走向以人大制度為中心的合憲性審查制度

改革開放以來，基于對“文化大革命”深刻教訓的反思，中央決策層形成了“一定要確立憲法和法律的最高權(quán)威”[1]的基本政治共識。彭真在關(guān)于1982年憲法修改草案的報告結(jié)尾，也明確提出：“憲法修改草案經(jīng)過這次全國人民代表大會審議和正式通過以后，就要作為具有最大權(quán)威性和最高法律效力的國家根本大法，付諸實施了。它將成為我國新的歷史時期治國安邦的總章程。我們相信，新的憲法必定能夠得到嚴格遵守和貫徹執(zhí)行?！盵2]回顧自1982年憲法起草迄今的修憲和行憲歷程，探索建構(gòu)科學有效、系統(tǒng)完備的憲法監(jiān)督制度，成為中國憲法理論和實踐的核心命題。由此在1982年憲法起草過程中就設(shè)立專門憲法監(jiān)督機構(gòu)展開了深入探討，在憲法實施過程中吸納和揚棄了“憲法司法化模式”，并最終初步形成了以人民代表大會制度為中心的合憲性審查制度。本文即以上述三種憲法監(jiān)督模式的發(fā)展和取舍為線索，探討新時代中國合憲性審查的來路和前景。

一、專門憲法監(jiān)督機構(gòu)模式

（一）1982年憲法起草時的相關(guān)討論

在1982年憲法起草過程中，曾經(jīng)慎重討論過設(shè)立專門憲法監(jiān)督機構(gòu)的問題。彭真對此指出：“有人提出搞憲法委員會，也有提設(shè)憲法法院的。這個問題要作為一個重要問題考慮和提出?！盵3]根據(jù)現(xiàn)有資料，就設(shè)立專門憲法監(jiān)督機構(gòu)，憲法修改委員會及其秘書處曾經(jīng)設(shè)想過四種方案。 “第一個方案是，憲法委員會的地位與全國人大常委會相當，僅對全國人民代表大會負責并報告工作，專門負責審理違憲問題。第二個方案是，憲法委員會的地位低于全國人大常委會，對全國人大及其常委會負責并報告工作，協(xié)助全國人大及其常委會監(jiān)督憲法的實施。（多數(shù)傾向于第一個方案）”[4]“第三方案是，最高人民檢察院對于法律、法令、其他法規(guī)以及國家機關(guān)、中央國家機關(guān)領(lǐng)導人的行為是否符合憲法行使監(jiān)督權(quán)。第四方案是，將憲法委員會作為全國人大和全國人大常委會領(lǐng)導下的專門委員會（常設(shè)委員會）”[5]。

在上述四種方案中，除了第三種方案（賦予最高人民檢察院監(jiān)督憲法實施的權(quán)力）以外，其余方案均致力于在人民代表大會制度下創(chuàng)設(shè)專門憲法監(jiān)督機構(gòu)。而專門憲法監(jiān)督機構(gòu)的具體制度設(shè)計，有兩點核心爭議。（1）該專門機構(gòu)是否必須設(shè)于人大之下，抑或是建立完全獨立的憲法委員會、憲法法院、監(jiān)察委員會，甚至是由最高人民檢察院監(jiān)督憲法實施。比如，在上海社科院法學研究所提出的憲法修改建議中就提出了由憲法法院或監(jiān)察委員會行使憲法監(jiān)督權(quán)的設(shè)想[6]。（2）如果把專門憲法監(jiān)督機構(gòu)設(shè)于全國人大之下，其是與全國人大常委會平級，或是受全國人大常委會領(lǐng)導。

（二）憲法起草者對核心爭議的思考

關(guān)于第一點爭議，彭真明確提出：“就是設(shè)憲法委員會，也要設(shè)在全國人大和人大常委會下，全國人大要一元化不要多元化?！盵7]——這顯然就排除了“另起爐灶”的可能性，使得新時期的憲法監(jiān)督制度必然要以人大制度為中心。而之所以沒有選擇獨立于人大制度之外的專門憲法監(jiān)督機構(gòu)，肖蔚云教授指出：“文化大革命中憲法橫遭破壞，并不是因為沒有監(jiān)督憲法實施的機構(gòu)，而恰恰是由于一個或少數(shù)掌握黨和國家最高權(quán)力的人，置憲法于不顧，破壞了憲法的實施。所以要保障憲法的實施不能只著眼于一個或少數(shù)有權(quán)力的人，而在于充分發(fā)展社會主義民主和黨內(nèi)民主，使國家政治生活民主化，在于廣大人民和黨員都能擔負起維護憲法、保證憲法實施的責任，十億人民的力量是最大的力量，十億人民保證憲法的實施，這是最大的保證?！盵8]質(zhì)言之，1982年憲法的起草者們超越了“機構(gòu)迷信”的束縛，并不把設(shè)立專門憲法監(jiān)督機構(gòu)作為實施憲法的充分條件。歷史的經(jīng)驗證明，如果沒有良好的民主政治做保證，即便有了專門憲法監(jiān)督機構(gòu)，也必然難以發(fā)揮預設(shè)的作用。

怎樣建立和維持良好的民主政治呢，顯然無法脫離1954年以來確立的人民代表大會制度。而設(shè)立專門憲法監(jiān)督機構(gòu)，也應該基于現(xiàn)有的政制基礎(chǔ)，而不是在“政治真空”中隨意構(gòu)畫。在通過1982年憲法的五屆人大五次會議主席團第二次會議上，彭真重點就憲法實施保障問題向主席團成員作了說明：“恐怕很難設(shè)想再搞一個比全國人大常委會權(quán)力更大、威望更高的組織來管這件事。按照憲法規(guī)定，全國人大和它的常委會設(shè)六個專門委員會，凡是人大和它的常委會認為有違反憲法的問題，就可以交有關(guān)的專門委員會去研究。違憲的，全國人大常委會組成人員可以提出來，代表也可以提出來，每一個公民、每一個單位也可以檢舉，由常委會交專門委員會去研究，這在組織上講比較理想。另外，地方各級人大常委會也有這樣的責任。當然，隨著情況的發(fā)展，是不是可以搞一個具體的規(guī)定，那要等將來再說。”[9]

綜合以上資料，可以概括出1982年憲法起草者確立的憲法監(jiān)督五項基本原則：（1）實效性原則，即并不以建立專門憲法監(jiān)督機構(gòu)為目標，而是重在強調(diào)把憲法監(jiān)督落在實處;（2）嵌入性原則，即憲法監(jiān)督既然需要由權(quán)威性機構(gòu)承擔，并且在現(xiàn)有體制內(nèi)全國人大及其常委會具有最高權(quán)威，那么將憲法監(jiān)督職能嵌入人大制度內(nèi)，既可達到該目標，且不影響國家機構(gòu)體系的穩(wěn)定性;（3）廣泛性原則，既由全國人大及其常委會承擔憲法監(jiān)督權(quán)力，但這并不是封閉的權(quán)力體系，而是賦予包括全國人大常委會、全國人大各專門委員會、人大代表甚或公民和單位提起憲法監(jiān)督的權(quán)利;（4）論證性原則，即憲法監(jiān)督不是權(quán)力壓服，而是強調(diào)說理和論證，相關(guān)研究工作宜由按照專業(yè)分工組建的全國人大專門委員會來完成;（5）分散與漸進原則，即憲法監(jiān)督由全國人大及其常委會負責，而地方各級人大及其常委會也有相應的監(jiān)督職能，“全國人大和它的常委會都有監(jiān)督憲法實施的職權(quán)，地方各級人大在本行政區(qū)域內(nèi)保證憲法的遵守和執(zhí)行”[10]，并且隨著實踐的深入和完善，將制度予以細化和充實。一言以蔽之，1982年憲法的起草者們，基于對政治和行憲經(jīng)驗的總結(jié)，并不認為建立專門憲法監(jiān)督機構(gòu)就能“畢其功于一役”，而是采取了務(wù)實和漸進的方法，將憲法監(jiān)督制度嵌入人民代表大會制度之中，旨在通過強化人大制度和民主政治，逐步將憲法監(jiān)督予以實效化。

