實(shí)施犯罪。

“明知說”與“共謀說”的對立導(dǎo)致實(shí)踐中案情相似但審判結(jié)果不同的狀況時(shí)有發(fā)生。例如，行為人未經(jīng)批準(zhǔn)用私家車從事營運(yùn)活動中，明知乘客是販毒者仍然向其提供運(yùn)輸服務(wù)。上海市某法院就認(rèn)定司機(jī)構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的共犯。①參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2010）浦刑初字第1473號判決書。而重慶市司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有事實(shí)和證據(jù)，不足以認(rèn)定被告人與同車毒販具有毒品犯罪的共同故意。②參見重慶市第五中級人民法院（2013）渝五中法刑初字第0030號判決書；重慶市高級人民法院（2013）渝高法刑終字第00169號判決書。

刑法研究共同犯罪，歸根結(jié)底是為了分清多個犯罪主體在共同犯罪中的地位進(jìn)而確定處罰原則。當(dāng)前我國刑法作“整體認(rèn)定”，處罰原則是“部分行為、全部責(zé)任?！敝灰J(rèn)定參與人構(gòu)成共同犯罪，那么未參與犯罪實(shí)行行為的部分共犯人仍然對犯罪結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。通常，犯罪團(tuán)伙或集團(tuán)內(nèi)部各成員事先共謀，分工配合，共同故意清晰，共同對犯罪結(jié)果加功，遵循“部分行為、全部責(zé)任”對被告人歸責(zé)并無爭議。但如果主體關(guān)系松散主體行為相對獨(dú)立且利益關(guān)聯(lián)不緊密，這時(shí)再依據(jù)整體認(rèn)定原則處理共犯關(guān)系往往顯得力不從心。

例1：甲欲生產(chǎn)甲基苯丙胺，乙負(fù)責(zé)提供毒品生產(chǎn)工藝技術(shù)。結(jié)果甲在生產(chǎn)中發(fā)現(xiàn)，根據(jù)乙提供的工藝流程圖根本無法制造出甲基苯丙胺。甲無奈下自行研究方法生產(chǎn)出毒品。依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，乙與甲有共同制造毒品的犯罪故意并且乙確實(shí)有幫助行為，乙應(yīng)當(dāng)成立制造毒品罪的共犯。但本案中乙的幫助行為并未在甲的制毒活動中真正發(fā)揮作用，此時(shí)能否追究乙的刑事責(zé)任？

例2：13歲的丙邀請15歲的丁一同在校園販賣LSD毒品，承諾事成后將販毒收益的20%作為報(bào)酬支付。丙兜售毒品時(shí)丁幫忙望風(fēng)，丙順利完成毒品交易。傳統(tǒng)觀點(diǎn)下，丙未達(dá)到刑事責(zé)任年齡而不能認(rèn)定為共同犯罪的主體，丙與丁當(dāng)然不構(gòu)成共同犯罪。而望風(fēng)行為不符合販賣毒品罪構(gòu)成要件，丁也不能單獨(dú)構(gòu)成販賣毒品罪。丁的應(yīng)邀望風(fēng)行為更不能認(rèn)定為間接正犯，因此丁不成立犯罪。這一結(jié)論顯然又是難以令人信服的。

上述案例均折射出混合認(rèn)定共犯刑事責(zé)任的困境，特別是在狹義共犯場合下，如果行為主體從事部分幫助行為（或是教唆行為）仍然對整體危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任是否妥當(dāng)？如案例1，當(dāng)共犯人乙的幫助行為與制造毒品危害結(jié)果之間并無因果關(guān)系時(shí)，要求乙承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)何在？

由上可見，對“共同故意”處理不細(xì)，幫助行為獨(dú)立成罪容易導(dǎo)致共犯處罰范圍擴(kuò)大化。整體認(rèn)定共犯責(zé)任，忽視部分共犯行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，難以判定復(fù)雜共同犯罪中的責(zé)任分擔(dān)。這些均需要進(jìn)一步研究厘清。

