碳排放權(quán)的法理基礎(chǔ)與我國碳排放權(quán)交易市場的完善進路

鄭一格

(上海政法學(xué)院 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 201701)

2020年中國首次作出承諾，力爭于2030年前實現(xiàn)“碳達峰”，2060年前實現(xiàn)“碳中和”，為世界各國溫室氣體減排作出積極貢獻。2021年的全國兩會中，“碳達峰”和“碳中和”被首次寫入政府工作報告，成為我國未來幾十年內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展和社會建設(shè)的綱領(lǐng)性目標之一，在社會公眾中引起熱議。

我國于2011年首次在政府工作報告中提及碳排放權(quán)交易制度的構(gòu)想，提出借鑒國外先進治理經(jīng)驗，采用市場手段治理嚴重的環(huán)境污染現(xiàn)象。經(jīng)歷了多年的探索，現(xiàn)如今全國碳市場啟動交易，發(fā)展出了一套符合我國國情的、具備可操作性的碳排放權(quán)交易機制。但我們也應(yīng)當(dāng)清楚認識到，我國在充分運用這一機制的實踐中依然存在不足之處，同時碳排放權(quán)交易機制本身也存在許多理論爭議和固有缺陷。

1 我國碳排放權(quán)交易市場制度的發(fā)展歷程及現(xiàn)狀

自核準《京都議定書》起，我國的碳排放權(quán)交易制度發(fā)展便一直處于積極探索的狀態(tài)，取得了一些顯著的成效。

1.1 清潔發(fā)展機制階段

在我國，碳交易制度是典型的舶來品。我國于2002年8月核準了《京都議定書》，并于2004年開始認可其中唯一一個涉及到發(fā)展中國家的減排方式，即清潔發(fā)展機制(CDM)項目的實施。

在這一階段中，我國并未承擔(dān)《京都協(xié)定書》中的強制性減排義務(wù)，因此是作為CDM項目的承接國，與承擔(dān)強制性減排義務(wù)的發(fā)達國家展開合作，獲取發(fā)達國家的技術(shù)和基金支持，在國內(nèi)建設(shè)減排項目并接受核驗，或是在建設(shè)的減排項目通過核驗后將減排的指標量賣給發(fā)達國家獲得利益，通過核驗的項目減排量可以計入發(fā)達國家的強制減排義務(wù)中。這樣的機制初步催生了我國前期不完善的碳交易市場。根據(jù)統(tǒng)計，2004—2017年，歷經(jīng)十余年的發(fā)展，國內(nèi)共計建設(shè)了3 764個CDM項目，其中光伏160個、風(fēng)電1 512個、水電1 322個，余熱回收209個等；簽發(fā)了1 606個項目，總簽發(fā)約11億噸。[1]

CDM機制作為碳交易制度在我國的發(fā)端，在當(dāng)時取得了極其可觀的功效。在思想覺悟方面它引導(dǎo)教育了社會公眾及各類市場主體，引起了公眾對于碳排放、全球變暖、氣候變化的重視；在經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展方面，許多企業(yè)通過CDM項目指標量的交易實現(xiàn)盈利，也因此獲得了技術(shù)和資金支持，實現(xiàn)了一定程度上的良性循環(huán)，一時間風(fēng)電、水電、光伏發(fā)電等許多可再生能源項目如雨后春筍般出現(xiàn)。

1.2 碳排放交易試點階段

但是隨著2012年《京都議定書》第一階段的到期，全球的CDM項目市場逐漸降溫，碳價格也相應(yīng)回落。經(jīng)過一段時間的發(fā)展和實踐探索，我國發(fā)現(xiàn)以項目為計算單位的碳交易方式終究難以形成可納入政府管理體系的碳市場，在國際上也無法真正掌握碳配額的定價權(quán)，始終處于被動接受發(fā)達國家議價的地位；而且一些盲目追逐利潤的企業(yè)可能在局部地區(qū)大量開展建設(shè)同一類型的項目，并未考慮該地區(qū)整體的生態(tài)功能是否被破壞，也難以保證項目在長時間尺度上的減排有效性。同時，我國CDM項目還存在技術(shù)轉(zhuǎn)讓水平低、難以獲得聯(lián)合國注冊等缺陷。[2]