關(guān)于第二點爭議，即在人民代表大會制度下如何安放憲法監(jiān)督機構(gòu)，“核心在于如何處理新設(shè)立的這一專門機構(gòu)與全國人大常委會的關(guān)系，焦點是將全國人大常委會作為違憲審查對象時的張力”[11]。1954年憲法規(guī)定由全國人大“監(jiān)督憲法的實施”，1978年憲法也規(guī)定全國人大“監(jiān)督憲法和法律的實施”。因此，將憲法監(jiān)督職權(quán)繼續(xù)賦予全國人大，設(shè)立由全國人民代表大會直接領(lǐng)導、與常委會平級的憲法監(jiān)督機構(gòu)，似乎是彼時的最佳制度選擇。不過在1982年憲法制定過程中，憲法起草者們普遍認識到由于全國人大代表人數(shù)多、會期短、會議頻次低，難以承擔常態(tài)性的憲法監(jiān)督職責。對此，胡喬木在1982年2月27日憲法修改委員會第二次全體會議上就提出“原來規(guī)定由人大行使的權(quán)力，像監(jiān)督憲法的實施，這一條就由人大改歸到人大常委會，因為，人大不能夠經(jīng)常開會”[12]。

1982年憲法對全國人大最顯著的修改就是“擴大全國人大常委會的職權(quán)和加強它的組織”[13]。在憲法起草過程中，憲法修改委員會也曾有意將全國人大監(jiān)督憲法實施的權(quán)力，轉(zhuǎn)由全國人大常委會行使。不過在最終通過的1982年憲法中，同時規(guī)定了全國人大和全國人大常委會行使“監(jiān)督憲法實施”的職權(quán)。之所以采用這種“雙層構(gòu)造”，既有法律邏輯上的意義，也有現(xiàn)實政治上的考量。（1）在法律邏輯上，憲法監(jiān)督也面臨著“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的詰問，由此有必要對全國人大常委會監(jiān)督憲法實施的情況進行監(jiān)督。這項監(jiān)督責任顯然宜由全國人大承擔，概因常委會由全國人大選舉產(chǎn)生、對全國人大負責并報告工作。由此，1982年憲法有必要保留全國人大監(jiān)督憲法實施的職權(quán)，并明確全國人大有權(quán)“改變或者撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會不適當?shù)臎Q定”，使得最高國家權(quán)力機關(guān)代表人民掌握監(jiān)督憲法實施的終極權(quán)力，形成完整的監(jiān)督邏輯閉合結(jié)構(gòu)。（2）在現(xiàn)實政治上，憲法監(jiān)督面臨常態(tài)化運作的客觀需求。顯然1982年憲法的起草者決心要實施憲法，改變長期以來憲法監(jiān)督的缺位狀態(tài)。因而憲法監(jiān)督權(quán)的“雙層構(gòu)造”也意味著“虛實結(jié)合”，即全國人大承擔終極意義上的憲法監(jiān)督權(quán)（主要監(jiān)督常委會是否遵守憲法），而常態(tài)化的憲法監(jiān)督權(quán)（主要監(jiān)督國務(wù)院和下級人大）則由全國人大常委會行使。蔡定劍教授對此指出：“從我國的人民代表大會民主集中制的體制看，監(jiān)督憲法的根本權(quán)力應是全國人民代表大會。但是，全國人民代表大會不能經(jīng)常行使職權(quán)，而憲法監(jiān)督權(quán)需要經(jīng)常行使，所以，只有同時授予全國人大常委會以憲法監(jiān)督權(quán)，才能使憲法監(jiān)督工作經(jīng)常進行。這兩者是什么關(guān)系？從憲法把憲法解釋權(quán)只授予給了常委會，而沒有給代表大會看，全國人大常委會是經(jīng)常實際上行使憲法監(jiān)督權(quán)的機關(guān)，全國人民代表大會的監(jiān)督權(quán)主要是對全國人大常委會是否違憲進行監(jiān)督，因為全國人大常委會無法對自身是否違憲進行監(jiān)督?！盵14]

（三）雙層多級憲法監(jiān)督制度的形成

綜上所述，1982年憲法起草過程中，憲法起草者們慎重討論過設(shè)立完全獨立的專門憲法監(jiān)督機構(gòu)的模式，然而由于該模式與人民代表大會制度的兼容性差，最終促使他們選擇了由全國人大及其常委會承擔監(jiān)督憲法實施的職權(quán)，形成了上文所說的“雙層構(gòu)造”的憲法監(jiān)督模式。與此同時，從縱向權(quán)力劃分的角度看，還存在憲法監(jiān)督制度的“多級構(gòu)造”，即憲法監(jiān)督權(quán)呈現(xiàn)縱向分權(quán)狀態(tài)，“全國人大和它的常委會都有監(jiān)督憲法實施的職權(quán)，地方各級人大在本行政區(qū)域內(nèi)保證憲法的遵守和執(zhí)行”[15]。只不過，由于地方各級人大并沒有憲法解釋權(quán)，因而不宜直接將其視為憲法監(jiān)督的主體。這種“雙層多級憲法監(jiān)督模式”，顯然是以人大制度為中心構(gòu)造和運作起來的，使憲法監(jiān)督制度嵌入了人民代表大會制度，以保證“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。

二、憲法司法化模式

1982年憲法雖然建構(gòu)了“雙層多級憲法監(jiān)督模式”，但是其長期以來并未發(fā)揮實效。一些違憲行為并未得到及時糾正和處理，使得理論界和實務(wù)界重新開始思考建構(gòu)更具實效性的憲法監(jiān)督制度。此處暫且不論在經(jīng)濟改革過程中大量的“良性違憲”[16]或是“憲法變通”[17]行為，即便有些被質(zhì)疑背離公民基本權(quán)利保障的立法，并未得到憲法監(jiān)督或合憲性論證。比如1994年全國人大常委會通過的《監(jiān)獄法》規(guī)定“罪犯在服刑期間可以與他人通信，但是來往信件應當經(jīng)過監(jiān)獄檢查”，就被質(zhì)疑與憲法中關(guān)于“除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的規(guī)定并不一致。然而全國人大并未對其進行憲法監(jiān)督，全國人大常委會也未對其進行合憲性解釋或合憲性論證。事實上，世界各國不乏對被羈押人進行通信檢查的立法，也經(jīng)常面臨合憲性質(zhì)疑，此時亟需違憲審查機關(guān)作出解釋和論證[18]。