二、“共同故意”內(nèi)涵之解讀

根據(jù)刑法規(guī)定，認(rèn)定共同犯罪需要滿足三個條件：二個主體以上、共同犯罪故意和共同犯罪行為。具體案件中，司法人員主要認(rèn)定的是“共同犯罪故意”和“共同犯罪行為?！逼渲?，共同犯罪行為是主體在共同犯罪故意支配下實(shí)施的行為，因此，共同的犯罪故意是發(fā)生共同犯罪行為的前提，它使得不同行為人的行為有機(jī)結(jié)合成一個整體。認(rèn)定共同犯罪，首先要認(rèn)定共同犯罪故意。

一般認(rèn)為，“犯罪故意是行為人明知自己的行為會發(fā)生某種危害社會的后果，希望或放任這種危害后果發(fā)生的心理狀態(tài)?！盵1]在故意犯罪中，危害行為是行為人主觀故意的客觀化、物質(zhì)化展示。行為人在故意的心理狀態(tài)支配下實(shí)施的行為才具備犯罪性質(zhì)。例如，行為人甲以為乙存放在自己車中的海洛因是面粉，即使實(shí)施儲存也不構(gòu)成非法持有毒品罪。其原因就是甲不具有實(shí)施毒品犯罪的故意。與單獨(dú)犯罪相似，成立共同犯罪也脫離不了共同故意的存在。它猶如橋梁，將原本獨(dú)立的單個犯罪行為聯(lián)系成整體，讓每個行為都成為整體的一部分。沒有共同故意的聯(lián)接，就沒有共同行為，顯然也就無所謂共同犯罪。正如高銘暄教授指出，共同犯罪行為并非單獨(dú)犯罪行為的簡單相加，而是復(fù)合主體的行為在共同犯罪故意的基礎(chǔ)上的有機(jī)結(jié)合，由此可見，認(rèn)定共犯首先需要準(zhǔn)確認(rèn)定共同犯罪故意。

（一）意志因素是支配共同行為的根本動因

共同故意是我國刑法中規(guī)定的共同犯罪的罪過形式，但對故意的形式、內(nèi)容以及標(biāo)準(zhǔn)均沒有明確規(guī)定。在共同犯罪中，共同故意絕不是簡單的兩個單獨(dú)故意簡單相加，應(yīng)當(dāng)有其深刻的內(nèi)涵。

犯罪故意包括認(rèn)識因素和意志因素兩方面內(nèi)容，分析共同犯罪中的共同故意亦可由此入手。

從認(rèn)識因素看，首先各共同犯罪人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識行為的性質(zhì)并明知“毒品”這一要素，意識到自己是與他人相互配合實(shí)施犯罪，否則不構(gòu)成共同犯罪。其次，各共同犯罪人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為與犯罪結(jié)果之間的危害關(guān)系。這種預(yù)見可以是一種概括性認(rèn)識，知道該共同犯罪行為可能會產(chǎn)生的危害結(jié)果。如幫助制造毒品的行為人不清楚制毒工藝及毒品名稱，不影響其成立制造毒品罪的幫助犯。最后，犯罪行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到自己并非孤軍奮戰(zhàn)。共同犯罪與單獨(dú)犯罪最大的區(qū)別就在于，行為人不僅需要對自己的行為有認(rèn)識，同時(shí)還包括對自己與他人共同實(shí)施犯罪的認(rèn)識，犯罪的結(jié)果是自己與他人共同合作的成果。

從意志要素看，共同犯罪人不僅對自己行為的結(jié)果持有希望或放任態(tài)度，同時(shí)還對他人實(shí)施的危害行為具有追求或放任的態(tài)度。因此，共犯間意思聯(lián)絡(luò)應(yīng)包括認(rèn)識聯(lián)系與意志聯(lián)系。共同犯罪人不僅對行為和結(jié)果有著共同認(rèn)識，而且共同選擇配合實(shí)施犯罪[2]。在共同認(rèn)識與共同意志的關(guān)系上，前者屬于知的范疇，而后者屬于行的范疇，“知行合一”產(chǎn)生了共同犯罪。共同意志是決定各行為人是否構(gòu)成共同犯罪的“靈魂”，沒有共同意志，就沒有故意。例如，幾名毒販各自出資，乘坐同一輛火車前往毒源地購買毒品，后又各自想辦法藏匿毒品再乘同一班飛機(jī)返回。即使彼此心知肚明對方是“道上人”，也無法認(rèn)定構(gòu)成共同犯罪，原因就在于欠缺共同意志和相互配合的行為。

