擬制自認制度司法適用考察及其修正

鄭慧燕

(華東政法大學，上海 200042)

2020年5月1日，修訂后的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》(下文簡稱《民事訴訟證據規(guī)定》)正式開始施行。其中自認制度的修改與細化是《民事訴訟證據規(guī)定》的重點內容。民事訴訟中的自認是指一方當事人就對方當事人所主張的事實表示承認或視為表示承認，由此免除對方當事人對主張事實的證明責任的制度。[1]而擬制自認是其中的“視為表示承認”，是一種非常態(tài)化的自認制度。學理意義上的擬制自認制度催生于辯論主義制度環(huán)境，一方面聚焦爭點限制法院審判權的行使，另一方面其中蘊含的誠實信用原則也是對當事人行使處分權的約束。我國立法對此流于粗泛，《民事訴訟法》并未規(guī)定擬制自認制度，僅由最高法院以民事訴訟司法解釋的形式設立了制度雛形，其內涵與通常學理意義上的“擬制自認”多有不同。本文通過分析具體案例再現該制度規(guī)范與適用中的種種問題，尋求我國擬制自認制度法理根基的完善，以期對修正目前擬制自認制度路徑提出有益思考。

1 擬制自認制度司法適用之亂象

《新證據規(guī)定》第四條是目前我國擬制自認制度的主要規(guī)定：“一方當事人對于另一方當事人主張的于己不利的事實既不承認也不否認，經審判人員說明并詢問后，其仍然不明確表示肯定或者否定的，視為對該事實的承認。”較2001年12月21日最高人民法院頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第八條第二款的條文，新增了“于己不利”的事實要件限定，刪去了“經審判人員充分說明并詢問后”中“充分”一詞。但總體而言，擬制自認制度并未有大的變動。由于《新證據規(guī)定》正式施行不久，筆者以舊規(guī)定的第八條第二款為法律依據檢索條件在中國裁判文書網上檢索裁判日期為2008年12月16日至2020年4月30日①的民事案由裁判文書，檢索得6 086篇文書，重點閱讀了其中上海市各級法院的81篇裁判文書樣本。此外，結合最高人民法院公報官網的裁判文書選登及案例欄目中的代表案例，分析司法實踐中關于擬制自認制度實施中的有關問題。

1.1 擬制自認適用情形的過度擴張

雖然我國立法僅對不爭執(zhí)型擬制自認(既不承認也不否認)作出了明確規(guī)定，但司法實踐適用已普遍擴張至“記不清”“不能確認”“無法核實”等不知陳述的情形。②不知陳述作為典型的訴訟懈怠行為，將其納入擬制自認的規(guī)范范疇具有合理性，但司法實踐并未對不知陳述作出明確區(qū)分。德國立法規(guī)定僅對本人自身行為或可親自感受的事實作不知陳述才能成立擬制自認，我國臺灣地區(qū)慣例也多考量是否為當事人親身經歷且時間距離非久。[2]于法無據的擴張適用，必然存在制度濫用的風險。實踐中已經出現在一方當事人明確否認對方當事人事實主張，但未提出己方明確抗辯事實主張及證據的情形下，即單純否認，法官依然判定適用擬制自認制度的情況。③這無疑是對擬制自認制度適用的過度擴張。

筆者認為實踐中濫用擬制自認的亂象是由于對該制度法律屬性的錯誤認知。擬制自認的法效果最終落在免除對方當事人的舉證責任上，而非作為一種證據補強對方當事人的舉證不足，使之達到高度蓋然性的證明標準。擬制自認一旦成立，法院就應當認定該事實主張成立，對方當事人對于自認的事實無需證明。實踐中另有一種錯誤適用情形，即在對方當事人舉證已經達到證明標準，但法官為更“保險”而將擬制自認擴張適用在一方當事人身上，達成一方當事人完成了舉證義務的同時另一方當事人也認可的雙重“定紛止爭”效果。這類不能適用也無需適用擬制自認的情形，一方面消解了擬制自認制度的法效果，一方面反而引起新的糾紛——敗訴當事人感到自己的意思表示受到曲解而提出上訴。而在一方當事人提交的證據之間可以形成證據鏈且符合民事訴訟證據高度蓋然性證明標準的前提下，另一方雖否認但無法提交有效反駁證據，無需適用擬制自認制度，該事實主張當然成立。

