論公平參與權(quán)及其權(quán)利哲學(xué)基礎(chǔ)和價值實現(xiàn)手段

吳昱萌

（中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京100088）

一、公平參與權(quán)的性質(zhì)及權(quán)利結(jié)構(gòu)

媒體接連曝出大量有關(guān) “ 高考招生作弊 ” “ 高考冒名頂替 ” 的事件，導(dǎo)致公眾對高考及高考招生程序的公平性產(chǎn)生疑問。高考理應(yīng)維護社會公平，但大量作弊事件的出現(xiàn)導(dǎo)致其公信力嚴(yán)重受損，極大地影響了高考制度的社會形象。不僅限于高考，作弊行為在社會生活中也大量發(fā)生。上至奧林匹克運動會，下至一局游戲，都有作弊行為的影子。甚至連作為 “ 權(quán)力的游戲 ” 的2020 年美國大選，競選雙方相互攻訐對手采取作弊手段，并以此為選舉制造聲勢[1]。 “ 選舉作弊 ” 一時間成為熱門詞匯。圍繞作弊問題，媒體展開了大量討論。這說明作弊行為的影響已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了日常生活的范圍，成為影響國際政治的重要力量。

競賽對抗是社會生活中最為重要的一種形式，也是構(gòu)成現(xiàn)代社會各種制度性事實的行動基礎(chǔ)。人類參與社會實踐的一個重要手段就是主動參與競賽對抗。這種競賽對抗涵蓋社會實踐的方方面面，在文化、經(jīng)濟、政治和軍事等領(lǐng)域都有體現(xiàn)。作弊破壞了競賽對抗的存在基礎(chǔ)和環(huán)境，是人類社會的一項痼疾。我國法律雖對各種作弊行為做了規(guī)定，但在法律實務(wù)中表現(xiàn)得捉襟見肘，說明法律仍有不足之處。作弊行為的猖獗表明法律漏洞急需填補，制度規(guī)則需要完善。因此，需要在法理和權(quán)利哲學(xué)層面對作弊行為進行探討，提出合理的理論依據(jù)，為法律實務(wù)助力。

作弊行為的屢屢發(fā)生使得公平參與權(quán)逐漸受到社會重視。作為直面社會黑暗面的權(quán)利，公平參與權(quán)使參與者有能力應(yīng)對競賽對抗中的作弊行為。但我國法律并未對公平參與權(quán)做出任何規(guī)定，因此不宜將公平參與權(quán)理解為一項法定權(quán)利，應(yīng)將其理解為與法定權(quán)利相對應(yīng)的某種自然權(quán)利。但公平參與權(quán)中包含了作為實質(zhì)價值的公平概念，因此，視其為純粹的自然權(quán)利不能涵蓋其全部內(nèi)容。故公平參與權(quán)作為自然權(quán)利之衍生權(quán)利的理解最為適宜。

公平參與權(quán)具有明確的權(quán)利結(jié)構(gòu)。就其字面意思而言，公平參與權(quán)可以分為兩個成分：參與權(quán)及公平權(quán)。我國法律并未對這兩項權(quán)利進行規(guī)定，但參與權(quán)和平等權(quán)作為公民參與政治生活的基本權(quán)利，受到《中華人民共和國憲法》保護。將這兩項權(quán)利置于《中華人民共和國民法典》的調(diào)整范圍內(nèi)，可以明確其權(quán)利的基礎(chǔ)。這其中，參與權(quán)的基礎(chǔ)是自由權(quán)，公平權(quán)的基礎(chǔ)是尊嚴(yán)權(quán)?！吨腥A人民共和國民法典》第九百九十條規(guī)定： “ 自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。 ” 這表明，對人身自由和個體尊嚴(yán)的保護是《中華人民共和國民法典》人格權(quán)編的題中之義，故可以明確公平參與權(quán)是我國民法體系對人格及人格尊嚴(yán)施加保護的重要手段。

基于自由權(quán)而獲得的參與權(quán)受到法律的保護?！吨腥A人民共和國憲法》 和《中華人民共和國民法典》人格權(quán)編明確了法律對基于人身自由而獲得的權(quán)益提供保護。這種保護基于人類對平等參與社會生活、平等持有價值及平等享有發(fā)展福祉的基本權(quán)利?！妒澜缛藱?quán)宣言》第二十七條宣稱： “ 人人有權(quán)自由參加社會的文化生活，享受藝術(shù)，并分享科學(xué)進步及其產(chǎn)生的福利。 ”[2]該項條款表明參與文化生活是一項基本人權(quán)。參與一項競賽對抗就是參與文化生活，無論是參與游戲還是參與體育競賽，都是參與文化生活的一個例證。參與者基于人身自由而選擇參與競賽對抗，并試圖通過這種參與分享社會文化生活的種種福利。自由權(quán)構(gòu)成了公平參與權(quán)中 “ 參與 ” 部分的權(quán)利哲學(xué)基礎(chǔ)。

任何一項參與都應(yīng)是平等的參與。參與表明接受競賽對抗以及對抗的平等要求，任何對抗的參與者都必須以公平競爭為原則展開對抗，平等參加競賽。公平競爭原則要求每一個參與者都享有公平對抗的權(quán)利。這種公平對抗的權(quán)利不允許某一個參與者私自破壞。競賽的本質(zhì)是對抗，維持競賽的存續(xù)就必須維持對抗的存在。因此，對抗的平等是為了使對抗一直存在，同時也是維持競賽存續(xù)的 “ 最低要求 ” 。如果對抗被打破，競賽隨之消失，參與者也就失去了參與的條件。參與條件的消失使參與者通過參與獲取文化生活福祉的愿望無法達(dá)成，個體的進步受到阻礙，不但福祉降低，其自由權(quán)亦將無法實現(xiàn)。

不存在絕對平等的競賽。沒有一個競賽的目的是創(chuàng)造無偏博弈或形成永恒持續(xù)的對立。任何一場競賽都旨在分出勝負(fù)。因此競賽最終都要決出輸贏。參與對抗以勝負(fù)為目的，從而使得競賽獲得價值基礎(chǔ)。這最終導(dǎo)致以利益為目的的參與行動，使對抗演變?yōu)楂@取經(jīng)濟價值的手段并催生出作弊行為。作弊行為的直接損害是構(gòu)造不平等的對抗，但更為嚴(yán)重的則是作弊摧毀了對抗存在的基礎(chǔ)，使得參與者無法通過正常參與對抗取得進步或收益。作弊行為是不擇手段地干犯他人參與競爭，因此不應(yīng)僅僅只認(rèn)為是對于競賽的惡行，更應(yīng)被認(rèn)為是對于他人通過參與競賽獲取進步的目的的侵犯和對人類尊嚴(yán)的損害。