與此相反，如果行為人之間存在共同意志，其各自行為也是有機(jī)聯(lián)系的整體，毒品犯罪集團(tuán)通常如此，各犯罪人往往天各一方，但其各自實(shí)施的行為是在共同意志支配下的整體犯罪的一部分，顯然可認(rèn)定構(gòu)成共犯。

（二）牟利型毒品犯罪中的意志因素為直接故意

刑法通說理論認(rèn)為，共同犯罪的意志因素既可以表現(xiàn)為希望，也可以是放任。有論者指出：從我國刑法對脅從犯的規(guī)定來看，脅從犯是指“被脅迫參與犯罪的人”，其主觀方面一般都是對犯罪結(jié)果持容忍或放任的態(tài)度。某些毒品犯罪情形下，直接故意與間接故意均能構(gòu)成共同犯罪。[3]但對于牟利型毒品犯罪而言，行為人的意志形式只能是希望，而不是放任。牟利型毒品犯罪主要指走私、販賣、運(yùn)輸、非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品、非法種植毒品原植物、非法提供麻醉藥品、精神藥品等一類犯罪。盡管刑法并未在這一類毒品犯罪的主觀構(gòu)成要件中設(shè)置牟利性條款，但實(shí)踐中犯罪人往往以追求經(jīng)濟(jì)利益為目的，意圖從毒品犯罪中“安全”地牟利。俗語有云“無利不起早”，如果沒有積極籌備與精心謀劃這一環(huán)節(jié)，基本上就沒有牟利型毒品犯罪。間接故意表現(xiàn)為行為人對犯罪結(jié)果的放任態(tài)度，顯然牟利的意圖難以用“放任”的態(tài)度來解釋。尤其是在集團(tuán)犯罪中，往往親緣關(guān)系、同鄉(xiāng)情緒讓每一名成員都秉持一種愿意置身其中的“參與”態(tài)度，這恰恰反映了當(dāng)事人“希望”參與共同犯罪的意志因素。當(dāng)然，這種共同的犯罪故意不一定需要明示表達(dá)，行為人之間通過默認(rèn)足矣。

（三）參與意思是毒品共同犯罪成立的必要條件

共同犯罪是復(fù)合主體經(jīng)意思聯(lián)絡(luò)形成合意后的共同參與行為。其中意思聯(lián)絡(luò)是形成共同故意的關(guān)鍵，大家通過意思交流，彼此接受與認(rèn)同，形成一個有機(jī)結(jié)合的犯罪整體。特別是在集團(tuán)犯罪中，各成員有著精細(xì)分工，有的負(fù)責(zé)采購制毒原料或購買毒品，有的負(fù)責(zé)運(yùn)輸，有的負(fù)責(zé)存儲和聯(lián)系下家販賣，有的負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)管理分配毒贓……成員在不同地點(diǎn)各自活動，但共同犯罪故意將其行為聯(lián)絡(luò)起來，表現(xiàn)為行為人愿意與他人合作，并愿意事后平分利潤的態(tài)度，這種參與意思是毒品共同犯罪成立的前提條件。一旦犯罪實(shí)施完畢，制毒人也對后續(xù)的販賣毒品活動負(fù)責(zé)，反之亦然。鑒于各行為人的參與意思，使得全體集團(tuán)成員一并構(gòu)成販賣、制造毒品罪。