1.2 證據在擬制自認適用中的不當影響

部分判決書在論證構成擬制自認中往往強調將當事人未舉證、拒絕舉證的訴訟行為，一方當事人對對方當事人的訴請內容稱“不清楚”“不能確認”，卻又未提供任何相反證據予以證明，由此應承擔相應的不利后果，視為認可適用擬制自認。④筆者認為這一論證邏輯與擬制自認制度并不契合，存在畫蛇添足之嫌。當事人對于事實主張的四種回答樣態(tài)，即否認、承認、不知、沉默[3]，其認定不受其是否舉證的影響。實踐中將單純的否定視作不知或沉默處理的傾向，并不具有合理性。誠然，當事人對自己所主張的事實及反駁對方主張所依據的事實負有舉證責任，舉證有欠充分的，應當依法承擔不利后果。但該證明責任規(guī)則適用不應與擬制自認制度混淆，需分開論證。

證據對于擬制自認適用的影響還體現在法院注重審查自認行為與其他證據是否相印證，如在“大竹縣農村信用合作聯(lián)社與西藏華西藥業(yè)集團有限公司保證合同糾紛案”中法院裁書認為“……上述證據與華西藥業(yè)在訴訟中的自認行為相印證，可以認定”⑤，并且法院可以審查自認的效力是否被其他證據推翻。⑥法官依據其他證據審查自認的效力確實于法有據，《民事訴訟法》第七十五條、《新證據規(guī)定》第八條第二款保留了法院在與查明事實不符的情況下推翻自認的權力。但既然法律設置了擬制自認制度免除對方當事人舉證責任的法效果，其法律屬性更接近于一項證據規(guī)則。而法院通過與其他證據的對應審查以證明自認的效力，這相當于法院審判權將手伸至當事人處分權中的行為，存在侵犯當事人意思自由的嫌疑。

1.3 法官釋明的范圍與標準含糊

“經審判人員說明并詢問”是我國成立擬制自認制度的前提，意指法官需要對適用擬制自認的當事人進行釋明。立法初衷應在于通過釋明使得原本不明確的事實或法律問題得以明確，目的在于除去不合目的、不合理性的事實，確立適當、完全的訴訟關系，為當事人提供正當、合理的權利行使機會并充分尊重其自主意思。[4]但我國沒有系統(tǒng)的釋明制度規(guī)定，司法實踐中法官需要“闡明”的范圍與標準難以界定，造成了實際審判的混亂。首先，如何確保法官釋明行為不會有損其裁判中立地位又能達到提醒當事人的初衷，不對另一方當事人平等訴訟地位產生影響？《新證據規(guī)定》刪去了原規(guī)定中“充分”釋明的要求，可能是顧及這一要求對法官中立性的損害。其次，法官在適用擬制自認制度時未釋明或釋明不當，產生何種法律后果，以及當事人如何對此尋求救濟也并無規(guī)定。

立法規(guī)制不健全會造成地方法院存在誤識，況且原證據規(guī)定未明確釋明制度的理論內涵，地方法院對此認識不一致，許多名為釋明制度探索的嘗試實屬法院告知行為，雖也有利于當事人程序權利保障，卻并不是釋明所指。具體到個案中，釋明的范圍、程度、情形有賴于法官個人關于處分權主義、辯論主義的理解和認識，也因案件復雜程度、當事人的認知能力而不同。在判決書中往往不記錄釋明行為，或引用法條原文概括帶過法院的釋明行為，有礙于在接下來的實務中進一步規(guī)范釋明行為。

2 擬制自認適用亂象產生之要因

盡管各地法院積極嘗試發(fā)掘原《證據規(guī)定》下擬制自認的制度優(yōu)勢，但許多方面已經與制度初衷相去甚遠。進一步探究實踐亂象，可歸為以下兩大原因：