維持對抗并且共同獲益是個體尊嚴(yán)的要求。參與者平等加入對抗，共同享有對抗的收益，共同實現(xiàn)人類尊嚴(yán)是對抗的最終目的。使用任何手段將參與者加以分隔都是違背公平參與權(quán)的行為。 “ 分離 ” 看似并未對平等造成任何影響，但其實是重新劃定競賽場并區(qū)分參與者的不平等行為。 “ 普萊西訴弗格森案（Plessy versus Ferguson） ” 創(chuàng)造了 “ 隔離但平等（separate but equal） ” 這一怪異的稱謂，其核心是通過重新劃定場地來實施對人的區(qū)分，其 “ 隔離 ” 在程序上就相悖于 “ 平等參與 ” ，因此也根本不可能平等。如果一項對抗中人為指定參與者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并劃分區(qū)域施加隔離，盡管名義上稱之為 “ 對弱者的保護 ” ，實質(zhì)上仍然是有意創(chuàng)造不公平的對抗環(huán)境[3]。而后的 “ 布朗訴教育委員會案（Brown versus Board of Education） ” 最終能夠推翻 “ 隔離但平等 ” ，原因在于申明了 “ 隔離 ” 違反美利堅合眾國憲法第十四條修正案（Fourteenth Amendment to the United States Constitution） 確立的 “ 平等保護原則 ” 。任何社會環(huán)境的不平等都會造成對尊嚴(yán)權(quán)的侵害，沒有人希望自己被認(rèn)為是 “ 弱者 ” 。而第十四條修正案之所以能夠產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，在于明確了對人的平等保護，確保尊嚴(yán)權(quán)不受侵害。而公平參與權(quán)可以被認(rèn)為是對抗環(huán)境中的 “ 平等保護原則 ” ，是對參與者人格尊嚴(yán)的保護。

通過上述論證可以明確公平參與權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)，其展示形式如圖1 所示。參與權(quán)和公平權(quán)的連接結(jié)構(gòu)是以競賽對抗為基礎(chǔ)，通過自主參與對抗、尊重和維系對抗活動申明參與者的自由權(quán)和尊嚴(yán)權(quán)，從而形成對參與者人格權(quán)益的保護。由于自主參與競賽對抗并獲取進步和福祉是人的自然權(quán)利，故公平參與權(quán)應(yīng)被認(rèn)為是對人的自然權(quán)利的一種保護，其作為自然權(quán)利之衍生權(quán)利的地位也由此得到了肯定。

圖1 公平參與權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)

二、從游戲?qū)沟姐Q制惡行：公平參與權(quán)的源流

公平參與權(quán)是一項非常古老的權(quán)利。這項權(quán)利較法律本身更為原始。人類對于公平的追求并非始于對司法的期待，而是來自自身所處的對抗環(huán)境。無論是人與外部世界的對抗、人與人的對抗還是人與自身的對抗，人都時刻處于對抗的環(huán)境中。對抗的環(huán)境不能更改，但可以規(guī)范化。因此，公平參與權(quán)的本質(zhì)是對于對抗的一種規(guī)制。法律的誕生代表對抗環(huán)境受到系統(tǒng)性的規(guī)制，公平也由此出現(xiàn)在司法生活中。

文化研究學(xué)者赫伊津哈將游戲與司法制度相聯(lián)系的探索提供了新的思路。法律的原始形態(tài)更多表現(xiàn)為對某種目的的追求，因此十分接近游戲。諸如通過抽簽或擲骰來決定判決結(jié)果的神判（ordeal） 或 “ 決斗斷訟（wager of battle） ” 等原始的司法制度均表現(xiàn)出游戲的特性。游戲的競爭性使其天然具有對抗的特征，這導(dǎo)致與游戲相關(guān)的內(nèi)容均圍繞對抗展開。司法生活的源頭追溯至游戲也就意味著法律也繼承了游戲的對抗特點。 “ 游戲和競爭上升到每個社會對其司法所要求的神圣嚴(yán)肅層面，至今仍可見于形形色色的司法生活。 ”[4]現(xiàn)今，游戲的休閑特性使其和司法制度相互隔離，但兩者在親緣關(guān)系上仍然緊密相連。司法制度更多將其游戲的模因（meme） 解釋成 “ 競賽（game） ” ，并保留了其中最為核心的對抗模式。對抗（confrontation） 是一種非常具體的矛盾形式。為了維持這種具體的矛盾形式的存在，對抗對參與者提出了倫理上的要求：參與者必須保證對抗的公平，避免破壞對抗環(huán)境。這一倫理性要求是一切游戲規(guī)則的出發(fā)點和歸宿，也是法律公平的始基，同時也是公平參與權(quán)的原始出發(fā)點。

早期法律制度帶有的對抗特征十分明顯。 “ 原告握在手中的棍杖，據(jù)蓋尤斯說代表一支矛，它是強壯武士的象征，被用作絕對保有的財產(chǎn)對抗世界的象征。……訴訟程序包括雙方的一系列依法進行的對權(quán)利的主張和再主張，這種正式對話便是辯護技藝的鼻祖。 ”[5]這一早期訴訟制度的描述為我們提供了理解法律制度建構(gòu)如何依賴對抗的絕好途徑。制度建構(gòu)所依靠的是有邊界的對抗環(huán)境，它提供了準(zhǔn)確的手段來構(gòu)造沖突或消滅沖突。構(gòu)造沖突和消滅沖突最終演變成對法律而言至關(guān)重要的兩個概念：程序和權(quán)利。程序再現(xiàn)了沖突的過程。在這個沖突的過程中，訴訟雙方有機會為自己的主張來一場正式且公平的對抗。權(quán)利的主張則通過排他性將對立的主張者排除出沖突的范圍，最終結(jié)束沖突。這種排除非常類似于武士用武器將對手打出角斗場并宣告自己的勝利，同時實現(xiàn)了對角斗場和角斗勝利的占有。現(xiàn)今大部分體育運動，運動員將對手驅(qū)逐出運動場被認(rèn)為是一種勝利的形式。這也佐證了權(quán)利來源于對抗這一觀點。權(quán)利的依據(jù)是為了保護自己所保有的財產(chǎn)與外部來犯之?dāng)持g的對抗。它通過正式程序申明這種依據(jù)，并作為制度的要素固定下來。論辯是這種申明的正式形式，也是當(dāng)今 “ 法庭辯論 ” 這一程序的主要來源。一場審判可以看作是原、被告就其申明的對目的的保有而進行的論辯，其本質(zhì)是對抗。