在此過程中，國家在發(fā)展中也逐步意識到我國作為世界最大的發(fā)展中國家在國際上應(yīng)擔(dān)負的義務(wù)。雖然發(fā)展中國家在《京都議定書》第一階段不承擔(dān)強制減排義務(wù)，但作為最重要的溫室氣體排放大國之一，隨著經(jīng)濟發(fā)展和人口增加，我國將面對來自國際和國內(nèi)越來越大的減排壓力。

因此，我國于2011年發(fā)布了《控制溫室氣體工作計劃》，陸續(xù)批準了北京、天津、上海、廣東、深圳、湖北和重慶七個試點省市進行碳排放權(quán)交易制度的探索構(gòu)建。在碳排放權(quán)交易試點的這一階段中，七個省市各自根據(jù)自身的市場特點和國家政策要求進行制度探索，都取得了各具特色的創(chuàng)新突破。

碳排放制度助力我國在這一階段取得了可喜的成果。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，截至2014年10月底，7個試點省市碳交易市場配額拍賣合計成交量1 521萬噸，共獲得拍賣收入7.6億元人民幣。2017年我國的碳強度比上年度下降了5.1%，相比2005年累計下降約46%，提前完成了到2020年碳強度下降40%—45%的承諾。[3]

1.3 全國碳排放權(quán)交易市場階段

多個試點省市的碳排放權(quán)交易市場雖然在許多方面都探索出了獨特的制度設(shè)計，也在很大程度上能夠協(xié)調(diào)好溫室氣體減排和當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟社會發(fā)展需求，做到了因地制宜。但是區(qū)域性市場相互隔離且獨立，不論是從技術(shù)標準和法律制度的構(gòu)建上，還是從被人為分割的整體性市場上看，都明顯限制了碳排放權(quán)交易這一市場化機制的靈活性及其功能的充分發(fā)揮。從2011年至2017年，我國的多個區(qū)域性碳排放交易市場試點取得了相當(dāng)?shù)某尚?，這使我國得以繼續(xù)穩(wěn)步推進全國性的碳排放權(quán)交易市場建設(shè)。

直至2019年，全國已有2 225家發(fā)電企業(yè)被列為了重點排放單位，被強制納入碳市場的交易范圍之內(nèi)。之后交易范圍會將繼續(xù)擴大，最終將覆蓋石化、化工、建材等七個行業(yè)。在具體的制度設(shè)計方面，我國將采用更加科學(xué)的“基準線法”評定初始配額量而非“歷史排放法”，初始配額分配采取的也是目前國際常用的免費分配和有償分配相結(jié)合的方法。

根據(jù)生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的消息，全國碳排放權(quán)交易市場將主要包括兩個部分，其中全國碳排放權(quán)交易注冊登記系統(tǒng) “中碳登”將落戶湖北，交易中心將落戶上海，兩項交易基礎(chǔ)設(shè)施正倒排工期緊密建設(shè)中?；局贫瓤蚣馨ā短寂欧艡?quán)交易管理暫行條例》《全國碳排放權(quán)交易管理辦法(試行)》等法律文件屆時也會通過“中碳登”平臺進行發(fā)布公開。

2 碳排放權(quán)交易的法理基礎(chǔ)

碳排放權(quán)交易機制作為一種成本控制機制由來已久，但是國際上各類法律文件不約而同地選擇了回避碳排放權(quán)的法律定性問題?！疤寂欧艡?quán)的私權(quán)屬性從何而來”，這一問題也一直在民法、行政法和環(huán)境法等部門法學(xué)界引發(fā)思考，眾說紛紜，有關(guān)碳排放權(quán)、碳配額、減排單位、核證減排量等相關(guān)概念也并未得到厘清。

在國際法律文件方面，美國《清潔空氣法修正案》第403條f款規(guī)定配額不構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)，但并未正面明確其法律性質(zhì)；加州空氣資源委員會將配額認定為“履約工具”，不構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)；《歐盟排放交易指令》中將配額定義為一個“交易單元”[4]。這類文件在提及碳配額時更多是作為一種經(jīng)濟學(xué)制度上的概念進行闡述，并未從法學(xué)層面進行清晰定義。事實上，在國內(nèi)被翻譯為碳排放權(quán)交易的英語原詞是emission trading，在各類國際法律文件中也并未見到類似emission rights的表述。