（一）憲法司法化的提出與試驗

在憲法監(jiān)督面臨困頓之際，學界和實務(wù)界開始重新思考司法機關(guān)在憲法監(jiān)督中可能發(fā)揮的作用。若以2001年最高人民法院關(guān)于“齊玉苓案批復”為時間界標，可以把相關(guān)研究分為“批復前階段”（1988年—2000年）、“批復后階段”（2001年—2008年）和“批復廢除階段”（2009年至今）。在“批復前階段”，最高人民法院就已經(jīng)在多個批復中援引憲法規(guī)定，學者們也開始思考以司法方式適用憲法，這成為憲法司法化的起點。1988年10月，《最高人民法院關(guān)于雇工合同“工傷概不負責”是否有效的批復》中明確指出：“對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利。張學珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應依法給予勞動保護，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負責。這種行為既不符合憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，也嚴重違反了社會主義公德，應屬于無效的民事行為。”[19]1988年11月，《最高人民法院民事審判庭關(guān)于董文忠與鄭明德宅基地糾紛案的電話答復》中，針對一起新中國成立前的宅基地出租合同而引發(fā)的民事糾紛，作出電話答復：“關(guān)于該案的城市土地所有權(quán)證的效力是否維持到1982年憲法公布實施時止的問題。鑒于我國各地情況不同，城市土地國有化也不是同步進行的，對這類案件各地處理的依據(jù)也不同，所以對1982年憲法公布前，各地根據(jù)本地區(qū)的具體情況作出相應規(guī)定的，并依照規(guī)定已經(jīng)作了處理的就不再溯及，同意其效力不能再延長到憲法公布后你院一般不予變動的意見。但1982年憲法公布實施后，則應按照該憲法規(guī)定辦理。”[20]1988年的這兩項批復，事實上激活和開啟了憲法在普通民事案件中的適用空間。

在憲法學研究方面，學者們也試圖建構(gòu)憲法司法適用的理論學說。1989年胡肖華教授在《展望中國憲法法院》一文中提出“在中國建立一個專門的違憲審查機構(gòu)——憲法法院不但有必要，而且有可能”[21]。該研究成果的意義在于，其接續(xù)了1982年憲法起草過程中的相關(guān)討論;不過與其后“憲法司法化”（由普通法院適用憲法）的觀點仍有明顯區(qū)別，他建議設(shè)立憲法法院行使憲法監(jiān)督權(quán)。也是在1989年，吳擷英教授在《論中國的憲法訴訟制度》一文，提出了較之于“憲法法院”略顯保守的方案，認為“我國的憲法訴訟機關(guān)可以設(shè)在人民代表大會之內(nèi)，如現(xiàn)有的法律委員會，經(jīng)人大法定授權(quán)，更名為憲法法律委員會，并從組織、地位、職權(quán)、程序上予以擴充和完備化，使其相對獨立，成為一個權(quán)力機關(guān)內(nèi)部具有受理訴訟職能的機構(gòu)，并把人民代表大會的監(jiān)督權(quán)作為憲法根據(jù)，專門處理憲法訴訟問題”[22]。需要注意的是，吳擷英教授的觀點區(qū)別于1982年憲法起草過程中關(guān)于設(shè)立“憲法委員會”的提議，其重點在于提出以司法方式完善以人大制度為中心的憲法監(jiān)督制度。由此可見，在1982年憲法頒行后的幾年內(nèi)，憲法學界已經(jīng)開始關(guān)注到憲法監(jiān)督在規(guī)范與現(xiàn)實中的明顯落差，促使他們重新開始探討憲法監(jiān)督的落實問題。他們不約而同地把目光投射到以司法化方式落實憲法監(jiān)督，不過路徑選擇仍有明顯的差異：激進者提出設(shè)立憲法法院，重新回歸1982憲法起草初期的思路;保守者認為可以基于人大制度，以專門委員會為機構(gòu)載體，吸收司法的形式和程序，增強憲法監(jiān)督的實效性。

進而在“批復前階段”，“憲法司法化”的概念最終在1992年—1993年間被明確提出。1992年魏定仁教授和王磊教授發(fā)表的《我國憲法司法化的探討》一文，正式開啟了“憲法司法化”的討論帷幕。胡錦光教授明確指出了憲法司法化面臨的難題：（1）我國憲法的一部分條文具有綱領(lǐng)性，這使得憲法司法化具有操作性難題;（2）由司法機關(guān)審查立法，是否會違反民主原則，是否會改變我國既定的權(quán)力關(guān)系和政治體制[23]。王振民教授的《我國憲法可否進入訴訟》一文，也是該階段值得注意的一篇重要文獻。王振民教授關(guān)注到“憲法司法化”的另一種面向，即法院在審判案件中援引憲法作為司法論證依據(jù)。在他搜集的五個案例中，法官在刑事和民事判決中引用憲法條文作為司法論證依據(jù)[24]。這些司法案例至少能夠說明，在1982年憲法頒行之后，很快就有了援引憲法的司法實踐——1983年就出現(xiàn)了援引憲法的司法判決，1988年最高人民法院開始在批復中援引憲法。這可以確證，法院援引憲法很大程度上源于司法論證的內(nèi)在需求，即法院在試圖保障尚未立法具體化的憲法權(quán)利時，只能援引憲法完成司法論證（確定司法推理的大前提）。這些案例也說明，2001年最高人民法院關(guān)于“齊玉苓案批復”的憲法意義一度被高估了：法院援引憲法作為論證和說理依據(jù)，并非始于“齊玉苓案”，也沒有終結(jié)于“齊玉苓案批復”的廢除。“齊玉苓案”的特殊性在于其獲得了司法解釋的效力加持，從而使憲法司法化的話語被官方接納。

（二）憲法司法化的兩種類型

憲法司法化在“批復前階段”就已經(jīng)有相對充分的理論研究和實踐嘗試，蔚然成為強勢話語體系。換言之，在1982年憲法頒行后的十年，憲法監(jiān)督并未能如期得到切實貫徹，激發(fā)人們把憲法監(jiān)督的希望“移情”于司法機關(guān)，試圖通過憲法司法化彌合憲法規(guī)范與實踐之間的罅隙。由此，1992年以來開啟的憲法司法化理論不斷強化，關(guān)于法院在憲法監(jiān)督中的角色和功能的討論得以興起，形成了一系列相關(guān)但不完全相同的概念：憲法訴訟、司法審查、憲法司法化、憲法司法適用、法院援引憲法等。本文并不打算對這些概念進行精確界定和區(qū)分，而以“憲法司法化”統(tǒng)稱之。但是通過概念的分歧，也可以看到“憲法司法化”的內(nèi)部話語張力。胡錦光教授很早就區(qū)分了兩種意義上的“憲法司法化”：其一是“憲法能否作為法院判案的直接依據(jù)”;其二是“應否由普通法院或特設(shè)法院適用憲法行使違憲審查權(quán)”[25]。由此觀之，憲法司法化可以區(qū)分為兩種具體類型：一類是“援引憲法”意義上的憲法司法化，即法院在審理案件中援引憲法作為司法論證（甚至是司法判決）的依據(jù);另一類則是“司法審查”意義上的憲法司法化，即由法院判斷權(quán)力機關(guān)立法是否符合憲法。