一場競賽必須決出勝負(fù)，勝者亦有理由取走戰(zhàn)利品。法庭辯論的勝者則會贏得他所申明保有的財產(chǎn)的占有權(quán)，并明確他對抗外部世界獲得的勝利。法律程序會宣告這一勝利，其形式就是法官的判決。這種對勝利的干預(yù)和裁判最終演變?yōu)樗痉ㄖ贫取?“ 裁判者的干預(yù)以及對其仲裁的接受，擴展為羅馬的司法，這是文明世界的歷史變革中最強有力的手段之一。 ”[5]當(dāng)裁判進入對抗中時，公平的概念立即被引入到司法活動中。為了確保公平， “ 誓金（Sacramentum） ” 進入司法活動的領(lǐng)域。誓金的加入使得對抗雙方都必須小心翼翼地開展論辯，不能肆意指派自己與外部世界的對抗活動。 《伊利亞特》中記載阿基琉斯的盾牌上鏨刻的花紋描繪了一場古代審判： “ 市場上人們正擁擠著觀望兩位男子吵架，為了一起命案索償，一位親人被殺。一方要求全額抵償，另一方則不能接受。兩人于是求助于公審人的仲裁。大家各執(zhí)一方，傳令官努力使喧嘩的人們安靜下來，而議事的長老們坐在圍成一個圈的光滑石凳上，手握嗓音清亮的使者們交給的節(jié)杖。場子中央堆放著兩個塔蘭同的黃金，待獎給公正評判的人。 ”[6]這一記載中的司法審判包含幾個要件：對抗的原告與被告、光滑石凳圍成的圓圈、作為獎金的誓金。這些要件再現(xiàn)了法律與游戲的親緣關(guān)系：原告與被告是對抗的游戲者，光滑的石凳是游戲場，誓金是游戲的獎勵。這種親緣關(guān)系將對抗與公平這兩個游戲的關(guān)鍵核心讓渡至法律。兩個塔蘭同的黃金作為誓金，為的是保證對抗的公平，因為只有公平才能保證對抗和對抗的結(jié)果能夠被對抗者接受。 “ 塔蘭同（talentum） ” 本意為 “ 天平 ” ，以其平衡作為公平的代名詞，同時也成為一項計量單位。是否能夠謹(jǐn)慎遵守度量被認(rèn)為是公平的評價標(biāo)準(zhǔn)。如《可蘭經(jīng)》記載： “ 他曾經(jīng)規(guī)定公平，以免你們用稱不公。你們應(yīng)當(dāng)秉公地謹(jǐn)守衡度，你們不要使所稱之物分量不足。 ” 此即以衡度作為公平與公正的代名詞。而審判則表現(xiàn)為一種決定對抗者最終命運的 “ 稱量（Weigh） ” 。西方仍有法院設(shè)立忒彌斯（Themis）女神的雕像。雕像手持天平，象征裁量公平。

裁量除表現(xiàn)為裁判外，亦有 “ 結(jié)果 ” 之意，即裁判必須決定勝負(fù)。天平所稱量的事物，可以是實物，也可以是象征。《伊利亞特》載： “ 父親拿起金質(zhì)的天平，放上表示把凡人壓得抬不起頭來的死亡砝碼，一個給阿基琉斯，另一個給馴馬好手赫克托爾，提起中端稱量，赫克托爾的那一側(cè)就往哀地斯的冥府沉下去。 ”[6]這描繪了在阿基琉斯和赫克托爾的競賽中，眾神介入戰(zhàn)斗并做出裁判。裁判的方式是用稱加以稱量，得到的結(jié)果是生存或死亡。作為一種象征，砝碼最終成為裁判的結(jié)果，而這也符合 “ 權(quán) ” 這一字在古代的含義：秤錘。通過使用秤錘來達(dá)到權(quán)衡結(jié)果的目的，說明權(quán)利就其發(fā)源而言就包含有 “ 裁判結(jié)果 ” 的含義。而將稱量與裁判相結(jié)合，表明權(quán)利自始就試圖實現(xiàn)作為價值實質(zhì)的公平。更為深層的含義則是權(quán)利自身也成為對抗的一種結(jié)果，是競賽的戰(zhàn)利品，或者說是 “ 為權(quán)利而斗爭 ” 的獎勵。

司法制度就其程序而言表現(xiàn)為對抗的過程。這一過程可簡化為 “ 參與對抗—公平競賽—贏得獎勵 ” 。但這一純粹的程序描畫并沒有突出司法制度的核心要素：對抗的公平性。誓金的引入彌補了司法制度中純粹的程序沒有倫理要求的缺陷。它通過設(shè)置珍稀的價值物來保證對抗過程的可評價性，并要求介入其中的價值判斷遵守某種衡度。公平的來源雖然只是簡單的遵守度量，但卻成為現(xiàn)代法律一切價值的起源。而隨著司法制度的逐漸發(fā)展，對公平的認(rèn)識無法僅停留在衡度層面，而轉(zhuǎn)向更為純粹的倫理要求。這導(dǎo)致公平在對抗的過程中逐漸扮演更為重要的角色。在古羅馬時期，它經(jīng)歷了一段曲折的發(fā)展過程。