國內(nèi)學(xué)者早在2007年《物權(quán)法》制定施行之前便已就碳排放權(quán)等概念的法律定性進行過探討，爭議持續(xù)至今。不同部門法領(lǐng)域的學(xué)者都曾對這一問題進行過深入探討，相關(guān)的意見涉及準物權(quán)、用益物權(quán)、混合財產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、特許權(quán)、發(fā)展權(quán)和行政許可等。[5-6]

經(jīng)過多年的實踐驗證，可以看出各種理論都有其顯著的優(yōu)勢所在，例如行政法視角的行政許可或特許權(quán)觀點有助于解決碳排放權(quán)交易市場受國家管理和配額發(fā)放受政府監(jiān)督清繳的法理問題；民法視角的準物權(quán)或用益物權(quán)觀點有助于構(gòu)建以碳配額的定價、交易和抵押行為為核心的二級市場。[7]

筆者認為，雖然各種理論的最終觀點結(jié)論不同，但是對于碳排放權(quán)進行法律定性研究時遇到的核心困境都是相同的，即無法在現(xiàn)有傳統(tǒng)法理框架內(nèi)尋找到可以兼顧碳排放權(quán)的公共利益和私人利益兩種屬性的合適位置。針對碳排放權(quán)的二重屬性，如果簡單地認為這是公法私法化或私法公法化的產(chǎn)物，最終就會導(dǎo)致概念的混淆不清。相比之下，筆者較為贊同崔建遠教授的觀點，對碳排放權(quán)進行法律定性并不是為了找到唯一的正確，只是因為立法方案有上策、中策和下策之分，最終還是應(yīng)當(dāng)回歸到如何最合適、高效地解決現(xiàn)實問題上來，因此應(yīng)當(dāng)從不同法學(xué)視角和問題導(dǎo)向的維度出發(fā)，在不同的情境中有針對性地強調(diào)某一個要素上公法或私法的屬性。

首先，應(yīng)當(dāng)強調(diào)碳排放權(quán)的法律屬性本質(zhì)為發(fā)展權(quán)。雖然如今在各類報道和文章中出現(xiàn)的“碳排放權(quán)”概念直接對應(yīng)的主體已經(jīng)是各類排放溫室氣體的企業(yè)，但是“排放權(quán)”這個概念最初源自《京都議定書》，是“公平但有區(qū)別”原則的體現(xiàn)，氣候變化領(lǐng)域的發(fā)展權(quán)代表的應(yīng)當(dāng)是人人都享有同等的向大氣環(huán)境容量中排放污染物以獲取自身發(fā)展的權(quán)利。因為從歷史上看，發(fā)達國家消耗了大量的大氣環(huán)境容量資源才達到了今天較高的發(fā)展水平，而發(fā)展中國家消耗的大氣環(huán)境容量資源較少，因此在公約中賦予發(fā)達國家的強制減排義務(wù)，正是對發(fā)展中國家公民享有的發(fā)展權(quán)的保障。

在這樣的背景下，為了更有效率地配置和利用大氣環(huán)境容量資源，公約體系才在國際范圍內(nèi)構(gòu)建了碳排放權(quán)交易制度，企圖通過效益最高的方式達成溫室氣體減排的總量目標。在這一制度的語境下，碳排放權(quán)的主體才轉(zhuǎn)化為了需要進行碳排放權(quán)交易的工業(yè)企業(yè)等大量溫室氣體排放主體。因此設(shè)置碳排放權(quán)的初衷就是為了達成特定的國家溫室氣體總量控制目標，是國家政策的直接產(chǎn)物，因此具有非常鮮明的公權(quán)力屬性。事實上將碳排放權(quán)認定為準物權(quán)的學(xué)者也承認碳排放權(quán)準物權(quán)化的實現(xiàn)是為了達到公約目標的人為設(shè)計，因此必須受到公約目標的限制。