一是法理基礎缺乏。民事訴訟制度運作的目的在于達成真實之發(fā)現、滿足訴訟促進之需要，當事人訴訟懈怠行為有礙訴訟公正與效率，因此必須加以規(guī)制，這是擬制自認的制度價值所在。但擬制自認制度不足之處在于其缺少當事人積極行為之作成，這種“虛擬承認”可能與保護當事人意思表示真實的權利、自由處分的權利相抵觸。[5]因此需重新審視制度法理根基與正當性，才能建立契合所在法律環(huán)境、發(fā)揮背后價值理念的具體制度。而目前我國缺乏發(fā)展擬制自認制度良好的法理根基，一方面職權主義在司法實踐中仍影響深遠，辯論主義的制度土壤未確立；另一方面民訴法律未規(guī)定真實義務、完全義務，擬制自認不利后果的義務基礎缺失。擬制自認作為一項法律移植制度，缺少相應的法理基礎將有礙其正常運行，造成制度功能一定程度上的缺失。

二是制度條文單薄。制度立法留白過多是司法實踐亂象的最直接成因，法官無章可循只能各行其是。我國擬制自認制度缺乏系統(tǒng)、明確的規(guī)范，如前所述，僅由司法解釋規(guī)定了不爭執(zhí)型擬制自認。立法對不知陳述型等情形沒有作出回應，難以適應復雜司法實踐的需要。而實務中法官在正當化法律依據缺失的情況下處理其他情形，會對民事訴訟程序正義與實體公正均產生消極影響。此外，《新證據規(guī)定》第三條第二款將明示自認成立的時間擴展至審前階段，但未涉及擬制自認制度適用的訴訟階段；也未規(guī)定擬制自認的效力及其追復問題，似乎將其效力與自認等同化。但擬制自認與明示自認存在實質差異，擬制自認在某種程度上是對當事人真實意思表示的違背，因此其生效與追復應與明示自認作出區(qū)分。此外，法官釋明等配套機制的缺失也是實踐亂象的成因之一。

3 擬制自認制度法理根基之重構

對擬制自認制度內涵的正確理解是司法正確適用該制度的基石，正確定位擬制自認的法律屬性，才能進一步探尋合適的制度構建路徑。

3.1 辯論主義下效力回歸

根據日本通說，辯論主義的具體內容包含三層含義：第一，主要事實只有在當事人辯論中出現才能作為判決基礎；第二，法院應當將當事人不爭執(zhí)的主要事實當然作為判決基礎；第三，法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據。[6]其中，第一、二層含義均在擬制自認制度上得到體現。

辯論主義是擬制自認的制度土壤，確立辯論主義才能真正實現自認效力的回歸，而我國現已確立的“辯論原則”并不等同于“辯論主義”。就擬制自認制度而言，如前所述，我國法院應不受當事人間不爭執(zhí)事實之約束，可推翻與已查明事實不符的自認效力。因此也有學者指出，我國確立的并非“擬制自認”制度，而是“默示自認”制度。前者是一種擬制，不以“真”為要件，具有法律強制性；后者是一種推定，須經事實和邏輯的檢驗，具有可反駁性。[7]但筆者認為，與其弱化擬制自認功能以適應法律基礎環(huán)境，使制度空轉，不如推進我國民事審判方式改革，加快訴訟模式向當事人辯論主義轉變，還擬制自認的制度效力以“應有面目”。規(guī)定訴訟中一旦適用擬制自認制度將產生兩方面的效果：一方面法院受該事實的拘束，不能將與擬制自認相反的事實作為裁判依據；另一方面，作出自認的當事人不能自由撤回擬制自認、對方當事人對自認的事實無需證明。換言之，確立擬制自認制度面向法院與當事人的雙向約束性，背后的法律基礎環(huán)境就在于辯論主義。