作為一項競賽，古羅馬的角斗表現(xiàn)得極為野蠻。一場角斗最為關(guān)鍵的因素是熱鬧好看，而不是公平競爭。真正融入比賽的人，無論是參與者還是旁觀者都以血腥為最主要的評價標(biāo)準(zhǔn)。這使得角斗活動成為遭受抨擊的對象，無論是在當(dāng)時還是在后世。古羅馬的希臘經(jīng)驗使得角斗士在早期還保留著 “ 奧林匹克主義 ” 的痕跡。角斗士慣常于表現(xiàn)技藝和身體，以展示高超的決斗技巧為傲。但隨著娛樂要求的變化，技藝和身體的展示不再能滿足觀眾的狂熱，角斗開始轉(zhuǎn)變?yōu)榀偪竦臍⒙颈硌?。參與角斗的人從角斗士變?yōu)樗佬谭负兔瞳F，角斗從公平的技術(shù)和身體對抗轉(zhuǎn)為不公平的單方面的殺戮。西塞羅意識到，這種不公平競賽的殘酷和不人道遲早會引發(fā)道德問題： “ 沒接受過訓(xùn)練的死刑犯拼死抵抗后被亂刀砍死，他們的最高目標(biāo)是讓觀眾們滿意。 ”[7]這種不公平競賽的最終形態(tài)就是純粹的殺人取樂，例如將死刑犯或異教徒喂給野獸。塞內(nèi)加攻擊這種競賽： “ 沒有什么比看比賽的觀眾更不要臉了。武裝決斗還不夠看，在間歇時間，囚犯們不得不在手無寸鐵的情況下打斗，這無異于謀殺。許多觀眾對此樂此不疲。（囚犯） 早上被扔給獅子，中午被扔給觀眾。 ”[7]這也表明將公平驅(qū)逐出競賽的結(jié)果就是道德災(zāi)難。

殺戮表演應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一種惡行。這種惡行同時褻瀆了競賽對抗和公平參與。如何理解這種惡行并避免其再次發(fā)生，是解決問題的最終目的。以權(quán)利為觀察角度，這一最終目的也可以被理解為如何從惡行中發(fā)展出相關(guān)權(quán)利。德肖維茨的觀點提供了權(quán)利發(fā)展過程的參考范式，指出該過程可歸納為兩部分：（1） 分辨哪些是應(yīng)當(dāng)極力避免的惡行；（2）追問相關(guān)權(quán)利的喪失是否會引發(fā)該惡行。遵循以上步驟，可以明確公平參與權(quán)是如何發(fā)揮作用的。

由于以殺戮為目的的角斗毫無疑問是一種惡行，故僅需澄清哪些權(quán)利的喪失引發(fā)了惡行即可。首先，角斗是對參與者自由權(quán)的蔑視。參與者可能會有興趣參加古希臘的奧林匹克競技，以展示自身技巧，但一定不會想要參加古羅馬的角斗把自己喂給獅子、老虎。強迫囚徒參與角斗顯然是剝奪了參與者的自由權(quán)。其次，參與者的生命權(quán)和身體權(quán)被剝奪。因為角斗就是讓參與者用死亡來娛樂觀眾。最后，角斗是一種參與雙方力量不對等的競賽對抗。無論是武裝爭斗還是面對猛獸，參與者的公平權(quán)都得不到保障。對于參與者而言，角斗就是被剝奪了公平參與權(quán)的競賽對抗。參與者公平參與權(quán)的喪失，會導(dǎo)致其生命權(quán)、身體權(quán)和自由權(quán)一并失去，最終使角斗成為真正的殺戮表演。

德肖維茨的思路在于通過惡的經(jīng)驗來確定權(quán)利的來源。這種思路對于公平參與權(quán)而言具有極大的參考價值。一方面，公平參與權(quán)來自游戲競賽，其溯源已經(jīng)表明這一權(quán)利具有明顯的經(jīng)驗特性。競爭中的不公平現(xiàn)象都可以作為公平參與權(quán)的負(fù)面經(jīng)驗，而負(fù)面經(jīng)驗是認(rèn)識公平參與權(quán)的重要材料。 “ 以這種負(fù)面經(jīng)驗為基礎(chǔ)，我們可以支持并行使這些已被證明能夠鉗制暴政與不義的基本權(quán)利。 ”[8]這說明公平參與權(quán)在其誕生之時就擔(dān)負(fù)著對抗不義的使命。另一方面，公平作為實質(zhì)價值，也完全以經(jīng)驗為其指示。無論是 “ 稱量 ” 還是 “ 結(jié)果 ” ，都表明公平建立在實際操作經(jīng)驗之上，手執(zhí)天平的最終目的仍然是在經(jīng)驗范圍之內(nèi)對公平做出說明，其象征意義反而居于次要地位。喪失公平參與權(quán)的直接結(jié)果就是失去了衡量標(biāo)準(zhǔn)和對公平的直觀經(jīng)驗，也從側(cè)面說明了公平參與權(quán)以缺失公平的不義經(jīng)驗為來源。

圖2 公平參與權(quán)的發(fā)展脈絡(luò)

圖2 展示了公平參與權(quán)的發(fā)展脈絡(luò)。經(jīng)過溯源可知，公平參與權(quán)以競賽對抗為基礎(chǔ)，通過對抗競賽中一連串的不義行為形成其權(quán)利核心。由于競賽對抗遍布于人類社會實踐中，公平參與權(quán)也在權(quán)利實踐中取得其地位，并發(fā)展出公平參與、公平競賽和對抗作弊的權(quán)利功能。公平參與權(quán)對抗不義行為的行動始終存在，從 “ 布朗訴教育委員會案 ” 到美國大選，再到考試作弊，這一權(quán)利從未缺席?，F(xiàn)代社會的經(jīng)驗表明，人類社會受益于競賽對抗，并時刻從中取得人類進步的經(jīng)驗。伴隨競賽對抗的負(fù)面經(jīng)驗也時刻提供對人類發(fā)展的警示。為了保證對抗始終有益于人類的發(fā)展，需要將公平參與權(quán)提到一個更高的位置。缺乏公平參與權(quán)將會導(dǎo)致惡行。在這一點上，古羅馬已經(jīng)提供了足夠的前車之鑒。