其次，將碳配額等相關(guān)概念與作為發(fā)展權(quán)的碳排放權(quán)作一定程度上的區(qū)分，將其視為碳交易市場中的交易工具，反映了碳排放權(quán)準物權(quán)屬性的一面。因此，可以在碳排放權(quán)交易的框架內(nèi)探索如何盡可能放大碳排放權(quán)的準物權(quán)屬性以充分利用其優(yōu)勢。在這樣的目的指導(dǎo)下，為了達成國家的減排目標，便可以使用私法手段對碳配額進行初始分配和價格調(diào)控，并依其準物權(quán)的屬性來構(gòu)建豐富立體的碳金融二級市場。

總而言之，筆者認為發(fā)展權(quán)屬性是碳排放權(quán)的本源屬性，但它的發(fā)展權(quán)性質(zhì)并不與具體制度設(shè)計中體現(xiàn)的物權(quán)和準物權(quán)性質(zhì)相沖突，因此碳排放權(quán)交易制度也并非在法理基礎(chǔ)上站不住腳。

3 中國碳排放權(quán)交易市場制度設(shè)計存在的潛在問題

從我國在碳排放權(quán)交易試點階段進行的實踐探索來看，要在全國范圍內(nèi)推廣的碳排放權(quán)交易制度還遠未達到成熟，存在著許多亟待解決的問題。

3.1 碳價和碳市場的長時間穩(wěn)定難以保證

碳價是碳市場中溫室氣體排放權(quán)的交易價格，穩(wěn)定的碳價可以作為企業(yè)如何處理持有的碳排放權(quán)的判斷依據(jù)，可以幫助企業(yè)更好地規(guī)劃未來的生產(chǎn)經(jīng)營和升級減排計劃，是碳排放權(quán)交易市場健康發(fā)展，充分發(fā)揮自身作用的前提。

首先，交易熱度持續(xù)走低現(xiàn)象明顯。截至2014年7月，北京市碳二級市場配額成交量僅占年度配額總量的3.22%，天津為0.12%，上海為0.97%。[4]以上海的碳市場試點為例，在探索配額的跨年結(jié)轉(zhuǎn)制度時，因為政府在初期對配額總量的預(yù)估失誤，導(dǎo)致初試配額出現(xiàn)了過量的分配，導(dǎo)致在7、8月的往年交易活躍期，當(dāng)年卻幾乎沒有交易，碳交易市場實質(zhì)上失去了促進企業(yè)節(jié)能減排的作用。

其次，碳成交量在一個交易年度內(nèi)隨時間變化明顯，碳價難以保持穩(wěn)定。根據(jù)統(tǒng)計，廣東碳交易二級市場2014年8—10月配額的月平均成交量為43 116噸，月平均成交額200萬元，而到了履約期臨近的2015年2—4月，配額月平均成交量急劇增加至126 215.67噸，月平均成交額也攀升至259萬元，增幅分別達到了193%和29%。[8]這很大程度上說明了被納入碳排放權(quán)交易市場的各企業(yè)對于這樣新穎的調(diào)控方式和政府設(shè)立的減排目標并未產(chǎn)生全面的認可心態(tài)，也可能是對復(fù)雜的履約機制缺乏充分的了解，才導(dǎo)致對碳排放權(quán)的使用和購買缺乏計劃性，在平時都采取被動、觀望的態(tài)度，只有臨近履約期，才紛紛進入市場“搶碳”，以避免違約帶來的行政處罰。從市場構(gòu)建的角度，也體現(xiàn)出我國的各個試點碳市場的碳交易品種過于單一，未形成成熟的市場金融體系，無法吸引更多樣化的交易主體入場。

由圖6分析可知，錨固劑-圍巖界面剪應(yīng)力沿錨固長度方向逐漸減低，由外端口向錨固深處逐漸遞減。由此可以判斷，在界面抗剪強度較低的情況下，由于界面剪應(yīng)力集中且在外端口處出現(xiàn)峰值，錨固劑-圍巖界面將成為最容易發(fā)生剪切滑移部位。外端口發(fā)生剪切滑移直至脫黏后錨固段長度變小，在軸向載荷作用下繼續(xù)循環(huán)發(fā)生遞進剪切滑移破壞，最終導(dǎo)致錨桿沿錨固劑-圍巖界面滑移脫黏失效。