這種內(nèi)在話語張力（以及由話語張力帶來的權(quán)力張力）在“齊玉苓案批復”（2001年）和“洛陽種子案”（2003年）中更加直白地顯示出來。鑒于現(xiàn)有研究成果已經(jīng)對這兩個案件做了非常細致的梳理，本文不再贅述，僅強調(diào)以類型化的方式去觀察這兩個案件，就會發(fā)現(xiàn)“齊玉苓案”本質(zhì)上屬于“憲法援引”意義上的憲法司法化，而“洛陽種子案”則隱約含有“司法審查”的意味。而在這兩類不同的憲法司法化案件中，法院在權(quán)力譜系中的角色定位也有明顯區(qū)別：在做“憲法援引”時，法院保持了謙抑的姿態(tài)，并且占據(jù)“維護法制統(tǒng)一”的優(yōu)勢話語地位;而在進行“司法審查”時，法院表現(xiàn)得過于能動和積極，試圖調(diào)整“橫向分權(quán)”的格局，引起了其他機關(guān)（特別是權(quán)力機關(guān)）的警覺和抵制。這最終導致兩類不同的憲法司法化的現(xiàn)實境遇截然不同：前者由最高法院直接力推，且以司法解釋的形式持續(xù)發(fā)生效力（直至2008年被廢除）;后者甫一出現(xiàn)就遭到地方權(quán)力機關(guān)的強烈反對，相關(guān)法官也被問責處理。

事實上，許崇德教授和鄭賢君教授在“齊玉苓案批復”之后就撰文指出，在關(guān)于“憲法司法化”討論中，對于相關(guān)概念有不同理解：一種是“司法審查”模式的適用方式，另一種是以“憲法作為裁判案件的法律依據(jù)”類型的適用方式，二者均是通過訴訟的方式進行。如果沒有對于公權(quán)力的合憲性審查，僅是在判決中引用憲法條款，也不能稱之為“憲法訴訟”[26]。這意味著，如果僅是在判決書中引用了憲法條款，并不是真正意義上的“憲法訴訟”，其充其量是在普通訴訟中體現(xiàn)了憲法精神和憲法原則而已。強世功教授也提出，“（憲法司法化）這個概念含義究竟指什么——是指將憲法作為法律淵源并由法官在司法審判中直接援引憲法條款的“法律適用”或“司法判斷”問題，還是由法院對與憲法相抵觸的法律法規(guī)進行“違憲審查”問題，這兩種不同的理解會把憲政引入不同的政治制度的建構(gòu)之中。”[27]因此，從1992年提出“憲法司法化”概念，直至2001年關(guān)于“齊玉苓案批復”的討論熱潮，在很長時間內(nèi)，憲法司法化在很大程度只是“表面共識”，而缺乏對于概念的統(tǒng)一界定。

事實上，“憲法援引”意義上的憲法司法化，無論在“齊玉苓案”之前，還是在“齊玉苓案批復”生效期間，甚或是批復被廢除之后，一直綿延不絕。邢斌文博士指出：“齊案批復出臺前，地方法院即已經(jīng)開始援用憲法，齊案批復廢止后，地方法院依舊可以按照既有模式援用憲法。因此，齊案批復的廢止對于地方法院的影響不宜過分夸大，地方法院在司法實踐中可能擁有比學者想象中更大的自由發(fā)揮空間，而這種可能性是我國法學界所不曾充分重視的。”[28]我們可以輕松地從“中國裁判文書網(wǎng)”“北大法寶案例數(shù)據(jù)庫”等判決數(shù)據(jù)庫中，找到大批“憲法援引”的案例。甚至有的地方法院不僅把憲法條文作為論證和說理的依據(jù)，而徑直把憲法和法律共同列為案件的判決依據(jù);地方法院在判決書中引用的憲法條文，也不限于憲法的基本權(quán)利條款，也廣泛涵蓋憲法的序言、總綱和國家機構(gòu)章節(jié)。余軍教授指出，法院對各類憲法規(guī)范的處理呈現(xiàn)出條件和方法上的驚人一致性，即在說理論證的“非解釋性”“簡約化”特征的前提下，各類規(guī)范均可成為決定具體權(quán)利義務(wù)的直接依據(jù)——最為典型的是將需要通過立法活動實現(xiàn)具體化的基本國策條款、社會權(quán)條款、憲法義務(wù)條款直接作為形成具體法律判斷的依據(jù)[29]。盡管這些憲法援引在論證上非常粗放和孱弱，更多是“引而不發(fā)”（引用憲法條文但不做任何闡發(fā)），但是在數(shù)量上迅速增長和積累。這些大量存在的“憲法援引”案例，雖沒有像“齊玉苓案批復”一樣被賦予標簽化意義，卻更能體現(xiàn)“憲法司法化”的真實生態(tài)。究其原因而言，為何在“齊玉苓案批復”被廢除后，法院依舊在引用憲法——因為這是法院在審理相關(guān)案件時的客觀需求，不因“齊玉苓案批復”而興，亦不因“齊玉苓案批復”而廢。

與“野蠻生長”的法院“憲法援引”不同，“司法審查”意義上的憲法司法化由于與我國政體不太契合，甚至有挑戰(zhàn)人民代表大會制度之嫌，自身也面臨著逾越權(quán)限的詰難，導致那些試圖審查地方權(quán)力機關(guān)立法的判決，很快就遭遇權(quán)力機關(guān)的強烈反對。季衛(wèi)東教授指出：“中國一直不導入司法審查制度的理由正是人民主權(quán)論，即一切權(quán)力屬于人民，而人民通過國家最高權(quán)力機關(guān)——全國人民代表大會及其常務(wù)委員會來行使國家立法權(quán)以及對司法權(quán)（法院和檢察院）和行政權(quán)（國務(wù)院）的監(jiān)督。”[30]但是，這并不意味“司法審查”意義上的憲法司法化被完全禁絕了。法院在審判案件時，對規(guī)范性法律文件有選擇使用的權(quán)力，蘊含著相當大的規(guī)范選用的裁量空間——這實際上賦予了法院以消極方式進行審查的權(quán)力，即拒絕適用違反憲法和上位法的規(guī)范性文件。1989年制定的《行政訴訟法》就明確規(guī)定，法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。這意味著，法院在審理行政案件時，對于規(guī)章以下的規(guī)范性文件可以選擇適用。進一步而言，即便是出現(xiàn)規(guī)章以上的規(guī)范沖突，法院也可以徑直選用上位法，而無需過多解釋，更無需明確宣布下位法抵觸上位法為無效——這實際上是不可明言的司法智慧。以此反觀，“洛陽種子案”（以及與之類似的1999年“酒泉冰柜案”）之所以遭遇權(quán)力機關(guān)的強力抵制，概因法院將本應不可明言的司法智慧，以判決書的形式直白表露出來，才導致權(quán)力機關(guān)的強烈反對。