三、從興奮劑到 “ 外掛 ” ：作弊對公平參與權(quán)的侵害

作弊是人類競賽對抗中揮之不去的陰影。任何競賽都旨在獲勝，因此，競賽的歷史將不可避免地成為 “ 不擇手段獲勝 ” 的歷史。把這一歷史稱之為 “ 作弊史 ” 并不為過。作弊的核心是打破對抗的公平，刻意制造不平等的對抗環(huán)境，從而較為輕易地勝出。這表明不存在無主觀故意的作弊，一切作弊行為皆是有意為之。無論是攜帶作弊的意圖參與對抗，還是在對抗中臨時起意作弊，都直接表現(xiàn)為對公平競爭原則和公平參與權(quán)的漠視。

沒有哪一項競賽允許作弊現(xiàn)象。為了懲戒作弊，懲罰機制應(yīng)運而生。但由于獲勝的獎勵過于豐厚以及懲罰機制運作不良，對抗中仍有大量作弊現(xiàn)象發(fā)生。古代中國通過科舉制度延攬?zhí)煜氯瞬?，以考試為主要對抗手段。歷朝歷代的統(tǒng)治者對作弊都施以嚴(yán)厲的懲罰，但由于中試者被許以高官厚祿的誘惑太過強烈，科舉考試依舊是作弊的重災(zāi)區(qū)。士子挾帶小抄的現(xiàn)象是家常便飯，甚至于主考官也參與作弊。在科舉制度極為嚴(yán)格的明清兩朝，也有諸如 “ 丁酉科場案 ” 這樣大規(guī)模有組織的作弊活動，牽連甚廣，受罰者眾多。諸如 “ 聊城冒名頂替案 ” “ 改成績保送研究生 ” 等嚴(yán)重違反教育公平的案件本質(zhì)上都是作弊行為。由于我國法律對于作弊及其應(yīng)受懲罰的規(guī)定嚴(yán)重缺失，上述事件最終都草草了結(jié)。司法實踐中，《中華人民共和國教育法》和《中華人民共和國刑法》對作弊行為和組織作弊行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任作出的相關(guān)規(guī)定無法涵蓋 “ 冒名頂替 ” 或 “ 私改成績 ” 這樣在招錄過程中徇私舞弊的行為，致使相關(guān)案件即便東窗事發(fā)，最終也只能以行政手段施加懲戒來平息公眾憤怒。而對相關(guān)受害者的救濟則因為法律的缺失而最終不了了之。對于受害者而言，處罰作弊者可能會讓其感受到一絲寬慰，但作弊者破壞公平對抗的行為本身無法被救濟。考試及招錄過程中徇私舞弊時有發(fā)生，其原因是我國法律未有保護競爭者公平參與對抗權(quán)利的相關(guān)規(guī)定。權(quán)利的缺失導(dǎo)致作弊行為泛濫，其結(jié)果是摧毀了公眾公平參加競爭的信念，也損害了組織對抗的公權(quán)力的權(quán)威。

作弊的另一個重災(zāi)區(qū)是體育競技。一些體育運動幾乎被興奮劑占領(lǐng)，公眾諷刺其為 “ 嗑藥運動 ” ，其中一個例子就是健身、健美運動?！?019 中國反興奮劑中心年報》報告2019 年度查處興奮劑違規(guī)共68 起，其中陽性違規(guī)47 例。而這47 例中有13 例來自健美運動[9]。大量服用違禁藥物使得該運動毫無公平對抗性可言，也摧毀了公眾對于健身、健美運動的信任。除健身、健美運動之外，自行車運動也受到興奮劑困擾。環(huán)法自行車賽不斷爆發(fā)興奮劑丑聞，至今已有數(shù)名冠軍被褫奪冠軍頭銜。媒體甚至直言不諱地稱 “ 從1903 年的第一屆環(huán)法賽起，自行車手們就開始服用酒、可卡因和一些原始的興奮劑來贏得比賽 ”[10]。這使得這項歷史悠久的賽事的公平性遭受重創(chuàng)。

已有相關(guān)組織行動起來抵制在體育比賽中濫用興奮劑。世界反興奮劑機構(gòu)頒布的《世界反興奮劑條例》 （World Anti-Doping Code，簡稱WADC） 明確將遏制興奮劑作為保護運動員基本權(quán)利的重要手段。它的目的是 “ 保護運動員參加無興奮劑運動的基本權(quán)利，從而增進世界范圍內(nèi)運動員的健康、公平與平等 ”[11]。這一目的明確了運動員的兩項基本權(quán)利：以興奮劑會對身體造成損害為出發(fā)點，保障運動員的身體健康權(quán)；以公平和平等為出發(fā)點，明確運動員擁有公平參與權(quán)。這兩個方面兼顧了運動員的身體權(quán)和尊嚴(yán)權(quán)，都指明以興奮劑為主要手段的作弊行為是對體育運動精神的違背，也是對運動員的人權(quán)的損害。WADC 所保護的體育精神和人權(quán)精神相互對照，其核心價值是體育運動的固有價值：道德、公平競賽、誠實參與。體育競技是游戲的延伸，其發(fā)展歷程見證了人類權(quán)利進步的歷史。而人權(quán)作為人類自身核心價值觀的體現(xiàn)，與體育競技精神完全一致，均將人類自身的自由和尊嚴(yán)作為最高要求。在這一點上，在游戲生活和經(jīng)濟生活中提倡公平對抗，提倡公平參與權(quán)，既維護了體育競技精神，也是對人權(quán)的尊重。

作為競技的另一種形式，電子競技中也有 “ 興奮劑作弊 ” 存在。這一 “ 興奮劑 ” 就是外掛。外掛（Auxiliary） 是對游戲起輔助作用的軟件工具或技術(shù)手段，其本身并不帶有任何褒貶。外掛不是黑客程序，其作用方式并非以通過篡改信息數(shù)據(jù)或干擾程序正常運行來達(dá)到違法犯罪的目的，而是與插件（plug-in） 近似，目的是促進操作的方便快捷。與考試挾帶小抄或運動員服用興奮劑有所不同的是，外掛所影響的公平性與電子競技本身并無關(guān)聯(lián)，而是通過對玩家施加操作上的便利或減少玩家的反應(yīng)與判斷時間來增進玩家在比賽中的表現(xiàn)能力，借此達(dá)到左右比賽的目的。有些外掛僅僅只是游戲功能的一個延伸，但通過特殊手段加以利用，便會對結(jié)果產(chǎn)生不可估量的影響。這導(dǎo)致公眾對外掛的認(rèn)識產(chǎn)生分歧，有些玩家甚至聲稱，使用外掛并不違反游戲的任何規(guī)則，因此并不能算是作弊。然而，隨著電子競技運動的發(fā)展，外掛所帶來的便利開始成為比賽公平的絆腳石。電子競技賽事對選手使用外掛的行為均有嚴(yán)格限制，一些原本合法的外掛如宏命令或硬件編程，因為能夠為選手提供太多操作優(yōu)勢而被禁止。大型電子競技賽事甚至開始嚴(yán)厲查處使用外掛的選手[12]，許多游戲也為了促進公平而通過技術(shù)手段屏蔽外掛的使用。在電子競技的話語里，外掛與作弊并無不同。目前為止，部分游戲運營商已經(jīng)開始重視反外掛措施的技術(shù)應(yīng)用。但就電子競技領(lǐng)域而言，并沒有一項有關(guān)電子競技的倫理文件對游戲中的作弊行為進行規(guī)制，也未有任何有關(guān)公平參與權(quán)的倡議。