司法實(shí)踐中，行為人積極主動、事先謀劃是參與，被動接受、事中追認(rèn)配合也是參與，可以語言明示，也可以行為表達(dá)默認(rèn)。但無論哪種表達(dá)方式，均要體現(xiàn)行為人愿意與他人，共同實(shí)施犯罪的參與意思。否則，意味著欠缺共同意志，即使行為人軌跡相同，仍然難以認(rèn)定共同犯罪。

例3：被告人周某租借被告人郭某的“快車”從A市前往B市購買毒品。郭某按照周某指示將其送至購毒地點(diǎn)，并在周某交易時(shí)下車回避。而后，郭某又將周某送回A市。二人在返程途中于收費(fèi)站被警方查獲。當(dāng)場搜繳冰毒600余克。[2]

對郭某是否構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪存在三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為郭某與周某構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的共同犯罪。郭某在懷疑周某的反常行為可能為毒品交易行為時(shí)，仍然愿意提供服務(wù)，說明郭某與周某就運(yùn)輸毒品行為形成合意。客觀上又有幫助運(yùn)輸毒品市的行為。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，郭某成立販賣、運(yùn)輸毒品罪的片面共犯。周某作為毒品犯罪實(shí)行犯并未邀請郭某參與其犯罪行為，二人因欠缺共同犯罪故意不成立共同犯罪。但郭某明知（推定明知）周某實(shí)施毒品犯罪仍提供幫助的行為符合片面共犯特征，可以認(rèn)定為幫助犯。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，郭某主觀上沒有參與毒品犯罪的意思表示，按照市場價(jià)格收取運(yùn)輸費(fèi)用。中途郭某既未參與毒品交易，也沒有實(shí)施望風(fēng)、幫助藏匿毒品等行為。在駕駛回程中，遇到檢查也沒有實(shí)施棄車逃跑或抗拒檢查等反常行為。因此，郭某的行為屬于正常的運(yùn)輸行為，不構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。

分析本案的關(guān)鍵就在于判斷郭某是否存在參與意思。顯然，在第一種觀點(diǎn)與第二種觀點(diǎn)下，郭某的“明知”是一種單方面猜測的結(jié)果，并未得到過周某的印證。而且郭某收受費(fèi)用符合正常的運(yùn)營活動收入，既未在事先和事中與周某達(dá)成共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，也未在事后從周某的毒品犯罪活動中收益，無法認(rèn)定共犯。

（四）共犯合意的內(nèi)容是認(rèn)定毒品犯罪的核心要素

共犯合意是成立共同犯罪的基礎(chǔ)，但合意的范圍與內(nèi)容又是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的內(nèi)在根據(jù)。實(shí)踐中，共同犯罪人達(dá)成的共犯合意內(nèi)容并不一定完全相同。這就決定了共同犯罪成立范圍不同。

我國刑法學(xué)直接將犯罪故意理論引入主體為二人以上的共同犯罪中，難免使共犯理論顯得粗糙籠統(tǒng)。在考查單獨(dú)故意犯罪時(shí)，只要把握行為人的認(rèn)識要素與意志要素，即可判定其主觀態(tài)度。共同犯罪屬于二人以上復(fù)合主體的行為，共同犯罪故意反映多個主體的復(fù)數(shù)意志，分析各個犯罪參與人的主觀故意時(shí)，要根據(jù)共犯的特點(diǎn)考慮其他主體的參與態(tài)度?？紤]不同犯罪參與人彼此之間認(rèn)識內(nèi)容與意志范圍是否一致，否則，就會出現(xiàn)偏差。

案例4：孫某與蔣某商量共同出資，由孫某購買毒品，蔣某負(fù)責(zé)本地販賣。二人還邀請李某幫助運(yùn)輸毒品，承諾事成后向其支付5000元報(bào)酬。同年11月，孫某前往四川購得甲基苯丙胺共計(jì)280余克，讓李某將毒品吞入體內(nèi)。由于李某僅吞服200克毒品，孫某不得不將余下的80克毒品藏匿自己的行李箱內(nèi)。二人乘客車返回，李某排出毒品后交給孫、蔣二人，獲得4000元報(bào)酬。