3.2 存在碳泄漏和碳污點等負面效應(yīng)

在一個國家或某一地區(qū)采取溫室氣體減排措施時，企業(yè)考慮到不同選擇的成本高低問題，可能并不會當(dāng)然地選擇遵從碳市場的設(shè)計初衷進行設(shè)備升級和節(jié)能減排，而可能會選擇將高碳排放的設(shè)備向單位碳排放成本較低的地區(qū)轉(zhuǎn)移。發(fā)生這樣的現(xiàn)象時，碳排放在系統(tǒng)內(nèi)局部地區(qū)聚集就被稱為“碳污點”，碳排放向系統(tǒng)外轉(zhuǎn)移就被稱為“碳泄漏”。

例如在美國的區(qū)域清潔空氣激勵市場項目(RECLAIM)中，就曾出現(xiàn)過類似的情況。廠區(qū)位于惠靈頓、圣佩德羅和埃爾塞貢多地區(qū)的四家石油公司為了避免更新升級昂貴的汽油回收設(shè)備，因此在二級市場中大量購買排放配額，以至于原本應(yīng)由較大面積區(qū)域分散承擔(dān)的污染，因排放權(quán)交易機制集中于這幾個地區(qū)之中，導(dǎo)致高額的溫室氣體排放和相伴隨的污染物排放對當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境造成嚴重污染，形成了極為明顯的碳污點現(xiàn)象。

由于未來中國依然會處于經(jīng)濟社會高速發(fā)展的階段，各地的地理生態(tài)環(huán)境和經(jīng)濟社會發(fā)展水平差異顯著，因此各區(qū)域間經(jīng)濟發(fā)展和碳減排壓力必將存在嚴重的不平衡，碳泄漏和碳污點問題將更加突出。在接下來的碳排放權(quán)交易機制建立時，我國在這一問題上面臨兩個重要的課題：一方面，要積極探索如何面對發(fā)達國家的成熟碳市場的碳泄漏輸入并提出適用于國際環(huán)境的方案；另一方面，也要避免我國的碳排放權(quán)交易市場對其他國家產(chǎn)生碳泄漏效應(yīng)。

3.3 碳排放權(quán)交易機制單一效用有限

首先，碳排放權(quán)交易機制旨在通過市場化手段以最低的成本降低溫室氣體排放，但運行初期的行政成本以及相關(guān)主體的制度學(xué)習(xí)成本較高，如若運行不善，容易導(dǎo)致生產(chǎn)貿(mào)易抑制或公司企業(yè)倒閉等不良效應(yīng)。因此需要搭配其他效果直接、行政成本低廉的行政方式共同發(fā)揮作用。

其次，碳排放權(quán)交易機制無法直接作用于社會生活生產(chǎn)的能源消耗結(jié)構(gòu)化改善，市場內(nèi)私人企業(yè)對于溫室氣體排放成本上升的應(yīng)對往往沒有長遠的總體性規(guī)劃，缺乏社會認同和政府決策的方向引導(dǎo)，分散在各個企業(yè)內(nèi)部的單獨科研項目缺乏資金支持和技術(shù)交流，新能源技術(shù)的發(fā)展將大打折扣。

4 我國碳排放權(quán)交易制度未來發(fā)展的進路

4.1 完善碳交易市場的私屬性制度構(gòu)建

首先，充分利用信息時代互聯(lián)網(wǎng)的功能效用，加快擴大信息公開以降低交易成本。在實踐中應(yīng)當(dāng)采取階段性、行業(yè)性的區(qū)分規(guī)則，建立統(tǒng)一標準的碳排放權(quán)交易系統(tǒng)，及時公開各省市、各地區(qū)的配額分配、實時交易量等，方便各交易主體及時查詢履約情況，并對整個市場進行預(yù)期。[9]這不僅有助于企業(yè)在交易時的信息獲取，也可以增進市場的交易活力，促進碳市場向科斯定理中預(yù)言的最佳資源配置狀態(tài)靠近。