如果說法院通過“規(guī)范選擇適用”，一定程度上是在以消極方式行使“司法審查權(quán)”，那么2014年修訂后的《行政訴訟法》賦予法院在行政訴訟中附帶審查規(guī)范性文件的權(quán)力，就可視作是積極的、實質(zhì)性的、低配版的“司法審查”。2014年《行政訴訟法》修訂時增加了“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查，前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章”。2018年2月，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，對行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件問題作了進一步的詳細規(guī)定。該解釋規(guī)定，下列情況認定為“規(guī)范性文件不合法”：（1）超越制定機關(guān)的法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍的;（2）與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的;（3）沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益的;（4）未履行法定批準程序、公開發(fā)布程序，嚴重違反制定程序的;（5）其他違反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形。2018年10月，最高人民法院發(fā)布第一批行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例中，“鄭曉琴訴浙江省溫嶺市人民政府土地行政批準案”就有較為典型的憲法意義——“人民法院通過裁判，一方面維護了社會廣泛關(guān)注的‘外嫁女及其子女的合法權(quán)益，也促進了行政機關(guān)及時糾正錯誤，對于規(guī)范性文件的一并審查，從更大范圍內(nèi)對‘外嫁女等群體的合法權(quán)益予以有力保護?！盵31]

（三）重新界定憲法司法化的空間

綜上所述，“憲法援引”和“司法審查”意義上的憲法司法化，在2000年以來均有不同程度的發(fā)展。目前“憲法援引”式的憲法司法化，雖然案件數(shù)量很多，但是多數(shù)屬于“無效援引”——即相關(guān)案件即便是不引用憲法，亦可得出裁判結(jié)論。憲法在很多案件中，不過是發(fā)揮了修辭的功能。值得注意的是，2016年8月1日起施行的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》明確規(guī)定：“裁判文書不得引用憲法作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述?！庇纱丝梢灶A測，在今后相當長的時間內(nèi)，“憲法援引”案例仍會大量出現(xiàn)，其中的“無效援引”也將占據(jù)絕大部分。質(zhì)言之，“憲法援引”的實際功能受到主觀和客觀兩方面的限制：在主觀方面，法院對憲法條文有限的理解和闡發(fā)能力，決定了多數(shù)案件中援引憲法只能起到宣傳憲法權(quán)威的作用，并不能真正發(fā)揮權(quán)利救濟功能;在客觀方面，我國法院和法官并沒有解釋憲法的權(quán)力，其只能在個案判決中簡單援引憲法的規(guī)定，無權(quán)對其做過度闡發(fā)（即上文所說的“引而不發(fā)”）。此外，伴隨著我國法律體系的建成和完善，需要援引憲法彌補的“法律漏洞”越來越少，“個別看似需要援用憲法才能解決的糾紛，也可以通過提高法律適用技術(shù)、嚴格適用法律的方式來解決”[32]。在憲法援引的具體方式上，應當減少“無效援引”，“裁判理由部分即使不適用憲法，法律文件的含義也非常清晰、明確，作出裁判的理由已經(jīng)充分，就沒有必要適用憲法”[33]。

至于“司法審查”意義上的憲法司法化，雖然對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的審查，并非法院能夠承受之重，但是對于規(guī)章以下的規(guī)范性文件的附帶性審查仍有很大空間。經(jīng)由行政訴訟的“司法審查”，其憲法功能主要體現(xiàn)在兩個方面：（1）從橫向分權(quán)的角度，法院通過對規(guī)范性文件的附帶性審查，具備了制約和限制行政權(quán)的功能;（2）從縱向分權(quán)的角度，由法院對地方規(guī)范性文件的合法性進行審查，并在具體個案中作為中央權(quán)力的代表進行引導性的資源配給，達到維護中央權(quán)威、保證法制統(tǒng)一、協(xié)調(diào)地方競爭的目標[34]?，F(xiàn)有行政訴訟中附帶性審查制度要發(fā)揮更大功能，應與權(quán)力機關(guān)的立法審查相配合，即鼓勵法院主動就司法案件中發(fā)現(xiàn)的與上位法相抵觸的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章等，向全國人大常委會提出審查建議或要求，實現(xiàn)法院的“附帶性審查”和權(quán)力機關(guān)的立法審查的配合運作。

三、以人大制度為中心的合憲性審查模式

在經(jīng)歷了憲法起草過程中關(guān)于“專門憲法監(jiān)督機構(gòu)”的討論，以及在行憲過程中吸納和完善了“憲法司法化模式”，最終走向并確立了當下以人大制度為中心的合憲性審查模式。誠如學者強調(diào)的，“合憲性審查機構(gòu)不能獨立于人民代表大會制度之外，那種主張超脫于人大制度設(shè)立獨立的合憲性審查機構(gòu)的觀點是不符合憲法精神的?！盵35]需要說明的是，本文僅在狹義上使用“合憲性審查”概念，以區(qū)別于合法性審查和備案審查。一般認為，合憲性審查是指由全國人大及其常委會依據(jù)憲法對規(guī)范性法律文件和特定主體的行為是否符合憲法進行審查;合法性審查是指有權(quán)機關(guān)對規(guī)范性文件是否符合上位法進行審查，其包括全國人大及其常委會進行的合法性審查，還包括了地方人大常委會對行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件的合法性審查，上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件的合法性審查，以及上文論及的行政訴訟中的附帶性審查;備案審查是指行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章、司法解釋在交由上級機關(guān)備案后，有權(quán)機關(guān)基于該備案行為進行的審查。三者在實踐中相互交錯，合憲性審查是關(guān)于“是否符合憲法”的審查，合法性審查是關(guān)于“是否符合上位法（不包括憲法）”的審查，而“備案審查”是我國啟動合憲性審查和合法性審查的一種途徑（顯然并非唯一途徑）。

（一）合憲性審查制度的內(nèi)涵

我國合憲性審查制度的基本內(nèi)涵，主要包括以下方面。首先，合憲性審查的依據(jù)是憲法基于其根本法地位產(chǎn)生的最高法律效力。我國憲法序言規(guī)定“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力”。具體而言，憲法的最高法律效力既包括了對于規(guī)范的最高效力（即憲法第五條規(guī)定的“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”），也包括了對于各類主體的最高效力（即憲法序言規(guī)定的“全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”）。

其次，合憲性審查的主體是全國人大及其常委會。我國憲法第六十二條規(guī)定了全國人大“監(jiān)督憲法的實施”的職權(quán)，憲法第六十七條規(guī)定了全國人大常委會“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”的職權(quán)。此外，根據(jù)2018年2月22日通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責問題的決定》規(guī)定，“憲法和法律委員會在繼續(xù)承擔統(tǒng)一審議法律草案等工作的基礎(chǔ)上，增加推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監(jiān)督、配合憲法宣傳等工作職責”，即由憲法和法律委員會輔助全國人大及其常委會進行合憲性審查工作。2019年12月，全國人大常委會委員長會議通過的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》進一步明確“對法規(guī)、司法解釋及其他有關(guān)規(guī)范性文件中涉及憲法的問題，憲法和法律委員會、法制工作委員會應當主動進行合憲性審查研究，提出書面審查研究意見，并及時反饋制定機關(guān)”。