電子競技作為新興的競技運動，較多考驗選手的操作、反應(yīng)與判斷能力，外掛則通過技術(shù)手段節(jié)省判斷時間，加快操作速度，協(xié)調(diào)反應(yīng)能力，使選手在比賽中占得先機，進而影響比賽結(jié)果。這就構(gòu)成了對其他選手公平參與競技和公平接受評價的權(quán)利的侵害。作弊選手和誠實選手之間的差距并不來自人與人之間個體的差別，而取決于外掛帶來的優(yōu)勢。這違背了競技運動的宗旨：促進人的進步和人的高尚。人的進步體現(xiàn)在對自我當(dāng)前狀態(tài)的不斷超越，而使用外掛只能讓人產(chǎn)生依賴，逐步懶散和退化。人的高尚更多體現(xiàn)為主動關(guān)照對抗中的公平，替自己的對手著想，努力創(chuàng)造公平對抗環(huán)境，以獲取最大程度的尊重。將這種對他人的尊重理解為公平參與權(quán)的價值基礎(chǔ)，就可以確立參與游戲和競技帶來的崇高感與公平競爭兩者之間完全等價，都是個體尊嚴(yán)在某個具體方面的展示。一些學(xué)者指出，使用外掛的動機體現(xiàn)在懶惰、追逐利益和 “ 為自己帶來滿足的同時，還可以給其他玩家?guī)泶鞌「?”[13]。這說明對于使用外掛的作弊者而言，自己的快樂就是別人的痛苦。將凌駕于他人之上作為快樂的源泉，這不得不說是對他人尊嚴(yán)的一種褻瀆。使用外掛的動機應(yīng)被歸因于缺乏尊重，尤其是對公平的尊重和對自己對手的尊重。目前的社會仍然對人格尊嚴(yán)及其衍生權(quán)利缺乏認(rèn)識，使得社會對于如何表達(dá)尊嚴(yán)束手無策。而隨著逐利在社會中的盛行，尊嚴(yán)開始屈服于利益。這是導(dǎo)致不公平的考試、興奮劑濫用和外掛盛行的根源。社會對尊嚴(yán)缺乏關(guān)注，致使公平參與權(quán)作為尊嚴(yán)權(quán)的衍生權(quán)利被長期忽視。

四、公平參與權(quán)的權(quán)利哲學(xué)基礎(chǔ)和價值實現(xiàn)手段

（一） 公平參與權(quán)的基礎(chǔ)：權(quán)利的系統(tǒng)化平等和價值的社會化承諾

盡管公平參與權(quán)經(jīng)常被認(rèn)為只在文化活動中發(fā)揮作用，但其并不是一項被限定了作用范圍的文化權(quán)利，而是與人權(quán)精神一致的公共權(quán)利或人權(quán)的一部分。直面一項權(quán)利是公共意識的進步。正如維加雷洛[14]指出： “ 我們應(yīng)該就社會陰暗面的嚴(yán)重問題展開廣泛的對話。面對一個慣于炮制內(nèi)部權(quán)利的世界，要積極倡導(dǎo)公民社會的理念，倡導(dǎo)引入公共權(quán)利。 ” 公平參與權(quán)就是直面社會陰暗面的權(quán)利，試圖阻止卑鄙、下流和齷齪對人類公平參與對抗之愿望的無休止的騷擾。在追求個體尊嚴(yán)的時代，應(yīng)當(dāng)積極引入一項具體權(quán)利來為尊嚴(yán)作見證。盡管公平參與權(quán)只是一項發(fā)源于游戲與競技的權(quán)利，但它參與了整個人權(quán)發(fā)展的歷史。因此，有理由相信，公平參與權(quán)能夠阻止作弊者逍遙法外，也能夠阻止不公正的規(guī)則對人的尊嚴(yán)的侵害。

由于尚不能說明所有人類都處于同一個對抗的環(huán)境中，因此，每一種對抗都有其邊界。不同的人參與不同的對抗，從而產(chǎn)生了不同語境下的權(quán)利聲索。如果參與者把守住對抗環(huán)境的邊界，并將對抗中得到的權(quán)利應(yīng)用于自身所處的對抗環(huán)境，而不是使之作用于更多的人，就相當(dāng)于將權(quán)利據(jù)為己有。這種行為就是維加雷洛所指責(zé)的 “ 炮制內(nèi)部權(quán)利 ” 。然而，對抗的事實不會改變，人類對尊嚴(yán)的探索也遠(yuǎn)沒有結(jié)束。如何在更為寬廣的領(lǐng)域內(nèi)創(chuàng)造更多的福祉，已經(jīng)成為權(quán)利實踐的重要目標(biāo)。在這一實踐當(dāng)中，人權(quán)將成為權(quán)利實踐價值基礎(chǔ)的重要來源。人權(quán)精神的一個重要特征就在于不以孤立的視角來看待權(quán)利的實踐活動。無論是采取多元化還是包容論的策略，權(quán)利的實踐活動都試圖擴展其意義領(lǐng)域，以便其價值能夠更好地作用于大多數(shù)人并產(chǎn)生福祉。但目前為止，作為價值基礎(chǔ)的公平正義仍然表現(xiàn)出差異化的特征，使得權(quán)利實踐往往得不到更好的結(jié)果。