4.2 明確碳交易市場的工具性定位，完善多元碳排放治理體系

首先應(yīng)當(dāng)明確，碳排放權(quán)交易終究是一種憑借市場化來降低減排社會總成本的工具，不應(yīng)當(dāng)過度迷信，以免由于缺乏嚴謹?shù)恼{(diào)研實證而盲目推廣。在制度設(shè)計時應(yīng)當(dāng)堅持法治原則，明確交易市場邊界，在規(guī)定的特定行業(yè)和范圍內(nèi)穩(wěn)步推行，在各項制度的執(zhí)行步入正軌、碳市場進入平穩(wěn)期后，再去考慮逐步將行業(yè)和企業(yè)體量標準放寬。如若強行擴大強制交易的企業(yè)主體范圍，可能會因為市場內(nèi)交易主體的雜亂而導(dǎo)致監(jiān)管成本激增。對于暫時不適宜納入碳排放權(quán)交易市場的主體，可以嘗試探索采用碳稅、政府激勵和公益基金等行政或社會手段進行銜接和規(guī)制，以達到類似的減排功效。

其次，針對碳排放權(quán)交易制度可能會導(dǎo)致的碳污點和碳泄漏現(xiàn)象，筆者認為可以借鑒RGGI在應(yīng)對此類問題時采取的“安全閥”機制，即當(dāng)履行減排義務(wù)的成本超出了某個提前設(shè)定的閾值時，采取某些介入措施以充分降低特定方面的減排成本，允許企業(yè)采取較為緩和的方式或其他替代性方式履行應(yīng)盡的義務(wù)，以控制企業(yè)在溫室氣體減排方面投入的成本不會嚴重超出預(yù)期。[11]這樣的制度設(shè)計可以有效防止碳泄漏現(xiàn)象的出現(xiàn)，也很大程度上保護了企業(yè)對減排技術(shù)進行投資的積極性。

4.3 投入研發(fā)資金，優(yōu)化能源消耗結(jié)構(gòu)

以歐盟為例，它非常注重“協(xié)調(diào)發(fā)展原則”的運用，既主張完成減少溫室氣體排放的全球共同目標，又在具體執(zhí)行中照顧各成員國的經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀和長遠利益。例如，歐盟通過一系列法律與政策措施，推動成員國大力開發(fā)可再生能源技術(shù)，使自己在這一領(lǐng)域始終走在世界前列。同時在碳排放權(quán)交易制度之外，歐盟一直以來運行著許多與這一制度相平行和相銜接的制度。例如，提供資金旨在促進提高能源利用效率的“SAVE”項目，促進可再生能源發(fā)展的“ALTENER”項目，均為大力推進提高能源效率技術(shù)和新能源技術(shù)開發(fā)的制度保證，最大程度上做到生態(tài)環(huán)境保護和社會經(jīng)濟發(fā)展雙贏。

在這一方面，建議學(xué)習(xí)歐盟的思路，貫徹落實“協(xié)調(diào)發(fā)展原則”。首先應(yīng)當(dāng)防止將溫室氣體減排固定為一個孤立的目標，而是將溫室氣體減排同經(jīng)濟社會發(fā)展的需要相結(jié)合，推動社會生產(chǎn)生活中能源消耗的結(jié)構(gòu)優(yōu)化；其次應(yīng)當(dāng)明確碳交易市場的工具性定位，在削減溫室氣體排放的同時吸收社會資金，定向用于促進基礎(chǔ)能源技術(shù)研究開發(fā)的項目。

5 結(jié)語

全國范圍的碳排放權(quán)交易市場建設(shè)是我國“十四五”規(guī)劃綠色經(jīng)濟建設(shè)中的關(guān)鍵一著，也是實現(xiàn)“碳達峰”和“碳中和”目標的必由之路，更是我國在世界氣候變化領(lǐng)域增進話語權(quán)、議價權(quán)的有力武器，因此具有不言而喻的重要性。通過借鑒我國自身的試點交易實踐經(jīng)驗和國際各大碳市場的經(jīng)驗教訓(xùn)，我們應(yīng)當(dāng)在全國市場建立之初便認清機制目的，厘清相關(guān)概念，以完備的制度設(shè)計避開一些彎路，建成具有中國特色的、穩(wěn)定高效的全國碳排放權(quán)交易市場。