再次，合憲性審查的對象既包括了立法，也包括了行為。由于憲法的最高效力既包括了對于規(guī)范的最高效力，也包括了對于各類主體的最高效力，因此合憲性審查的對象也自然包括了立法和行為。（1）對于立法的審查：全國人大有權(quán)改變或者撤銷全國人大常委會不適當?shù)姆珊蜎Q定;全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，撤銷與憲法相抵觸的地方性法規(guī)，撤銷省級人大及其常委會同憲法相抵觸的決議。另外，全國人大審查和批準“五年規(guī)劃”和計劃執(zhí)行情況、國家預算和預算執(zhí)行情況報告的過程中，全國人大常委會審查批準對“五年規(guī)劃”和國家預算的部分調(diào)整方案過程中，也當然可以對其進行合憲性審查。全國人大常委會決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準和廢除，如果該條約或協(xié)定抵觸中國憲法，可以決定不予批準。（2）對行為的審查：憲法規(guī)定全國人大常委會監(jiān)督國務(wù)院、中央軍事委員會、國家監(jiān)察委員會、最高人民法院和最高人民檢察院的工作，其中應包括對其工作是否遵守憲法進行審查和監(jiān)督。

除了上述由憲法明確規(guī)定的合憲性審查對象，相關(guān)法律也補充和細化了更為多元的審查對象。（1）自治條例和單行條例：《立法法》規(guī)定全國人大有權(quán)改變或者撤銷其常委會批準的違背憲法的自治條例和單行條例，全國人大常委會有權(quán)撤銷省級人大批準的違背憲法的自治條例和單行條例。（2）司法解釋：《監(jiān)督法》雖然將司法解釋納入備案審查的范圍，但是僅規(guī)定了對其進行合法性審查，沒有規(guī)定合憲性審查。之所以《監(jiān)督法》中未明確對司法解釋進行合憲性審查，概因“司法解釋的對象是法律，所以主要對其作合法性審查”[36]，但并不排除可對其進行合憲性審查。2019年12月通過的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》中，明確了可以對司法解釋進行合憲性審查。（3）監(jiān)察法規(guī)：2019年10月26日通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的決定》規(guī)定“全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的監(jiān)察法規(guī)”。

第四，存在多種啟動合憲性審查的方式，主要包括依職權(quán)啟動、依提請批準啟動、依備案啟動和依要求或建議啟動四種基本類型——除依職權(quán)啟動屬于主動審查外，其余均屬被動審查。（1）依職權(quán)啟動合憲性審查：全國人大對其常委會的決定，對其常委會批準的自治區(qū)的自治條例和單行條例，對“五年規(guī)劃”和國家預決算;全國人大常委會對國務(wù)院的決定和命令，對省級人大及其常委會的決議，對國際條約和重要協(xié)定，均系直接依職權(quán)啟動合憲性審查，無需經(jīng)由其他主體發(fā)起。（2）依提請批準啟動合憲性審查：自治區(qū)的自治條例和單行條例需報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效，在全國人大常委會批準過程中，對其合憲性進行審查。（3）依備案啟動合憲性審查：《立法法》規(guī)定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例需報全國人大常委會備案，《監(jiān)督法》規(guī)定了司法解釋備案制度，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的決定》規(guī)定了監(jiān)察法規(guī)的備案制度。基于備案可啟動后續(xù)的合憲性審查程序。（4）依要求或建議啟動合憲性審查：《立法法》規(guī)定國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和省級人大常委會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求;上述主體以外的其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的建議?；趯彶橐蠛蛯彶榻ㄗh，全國人大常委會可以啟動合憲性審查。此外，《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》還規(guī)定了移送審查和專項審查，不過此與本文討論主體的關(guān)系不甚密切，在此不予展開討論。

最后，合憲性審查的結(jié)果也是多元化的，主要包括合憲確認、違憲宣告、改變、撤銷、不予批準等形式。（1）合憲確認：全國人大及其常委會可對法律或行為作出合憲確認。比如，全國人大對“香港基本法”和“澳門基本法”的合憲確認，全國人大常委會對“一地兩檢安排”的合憲確認。（2）違憲宣告：全國人大及其常委會可宣告規(guī)范性法律文件或者行為違反憲法。比如，全國人大常委會在《關(guān)于加強法制教育維護安定團結(jié)的決定》中指出“資產(chǎn)階級自由化思潮滋長、蔓延，否定四項基本原則，是違背憲法，違背全國人民的根本利益和共同意志的”，即對此種行為作出違憲宣告。（3）改變：《憲法》和《立法法》規(guī)定“全國人大有權(quán)改變其常委會制定的不適當?shù)姆珊蜎Q定”，此處的“不適當”也當然包括了違憲情形。（4）撤銷：全國人大有權(quán)撤銷其常委會不適當?shù)姆珊蜎Q定;全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院同憲法相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，撤銷同憲法相抵觸的地方性法規(guī)，撤銷省級人大及其常委會同憲法相抵觸的決議，撤銷省級人大批準的違背憲法的自治條例和單行條例。（5）不予批準：全國人大在審查“五年規(guī)劃”和國家預決算時，發(fā)現(xiàn)與憲法相抵觸的，不予批準;全國人大常委會對報請批準的自治區(qū)的自治條例和單行條例進行審查時，發(fā)現(xiàn)與憲法相抵觸的，不予批準;全國人大常委會對“五年規(guī)劃”和國家預算的調(diào)整方案進行審查時，發(fā)現(xiàn)與憲法相抵觸的，不予批準;全國人大常委會對與外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定進行審查時，發(fā)現(xiàn)與憲法相抵觸的，不予批準。此外，對于特定主體的行為進行合憲性審查時，雖然憲法和法律未明確審查結(jié)果，但是罷免、處分等措施似可適用于做出違憲行為的機構(gòu)領(lǐng)導成員。

此外，還存在其他三類更加特殊的“合憲性審查機制”，即我國法律明確規(guī)定的，由全國人大及其常委會以外的其他機關(guān)進行的，對特定規(guī)范或行為是否符合憲法進行審查并處理的制度。（1）《村民委員會組織法》規(guī)定：“村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表會議的決定不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和合法財產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容。村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表會議的決定違反前款規(guī)定的，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府責令改正?！边@意味著，鄉(xiāng)級人民政府具有審查村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表會議的決定的“合憲性”的權(quán)力。（2）《電影產(chǎn)業(yè)促進法》規(guī)定了電影劇本的備案制度和對拍攝完成的電影的審查制度，并且明確把電影是否包含“違反憲法確定的基本原則”作為審查內(nèi)容。這在意義程度上賦予了電影主管部門審查和判斷電影及其劇本是否有違反憲法基本原則的權(quán)力。（3）《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案規(guī)定》規(guī)定，由中共中央辦公廳對報送中央備案的黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件進行審查，審查的內(nèi)容包括“是否同憲法和法律不一致”。在嚴格意義上，這些審查機制并不屬于合憲性審查的范疇，不過其客觀上發(fā)揮了保障憲法實施的功能，呼應了1982年憲法起草時設(shè)定的“雙層多級”憲法監(jiān)督模式。