本案中，合議庭在認(rèn)定沈某運(yùn)輸毒品的數(shù)量上出現(xiàn)爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，李某與蔣某、孫某事先有通謀，而后分頭實(shí)施販賣、運(yùn)輸毒品行為，故各被告人均對共同實(shí)施的販賣、運(yùn)輸毒品罪承擔(dān)刑事責(zé)任。涉案的毒品數(shù)量為280克。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，李某與孫某、蔣某三人的共同意志范圍并不相同。孫某與蔣某共同出資購買毒品，繼而出售毒品后的利潤也由二人平分，因此，販毒獲利屬于孫、蔣二人的合意內(nèi)容。而李某只是應(yīng)邀運(yùn)輸毒品，僅就運(yùn)輸毒品與孫、蔣二人達(dá)成合意，故不應(yīng)當(dāng)對販賣毒品行為承擔(dān)刑事責(zé)任。而且，李某最后僅運(yùn)輸毒品200克，孫某也是根據(jù)該數(shù)量支付運(yùn)費(fèi)，這意味著李某并未從余下的80克毒品中獲利。即使認(rèn)定李某成立運(yùn)輸毒品罪的共犯，涉毒數(shù)量也只能是200克甲基苯丙胺。

實(shí)踐中，毒品犯罪形式各式各樣，特別是販賣毒品與運(yùn)輸毒品、制造毒品與販賣毒品往往交織發(fā)生，增添了毒品犯罪的復(fù)雜性。只有全面考查共犯參與人的合意內(nèi)容，才能準(zhǔn)確界定共同犯罪成立的范圍。本案中，參與共同犯罪的意志僅限于幫助孫、蔣二人運(yùn)輸毒品，獲取利益。至于孫、蔣二人是否為販賣而運(yùn)輸，還是幫助他人運(yùn)輸，均不在李某認(rèn)識范圍內(nèi)，自然他不構(gòu)成販賣毒品罪。

在毒品共同犯罪中，共犯合意的內(nèi)容往往決定了共犯的成立范圍，也體現(xiàn)了共同犯罪人之間不同的刑事責(zé)任。

三、客觀行為歸責(zé)之反思

認(rèn)定毒品犯罪共犯，除了全面考察各行為人是否達(dá)成共犯合意外，還要判斷是否存在協(xié)同、相互幫助的行為，共同促進(jìn)犯罪結(jié)果發(fā)生。如果部分行為人之前的“共謀”對犯罪結(jié)果并未產(chǎn)生實(shí)際影響力，而后也未參與實(shí)行行為中人，顯然不宜再認(rèn)定共同犯罪。因果性應(yīng)作為判定共犯成立的關(guān)鍵性要素。

（一）因果關(guān)系是判斷共犯成立的前提要素

近年來，以因果關(guān)系解決共同犯罪問題似乎成為德國刑法學(xué)通說觀點(diǎn)。德國有學(xué)者在檢討共犯因果關(guān)系論的基礎(chǔ)上提出“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)論”[4]，要求只有當(dāng)“參與者實(shí)施的結(jié)果（直接或間接地）引起不被允許的危險(xiǎn)，且該危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)于構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果中，主張成立可罰的共犯。三種可罰的參與形式——正犯、教唆、幫助，全部以創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)為要件”。[5]

該理論下，共犯的違法行為可以獨(dú)立于正犯的違法行為，即使正犯創(chuàng)造了“不被允許的危險(xiǎn)”，也不能必然地認(rèn)定共犯的行為也是“不被允許的危險(xiǎn)”。[6]對此，德國學(xué)界存在著兩種主要觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)是以犯罪參與行為是否具有“犯罪的相關(guān)意義”作為評判標(biāo)準(zhǔn)，單純具有促進(jìn)犯罪意義的行為才成立共犯。如果行為有其他意義，則不屬于共同犯罪。另一種觀點(diǎn)與此類似，只是表達(dá)上略有不同，認(rèn)為“參與行為對于正犯行為而言具有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意義，那么就肯定該參與行為創(chuàng)造了不被允許的風(fēng)險(xiǎn)，反之，則不能認(rèn)定。”[2]