一種值得提倡的觀點是將差異化的平等轉(zhuǎn)變?yōu)橄到y(tǒng)化平等。 “ 在理想的環(huán)境中，人人都會被平等對待，前提是所有人都享有平等的權(quán)利和主觀能動性。 ”[15]在這種理想的環(huán)境中，權(quán)利的差異性被系統(tǒng)性替代，即無論在哪一種對抗環(huán)境中，參與者所享有的權(quán)利都是完全一致的。這是一種社會化的理想狀態(tài)，即存在一種人類社會的最終形態(tài)，使得人的義務(wù)完全等同于人對社會的義務(wù)，從而實現(xiàn)真正的平等。這是一種烏托邦式的幻想，幾乎不可能實現(xiàn)?，F(xiàn)實中的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系仍然被客觀條件限制為受到強制力制約的權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系。但這種系統(tǒng)化平等卻是人權(quán)的重要目標(biāo)。公平參與權(quán)的重要作用就是在有限的條件下盡可能實現(xiàn)這個目標(biāo)，也就是系統(tǒng)化平等。歷史經(jīng)驗表明，公平參與權(quán)一直都試圖構(gòu)造一種人與社會之間的義務(wù)關(guān)系，它所奠基的對抗環(huán)境在最寬泛的語境下表現(xiàn)為人與外部世界之間的對抗，而這種對抗形成的義務(wù)關(guān)系所指向的對象在一定程度上脫離了對抗參與者之間的關(guān)系，而表現(xiàn)為參與者對人類社會所擔(dān)負(fù)的義務(wù)。公平正義不僅限于參與者之間，也同樣作用于所有人。 “ 原告手中的棍杖 ” 在保有財產(chǎn)并對抗世界的過程中形成司法公平，以及以競賽的形式進行司法活動，其最終形成的都是人對人類社會的義務(wù)。無論是公平的稱量，還是適當(dāng)裁決結(jié)果，都是這種義務(wù)的展現(xiàn)方式。公平參與權(quán)的權(quán)利哲學(xué)基礎(chǔ)是一種社會意義上的廣泛價值，即系統(tǒng)化平等所聲稱的 “ 人人都享有平等的權(quán)利 ” 。它同時也表明了另一個觀點：作弊行為并不僅僅對受害者造成損失，它還侵害了作為社會價值意義上的公平，也就侵害了人與人類社會之間的義務(wù)關(guān)系。

將公平理解為一種社會意義上的價值會得到一個結(jié)論：諸如公平正義等價值是一種社會性價值，這會導(dǎo)致類似的價值無法與風(fēng)俗、傳統(tǒng)以及社會公德等概念相區(qū)分。是否能夠以此說明人與社會之間的義務(wù)關(guān)系是一種具有社會性的道德義務(wù)？威爾曼[16]對此提供了肯定的答案： “ 公德由全社會共享的行動和回應(yīng)方式構(gòu)成，體現(xiàn)了全社會在品行標(biāo)準(zhǔn)上的共識，這些標(biāo)準(zhǔn)因其對社會的重要性而獲得了正當(dāng)性。 ” 這一觀點充分說明了公平參與權(quán)的社會性。公平參與權(quán)在源流上表現(xiàn)出的經(jīng)驗特性使其具備社會共識的特性。這種共識將個人意趣和社會責(zé)任充分連接。在這種社會性承諾的保證下，人對人的義務(wù)等同于人對社會的義務(wù)。這一保證要求參與者在享受權(quán)利的同時也承擔(dān)其社會義務(wù)。同理，一旦作弊的情況發(fā)生，不管作弊者出于何種目的或采取何種手段，在傷害誠實選手的同時也對社會義務(wù)造成損害。而這一點也體現(xiàn)了公平參與權(quán)對于系統(tǒng)性平等和社會事實的依賴。

（二） 公平參與權(quán)的功能：對公權(quán)力作弊的制約

《世界人權(quán)宣言》第29 條指出： “ 人人對社會負(fù)有義務(wù)，因為只有在社會中他的個性才可能得到自由和充分發(fā)展。 ”[17]依靠對抗來實現(xiàn)進步的人也必須承擔(dān)社會義務(wù)，這要求參與者能夠保證他人權(quán)利的有效實現(xiàn)，承認(rèn)他人的自由，并保護他人的尊嚴(yán)。因此，在對抗中維系所有參與者共同通過對抗實現(xiàn)進步，便成為義務(wù)正當(dāng)性的一項來源。參與者自身處在對抗中，使得所有參與者都因此負(fù)有一種自覺維護他人平等參與對抗的義務(wù)。這種義務(wù)形成事實上的公平參與對抗的外部環(huán)境，每一個自愿參與對抗的個體都被這一環(huán)境所接納。不管一項對抗在客觀條件上如何表現(xiàn)出不平等，也不會改變因維護對抗和尊重他人權(quán)利而創(chuàng)造的公平的外部環(huán)境。而參與者必須明確，參與對抗所承擔(dān)的義務(wù)就是維持這種公平的對抗環(huán)境，并且自身避免受到不平等的客觀條件的影響。這表明任何人參與對抗所要擔(dān)負(fù)的義務(wù)不僅僅只限于 “ 不作弊 ” ，而且要不受作弊者的影響，甚至積極對抗作弊行為，以維護公平的對抗環(huán)境。

一些流行的觀點認(rèn)為，維護公平對抗不應(yīng)當(dāng)成為參與者的義務(wù)，而是應(yīng)當(dāng)求取公權(quán)力施加保障。一旦出現(xiàn)違背對抗公平的行為，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)施加懲戒或提供救濟。這種觀點迎合了大眾對于公平對抗的渴望，但必須要處理一個關(guān)鍵問題：明確作弊問題對公平參與權(quán)的侵害是對個體尊嚴(yán)的侵害，確定公權(quán)力在保障公平參與權(quán)時所處的位置。公平參與權(quán)是由個體尊嚴(yán)中自然衍生而出，從生命權(quán)到主觀努力的愿望，均落入公平參與權(quán)的保護范圍。這種自然衍生的權(quán)利依附于個體，而個體不能就自身是否在現(xiàn)實中實現(xiàn)其尊嚴(yán)做出任何評價。這說明除自然權(quán)利外，權(quán)利的實踐活動缺乏基于現(xiàn)實的評價標(biāo)準(zhǔn)。依靠公權(quán)力為公平對抗施加保障，很容易導(dǎo)致公權(quán)力為權(quán)利的實踐活動提供評價標(biāo)準(zhǔn)，從而使公權(quán)力成為公平的裁判，而非權(quán)利的保護者。這就使得公權(quán)力僭越了自然權(quán)利的地位，而成為一切的裁判者。若公權(quán)力擁有施加裁決的能力，將不能保證參與的公平，因為再也無法設(shè)置對公權(quán)力的約束。一旦公權(quán)力作弊，將沒有任何救濟的措施。前文提到的各類考試作弊案基本都有公權(quán)力作弊之嫌，其不了了之的結(jié)果更能說明問題。