（二）合憲性審查制度的實踐

目前全國人大專門委員會和常委會工作機構(gòu)，以公開或者隱秘的方式進行的合憲性審查、合憲性研究、合憲性論證、合憲性支持的案例頗多，有些產(chǎn)生了一定的社會影響力。但是直接由全國人大和全國人大常委會作出的合憲性審查事例，以下四個較為典型。（1）1987年1月22日通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法制教育維護安定團結(jié)的決定》中，針對兩類行為作出違憲宣告。該決定指出“一個時期以來，資產(chǎn)階級自由化思潮滋長、蔓延，否定四項基本原則，是違背憲法，違背全國人民的根本利益和共同意志的，必須堅決反對”。該決定還指出“有的地方不尊重人民代表大會應有的職權(quán)，使它不能真正發(fā)揮國家權(quán)力機關(guān)的作用。在選舉中，有的單位的領(lǐng)導竟然勉強群眾選舉或者不選舉這個人那個人，有的拒絕將選民依法提出的候選人列入候選人名單，等等。這些行為都是違背憲法和法律規(guī)定的”。（2）1990年4月4日通過的《全國人民代表大會關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉的決定》對“香港基本法”作出合憲確認，即明確“香港特別行政區(qū)基本法是根據(jù)《中華人民共和國憲法》按照香港的具體情況制定的，是符合憲法的”。（3）1993年3月31日通過的《全國人民代表大會關(guān)于〈中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法〉的決定》，也作出了對“澳門基本法”的合憲確認，即明確“澳門特別行政區(qū)基本法是根據(jù)《中華人民共和國憲法》按照澳門的具體情況制定的，是符合憲法的”。（4）2017年12月27日通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于批準〈內(nèi)地與香港特別行政區(qū)關(guān)于在廣深港高鐵西九龍站設(shè)立口岸實施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》，對廣東省人民政府與香港特別行政區(qū)政府簽署的《合作安排》作出合憲確定，明確“《合作安排》符合憲法和香港特別行政區(qū)基本法”。

除了上述四例對具體立法或行為的合憲性審查實踐之外，還有一類更為特殊的合憲性審查——全國人大及其常委會以“法律清理”的形式，對某個時期的立法進行一攬子合憲性審查。新中國成立以來，全國人大及其常委會進行了三次大規(guī)模的法律清理，并且均作出了相應決議或者批準了審查報告[37]。（1）1954年9月27日，第一屆全國人大一次會議通過的《關(guān)于中華人民共和國現(xiàn)行法律、法令繼續(xù)有效的決議》，其中明確“所有自從1949年10月1日中華人民共和國建立以來，由中央人民政府制定、批準的現(xiàn)行法律、法令，除開同憲法相抵觸的以外，一律繼續(xù)有效”[38]。（2）1979年11月29日，第五屆全國人大常委會第十二次會議通過的《關(guān)于中華人民共和國建國以來制定的法律、法令效力問題的決議》，其中規(guī)定“從1949年10月1日中華人民共和國建立以來，前中央人民政府制定、批準的法律、法令;從1954年9月20日第一屆全國人民代表大會第一次會議制定中華人民共和國憲法以來，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會制定、批準的法律、法令，除了同第五屆全國人民代表大會制定的憲法、法律和第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會制定、批準的法令相抵觸的以外，繼續(xù)有效”[39]。（3）1987年11月24日，第六屆全國人大常委會第二十三次會議批準了《全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于對1978年底以前頒布的法律進行清理的情況和意見的報告》。在該報告中指出“在1978年底以前，全國人大常委會批準民族自治地方的人民代表大會和人民委員會組織條例48件，因新憲法、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法與民族區(qū)域自治法已經(jīng)制定，各民族自治地方人民代表大會都已成立常務(wù)委員會，各自治地方都已經(jīng)或正在另行制定自治條例，上述組織條例已因情況變化而不再適用”。由此可見，經(jīng)由三次大規(guī)模的法律清理，全國人大及其常委會對相關(guān)法律和規(guī)范性法律文件，根據(jù)憲法，進行了一攬子合憲性審查，并對其中不與憲法相抵觸的法律和規(guī)范性法律文件作出合憲性確認。

誠如上文所述，備案審查與合憲性審查存在交叉關(guān)系，備案審查中既有合憲性審查，還有合法性審查和合理性審查。全國人大常委會副秘書長信春鷹認為：“在我國，根據(jù)憲法的規(guī)定，全國人大及其常委會監(jiān)督憲法的實施。規(guī)范性文件備案審查制度就是重要的方式。通過對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等進行備案審查，糾正或者撤銷違憲違法的法規(guī)和條例，從而維護憲法權(quán)威，維護法制統(tǒng)一?！盵40]自2017年起，全國人大常委會開始聽取和審議備案審查工作情況報告。報告中涉及的絕大部分的備案審查事例仍是合法性審查，不過仍有個別事例具有明顯的合憲性審查因素。比如，2018年備案審查報告指出，“全國政協(xié)十三屆一次會議期間，有全國政協(xié)委員提出提案，建議對收容教育制度進行合憲性審查……通過調(diào)研論證，各有關(guān)方面對廢止收容教育制度已經(jīng)形成共識，啟動廢止工作的時機已經(jīng)成熟。為了深入貫徹全面依法治國精神，我們建議有關(guān)方面適時提出相關(guān)議案，廢止收容教育制度。”[41]再比如，2019年備案審查報告中指出，“有的地方性法規(guī)規(guī)定，公安機關(guān)交通管理部門調(diào)查交通事故時可以查閱、復制當事人通訊記錄。經(jīng)審查認為，該規(guī)定不符合保護公民通信自由和通信秘密的原則和精神;對公民通信自由和通信秘密保護的例外只能是在特定情形下由法律作出規(guī)定，有關(guān)地方性法規(guī)所作的規(guī)定已超越立法權(quán)限。經(jīng)向制定機關(guān)指出后，有關(guān)規(guī)定已經(jīng)修改。”[42]

然而在上述兩個事例中，雖然具有了合憲性審查的因素，但是審查機關(guān)卻回避了合憲性判斷。關(guān)于收容教育制度，系由全國政協(xié)委員以提案的形式，建議對其進行合憲性審查。全國人大常委會法工委就《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》，對其在制定時的合憲性作出了確認，即“制定該《決定》主要是為了補充修改當時的刑法和治安管理處罰條例的有關(guān)規(guī)定，制定程序和內(nèi)容均符合憲法規(guī)定”。然而對于“情況發(fā)生了很大變化”的當下，《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》和國務(wù)院據(jù)此制定的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》的合憲性，報告中并未作出評價，僅強調(diào)“啟動廢止工作的時機已經(jīng)成熟”。這導致該備案審查存在兩個問題：（1）并沒有正面回應全國政協(xié)委員提案中的合憲性審查建議，即判斷《決定》和《辦法》是否合憲;（2）即便情況發(fā)生變化，這與合憲性審查也并不相斥，或者說由于情況變化也可能導致一部本來合憲的規(guī)范性法律文件發(fā)生了違憲問題。與之類似，在后一個事例中，法工委也未對地方性法規(guī)限制公民通信自由和通信秘密作出明確的合憲性評價，僅是強調(diào)“該規(guī)定不符合保護公民通信自由和通信秘密的原則和精神;對公民通信自由和通信秘密保護的例外只能是在特定情形下由法律作出規(guī)定，有關(guān)地方性法規(guī)所作的規(guī)定已超越立法權(quán)限”。其問題在于：（1）保護公民的通信自由和通信秘密不只是“原則和精神”，而是憲法明確列舉的公民基本權(quán)利，因而應明確表述為“該規(guī)定不符合憲法關(guān)于保護公民通信自由和通信秘密的規(guī)定”;（2）對公民通信自由和通信秘密保護的例外情形，并不屬于“法律保留”的范疇，而屬于典型的“憲法保留”，因為憲法中有足夠清晰的規(guī)范，并沒有給立法機關(guān)留下立法裁量空間[43]。既然法律也不能對作為“憲法保留”的通信自由和通信秘密作出更多限制，那么該地方性法規(guī)就不只是越權(quán)的問題，而是存在違憲之虞。