運(yùn)用“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”理論來認(rèn)定毒品共同犯罪，從根本上講，就是以行為與危害結(jié)果間的因果關(guān)系判斷共犯關(guān)系。如例1中的乙雖然提供了制毒工藝圖，但是他的幫助行為并未在甲的制毒活動中真正發(fā)揮作用。“共犯的特點(diǎn)在于群策群力，是二人以上合為一體實(shí)施犯罪，由此各個共犯人才承擔(dān)起整體共同犯罪的罪責(zé)?！崩?中危害結(jié)果的發(fā)生顯然非群策群力，而是甲一人的行為。乙僅有幫助甲制造毒品的故意，并無有效幫助行為，對此，不承擔(dān)制造毒品罪既遂的責(zé)任。

例2中的丙因年齡未滿14周歲不負(fù)刑事責(zé)任，但不能就此免除丁的刑事責(zé)任。對于丁而言，其主觀上具有幫助丙販賣毒品的故意，客觀上也通過丙的行為實(shí)現(xiàn)了他的主觀故意。犯罪行為與危害結(jié)果之間既可以存在物理上的因果關(guān)系，也可以是心理上的因果聯(lián)系。作為共犯丁，他的幫助行為具備了“單純地促進(jìn)犯罪的意義”，因此丁應(yīng)當(dāng)對販賣毒品罪既遂承擔(dān)刑事責(zé)任。這既符合了主客觀相一致原則，也契合罪責(zé)自負(fù)原則。

（二）犯罪阻止義務(wù)是判斷共犯過限歸責(zé)問題的核心要素

共犯過限，又稱作共同犯罪中的過剩行為，是指共同犯罪中，行為人的一方實(shí)施了超出共同犯罪故意的行為。實(shí)踐中，毒品共同犯罪過限包括的情形有：一是部分共同犯罪人實(shí)施了超出預(yù)謀范圍的毒品犯罪或是臨時(shí)起意實(shí)施其他毒品犯罪。二是部分共犯人實(shí)施了超出共同犯罪故意的行為，另一部分共犯人目睹卻以不作為的方式放縱了該過限行為。三是部分共同犯罪人在合謀范圍內(nèi)實(shí)施了結(jié)果加重的犯罪。

案例5：戊與己合謀報(bào)復(fù)老板，于是二人打算在一次聚會時(shí)，偷偷在老板的女兒庚（未成年人）的飲料里放入致幻劑，讓其當(dāng)眾脫衣服出丑。但己在投放毒品時(shí)，擅自加大了投放的劑量，最終導(dǎo)致庚昏迷造成腦損傷。

刑法學(xué)通說觀點(diǎn)認(rèn)為，如果存在共犯過限，只需追究過限行為實(shí)施者的刑事責(zé)任。因?yàn)楣卜高^限是部分共犯人實(shí)施的超過共同犯罪范圍的行為，屬于超出共謀范圍的臨時(shí)起意，因此懲罰的對象也只能是形成新的犯罪故意的部分犯罪嫌疑人。但也有學(xué)者持不同意見。如陳興良教授就指出，“雖然過限行為人系臨時(shí)起意，但其他同案人并非全然不知，在明知狀態(tài)卻采取一種容忍的態(tài)度，表明過限行為并不違反其意志，故應(yīng)當(dāng)對過限行為承擔(dān)責(zé)任?！盵7]