公權(quán)力作弊的問題尖銳、突出且不易解決，因此更宜在根源上尋求突破之法。解決的思路是，將公平參與權(quán)理解為一項自然權(quán)利，使其成為公權(quán)力的評價依據(jù)，而公平參與權(quán)作為個體尊嚴(yán)的衍生權(quán)利完全有資格作為評價標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮作用。一旦公權(quán)力實施作弊，便可依照公平參與權(quán)對公權(quán)力追責(zé)。這樣就能明確公權(quán)力在保障公平參與權(quán)時所處的位置：公平參與權(quán)為公權(quán)力提供了參與目的，并使其受到限制。但我國目前的法律尚沒有相關(guān)規(guī)定確定公平參與權(quán)為合憲性審查的一項標(biāo)準(zhǔn)，短時間內(nèi)也沒有實現(xiàn)的可能。而在處理考試作弊、興奮劑和游戲作弊問題時亦缺乏相關(guān)法律規(guī)則。現(xiàn)實中公權(quán)力濫為或缺位的現(xiàn)象比比皆是，與公平參與權(quán)不受重視不無關(guān)聯(lián)。

（三） 自律作為公平參與權(quán)價值實現(xiàn)的手段

是否有可能在完全不借助公權(quán)力的情況下保障公平參與權(quán)？自律是這一問題的唯一答案。盡管通過參與者的自律而保證對抗環(huán)境公平的手段十分脆弱，但確實是唯一能夠在實質(zhì)上保持公平的手段。任何作弊行為都是無視他人通過對抗來達(dá)到進步的正當(dāng)需求的行為，也是對于他人權(quán)利的侵犯。作弊者只顧個人的自由而不顧及其他人，某種意義上也摧毀了權(quán)利得以充分實現(xiàn)的秩序。個體強力帶來的對其他人的壓制作為快感的來源，會導(dǎo)致對人性和價值的扭曲，這就使得作弊行為表現(xiàn)為缺乏對全人類的普遍友好和普遍敬意，也就是被康德稱為 “ 愚蠢 ” 的行為。就康德而言，普遍友好和普遍敬意是 “ 人性之美 ” 和 “ 價值的感覺 ” 的全部，作為一種對原則的感覺 “ 活在每個人的胸中 ”[18]。一個愚蠢的人缺乏這種令原則具備普遍性的感覺，因此必定表現(xiàn)出對他人尊重的蔑視。作弊行為并未依照普遍原則行動，因此遠(yuǎn)算不上崇高和高貴，無論其結(jié)果如何，都只能遭人唾棄。毫無疑問，康德在嘲諷作弊者愚蠢，并贊美誠實的選手擁有人性之美。誠實的選手為了人類的高尚而對自己的對手表達(dá)尊敬，將公平的對抗理解為一種崇高品質(zhì)，因此也不屑于作弊。

很明顯這種觀念帶有強烈的情感特征。向?qū)κ直磉_(dá)尊重并不僅限于就對抗公平做出某種履行義務(wù)的行動，而是試圖在行動中表現(xiàn)自我強制。換言之，尊重對手的目的是形成真正的自律即自我立法?？档虏⒉皇窃噲D證明義務(wù)的來源是情感，而是表明，情感引導(dǎo)人類實現(xiàn)自我強制，從而使得道德義務(wù)與自我立法之間產(chǎn)生關(guān)聯(lián)[19]。如此一來，在對抗中表達(dá)敬重的感情就具有了義務(wù)的特征，而作弊就是無視義務(wù)的行為。很明顯，這種感情所敬重的對象不僅限于對手，也包括人類尊嚴(yán)、人類對抗和義務(wù)本身，從而使得敬重感表現(xiàn)為對人自身及人的尊嚴(yán)的普遍敬重。為了崇高和對人類的普遍敬意，任何參與對抗的人都必須克己自律，拒絕作弊，積極維護公平參與的環(huán)境。

這種觀點看上去太過于理想化，而且自律完全依賴于個人，缺乏外部監(jiān)督，實施起來難度極大。但事實上并非如此。一些法律原則如 “ 私法自治原則 ” 在本質(zhì)上就是自律原則。依照私法自治原則行使人格權(quán)必定因為人格權(quán)完全平等而表現(xiàn)出對他人人格權(quán)的尊重，從而使得自律代替他律成為行動的準(zhǔn)則。沒有這種自律原則，民法中的 “ 意思自治 ” 根本無法實現(xiàn)，遑論現(xiàn)實中的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而諸如 “ 誠實信用原則 ” 等法律原則本就是德性原則，其效力完全取決于能否自律。這也從側(cè)面說明，公平參與權(quán)以自律為基礎(chǔ)并無任何不妥之處。依照自律原則行動雖然對參與對抗的個體而言有較高的要求，但符合對抗者獲得進步的原旨。而公權(quán)力也找到自身合適的地位：自律行為的保護者。公權(quán)力不再通過裁決介入對抗的結(jié)果，而是通過保護自律行為獲得其地位。作為一種 “ 失律 ” 行為，作弊導(dǎo)致對抗明顯有失公平。在此情況下，公權(quán)力積極介入，并依靠強制力維護對抗公平，其合法性可得到公平參與權(quán)的有力保障和合理約束。以自律為公平參與權(quán)價值實現(xiàn)的手段，既可以保障權(quán)利的實現(xiàn)，創(chuàng)造公平競賽的對抗環(huán)境，亦能夠有效規(guī)制公權(quán)力的使用，實現(xiàn)公平參與權(quán)的法律功能和社會效益。