由此展望現(xiàn)行以人大為中心的合憲性審查制度前景，其在規(guī)范和機構(gòu)方面已經(jīng)趨于完善，然而在程序和實效方面有待加強。目前全國人大及其常委會作出的違憲審查決定非常有限，并且主要是針對特別行政區(qū)制度作出的合憲確認，而對于具體立法和行為的合憲性審查并不多。在合憲性審查啟動的多種方式中，依備案啟動合憲性審查具有較強的實操性，能夠把合憲性審查和備案審查、合法性審查銜接起來。在備案審查中發(fā)現(xiàn)的合憲性問題，應及時啟動合憲性審查程序，不應回避作出合憲性判斷。“憲法的生命在于實施，憲法的權(quán)威也在于實施?！盵44]通過落實以人大制度為中心的合憲性審查制度，是維護憲法最高的法律地位、法律權(quán)威、法律效力的必要方式，也是保障公民各項權(quán)利、實現(xiàn)對美好生活向往的制度基石。

注釋：

[1]申欣旺：《82憲法：推開憲政之門》，載《中國新聞周刊》2011年第24期。

[2][10][15]彭真：《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告——一九八二年十一月二十六日在第五屆全國人民代表大會第五次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》1982年第5期。

[3][7][9]《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M：《彭真?zhèn)鳌罚ǖ谒木恚?，中央文獻出版社2012年版，第1472-1473、1484-1487頁。

[4][6]許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第611、580-581頁。

[5]劉松山：《1981年：胎動而未形的憲法委員會設(shè)計》，載《政法論壇》2010年第5期。

[8]肖蔚云：《我國現(xiàn)行憲法的誕生》，北京大學出版社1986年版，第64-65頁。

[11]焦洪昌、王放：《分步驟完善我國憲法監(jiān)督制度》，載《國家行政學院學報》2015年第2期。

[12]胡喬木：《胡喬木文集》（第二卷），人民出版社2012年版，第535-536頁。

[13]喬石：《在首都各界紀念人民代表大會成立四十周年大會上的講話》，載《十四大以來重要文獻選編（上）》，人民出版社1996年版，第939頁。

[14]蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006年版，第332頁。

[16]郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學研究》1996年第4期;童之偉：《“良性違憲”不宜肯定》，載《法學研究》1996年第6期;韓大元：《社會變革與憲法的社會適應性——評郝、童兩先生關(guān)于“良性違憲”的爭論》，載《法學》1997年第5期。

[17]張千帆：《憲法變通與地方試驗》，載《法學研究》2007年第1期。

[18]趙宏：《犯人通信案》，載張翔主編：《德國憲法案例選釋》，法律出版社2012年版，第71-94頁?！读b押被告之通信監(jiān)察》，呂雅婷譯，載《歐洲人權(quán)法院裁判選譯》（一），臺灣地區(qū)“司法院”2009年印行，第481-490頁。

[19]根據(jù)《最高人民法院關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第九批）的決定》（法釋〔2013〕2號），《最高人民法院關(guān)于雇工合同“工傷概不負責”是否有效的批復》已經(jīng)廢止，廢止理由為：已被合同法、勞動法、勞動合同法及相關(guān)司法解釋代替。

[20]《最高人民法院民事審判庭關(guān)于董文忠與鄭明德宅基地糾紛案的電話答復》，1988年11月30日，〔88〕民他字第48號。

[21]胡肖華：《展望中國憲法法院》，載《比較法研究》1989年第1期。

[22]吳擷英、李志勇、王瑞鶴：《論中國的憲法訴訟制度》，載《中國法學》1989年第5期。

[23]胡錦光：《憲法司法化的必然性與可行性探討》，載《法學家》1993年第1期。

[24]王振民：《我國憲法可否進入訴訟》，載《法商研究》1999年第5期。

[25]胡錦光：《中國憲法的司法適用性探討》，載《中國人民大學學報》1997年第5期。

[26]許崇德、鄭賢君：《“憲法司法化”是憲法學的理論誤區(qū)》，載《法學家》2001年第6期。

[27]強世功：《憲法司法化的悖論——兼論法學家在推動憲政中的困境》，載《中國社會科學》2003年第2期。

[28]邢斌文：《法院如何援用憲法——以齊案批復廢止后的司法實踐為中心》，載《中國法律評論》2015年第1期。

[29]余軍：《中國憲法司法適之實證研究》，中國政法大學出版社2017年版，第235頁。

[30]季衛(wèi)東：《合憲性審查與司法權(quán)的強化》，載《中國社會科學》2002年第2期。

[31]《行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例》，載《人民法院報》2018年10月31日，第3版。

[32]邢斌文：《法院援用憲法的經(jīng)驗研究能為我們帶來什么？》，載《浙江學刊》2019年第3期。

[33]胡錦光：《論我國法院適用憲法的空間》，載《政法論叢》2019年第4期。

[34]王理萬：《行政訴訟與中央地方關(guān)系法治化》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第1期。

[35]秦前紅：《合憲性審查的意義、原則及推進》，載《比較法研究》2018年第2期。

[36]王鍇：《合憲性、合法性、適當性審查的區(qū)別與聯(lián)系》，載《中國法學》2019年第1期。

[37]李小?。骸蹲匪萁▏詠砣珖舜笕畏汕謇怼?，載《中國人大》2009年第13期。

[38]《中華人民共和國第一屆全國人民代表大會第一次會議關(guān)于中華人民共和國現(xiàn)行法律、法令繼續(xù)有效的決議》，載《人民日報》1954年9月27日第1版。

[39]《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于中華人民共和國建國以來制定的法律、法令效力問題的決議》，載《人民日報》1979年11月30日第1版。

[40]信春鷹：《加強備案審查制度和能力建設(shè) 完善憲法法律監(jiān)督機制》，http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc//bmzz/llyjh/2016-06/06/content_1991128.htm，最后訪問日期2020-02-25。

[41]沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2018年備案審查工作情況的報告——2018年12月24日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2019年第1期。

[42]沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2019年備案審查工作情況的報告——2019年12月25日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2020年第1期。

[43]蔣清華：《基本權(quán)利憲法保留的規(guī)范與價值》，載《政治與法律》2011年第3期。

[44]習近平：《在首都各界紀念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會上的講話》，人民出版社2012年版，第6頁。

（作者系中國政法大學人權(quán)研究院副教授。本文系中國人民大學科學研究基金重大規(guī)劃項目“我國合憲性審查體系：原理、制度與實踐”〔項目編號：18XNLG11〕的階段性研究成果）