研究共犯過限，首先厘清，“共犯過限”與“過限共犯”兩個不同的概念。后者又稱作臨時(shí)起意的共同犯罪[7]或共同犯罪故意的轉(zhuǎn)化。是指全體共同犯罪人重新達(dá)成新的共同犯罪故意，共同行為均超出預(yù)謀范圍，意味著原來的共同犯罪擴(kuò)展形成了新的共同犯罪。二者的主要差別在于實(shí)施過限行為的主體不再僅限于部分共同犯罪人，而是全體成員。如甲乙二人同共替丙運(yùn)輸毒品，途中甲與乙臨時(shí)合謀，共同從運(yùn)輸?shù)亩酒分斜I竊一部分后用于販賣。這就屬于過限共犯。在這種情形下，由于全體共犯人達(dá)成新的共犯合意，共同實(shí)施了新的犯罪行為，因此認(rèn)定共同犯罪不成問題，只是罪名與之前有所不同而已。

共犯過限更多關(guān)注部分共犯人實(shí)施過限行為時(shí)，其他共犯人是否負(fù)有阻止義務(wù)，進(jìn)而判斷該過限行為的結(jié)果是由全體共犯人承擔(dān)，還是部分共犯人承擔(dān)。案例5中的擅自行為導(dǎo)致出現(xiàn)庚重傷的嚴(yán)重犯罪后果。在考查戊是否需要對加重的犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任時(shí)，需要判斷戊是否可能預(yù)見到己的失當(dāng)行為，以及戊是否有阻止己投放過量毒品的義務(wù)。由于投放毒品行為是戊、己二人經(jīng)協(xié)商決定，那么戊就有責(zé)任保證投放的毒品是合乎劑量的。如果戊在現(xiàn)場看到己投放的物質(zhì)劑量有超出限度之嫌，那么戊也有阻止己的義務(wù)。否則，說明戊對己的失當(dāng)行為采取了一種放任和容忍的態(tài)度，屬于間接故意，那么戊也需要對加重的犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。但如果投放的毒品本身就是戊提供的，己覺得毒品劑量不夠而擅自更換了毒品。那么顯然戊對己的失當(dāng)行為不可能預(yù)見，更遑論阻止義務(wù)，那么就不屬于共同過限行為，只能按照己的單獨(dú)過限處理。

可見，廣泛地要求共同犯罪人彼此之間存在著犯罪阻止義務(wù)顯然不夠現(xiàn)實(shí)。如果是共同犯罪人共同負(fù)有保護(hù)法益免受侵犯的先行義務(wù)，若被害法益面臨的危險(xiǎn)是由共犯人先前的共同行為（既可以犯罪行為，也可能是合法行為）引起，且此時(shí)對被害法益的保護(hù)又必須依賴其他犯罪同伙，那么可以認(rèn)定其他共同犯罪人對實(shí)施的過限行為負(fù)有阻止義務(wù)，否則不宜認(rèn)定。

四、結(jié)語

對共同犯罪行為的認(rèn)定，歸根結(jié)底是分析兩個以上共犯參與人在對同一法益造成侵害時(shí)，如何因各人具體行為以及加功作用不同而確定各參與人的歸責(zé)問題。在處理過程中，各國刑法理論與實(shí)踐發(fā)展形成了單一制與區(qū)分制兩套理論體系，出發(fā)點(diǎn)均是對構(gòu)成要件的符合性予以詮釋，只是在判定各行為人應(yīng)當(dāng)在多大范圍對法益侵害結(jié)果負(fù)責(zé)時(shí)存在差異。然而，無論基于哪種理論，僅在文本層面探討卻忽視共犯的歸責(zé)問題無異于浮寄孤懸。特別是在區(qū)分制與單一制形式特征日漸融合的今天，探求隱藏于條文背后的歸責(zé)理念方為其本。共同犯罪本質(zhì)是兩個以上犯罪行為在不法事實(shí)層面有聯(lián)結(jié)，從而對各參與人在規(guī)范層面予以同時(shí)評價(jià)。這種同時(shí)評價(jià)需要考量行為人的主觀不法，以及客觀行為與法益侵害間的因果關(guān)聯(lián)性。否則可能導(dǎo)致歸責(zé)不合理，或放縱犯罪，或?qū)е鹿餐缸锎驌裘鏀U(kuò)大。研究毒品犯罪共同犯罪，有助于實(shí)現(xiàn)刑事司法資源配置合理化。