3.2 誠實信用原則具體化

推動誠實信用原則的落實是本次《新證據規(guī)定》的主旨之一，例如完善當事人、證人具結和鑒定人承諾制度以及相關虛假陳述、鑒定的制裁措施。[8]而擬制自認制度也是誠實信用原則項下的修訂，其背后理念一致。[9]因此從誠實信用原則出發(fā)分析我國現行擬制自認制度的法理基礎十分契合修訂政策方向。

要確保擬制自認制度建立在誠實信用原則的基礎上，前提是存在“擬制”的義務基礎——真實義務、完全義務與陳述義務。真實義務系禁止當事人主觀故意為不實陳述，也禁止當事人對他造主張之真實陳述進行爭執(zhí)，即不允許“撒謊”。完全義務系要求當事人對訴訟基礎關系之事實，不論是否于己有利，均作完全陳述，即不允許“沉默”。陳述義務則是要求當事人具體化爭執(zhí)，不可對對造主張僅作單純否定陳述。[5]我國《民事訴訟法》已經明文引入了誠實信用原則，但對于此類真實陳述相關義務卻未做規(guī)定。從實質而言，誠實信用原則要求當事人以真實、善意的訴訟理念實施訴訟行為，如果不積極、不真實地使用合法訴訟武器將承擔相應的不利后果，其內涵符合擬制自認制度需要的法理基礎。但作為總則中的原則性規(guī)范，對某一訴訟程序或訴訟階段中“誠實信用”的具體內容未加明確，難以準確指導實踐中譬如擬制自認中當事人陳述義務范圍大小的問題。對比日本確立的真實義務、德國確立的完全義務，我國目前采取何種標準無從得知。甚至有學者指出，由于我國法律沒有明確規(guī)定民事訴訟當事人有陳述義務，設立擬制自認制度不利后果的司法解釋條文是一種違憲。[10]但相信伴隨大量各地實踐經驗積累，這一基礎問題會盡快得到解決，并在結合我國國情條件下完善擬制自認制度的法理基礎。

3.3 制度屬性正確認知

擬制自認制度的法律屬性不同法域之間存在分歧。具體而言，英美法系偏向于證據說，將訴訟外自認作為傳聞證據規(guī)則的例外對待。訴訟外自認指當事人在證據開示程序中作出自認以確定性地排除審理中的相應爭執(zhí)點。[11]在大陸法系中，法國將自認歸為一種證據形式。而德日法律則持證據規(guī)則說，認為自認本身并非證據，是一種證據法則，產生免除對方當事人舉證責任的法效果。我國臺灣地區(qū)學者則更傾向于訴訟契約說，將某事實不許反駁或至少若相反事實未被證實時不容爭執(zhí)而被確認作為契約內容。[12]實質上是雙方當事人分別行使處分權達成合意的結果。

但將自認僅視作證據的弊端是明顯的，既然作為證據就有待法官的審查認定，而在職權探知主義國家，這使得法院審判權將手伸至當事人處分權中的行為合法化，存在侵犯當事人意思自由的嫌疑。而證據規(guī)則說更具合理性，設置了免除對方當事人舉證責任的法效果。但從實質分析，自認源頭是當事人處分權，免除證明責任并非源于證明責任的例外規(guī)定，當事人處分合意足以形成這一具有約束力的法律后果。因此訴訟契約說更契合這一實質。而我國早期受蘇聯(lián)影響，民事訴訟的教科書以證據說為通說，將自認歸入當事人陳述并進行質證。而目前立法選擇更多地介于證據說與證據規(guī)則說之間，一方面仍然將擬制自認視作當事人陳述，一方面規(guī)定免除對方當事人的舉證責任，同時又保留法院在與查明事實不符的情況下推翻自認的權力。如果能逐步確立當事人辯論主義，相信訴訟契約說的理解會得到更多認同。

4 我國擬制自認制度路徑之修正

從前述可知，擬制自認在其他法域已有較為完善的制度規(guī)范，而我國法律對此過多留白，亟待改善。需要在明確擬制自認制度的法理根基與重要爭議問題的基礎上，追求擬制自認制度內部具化且自洽，以及相關制度的配合銜接。

4.1 法官釋明制度之完善

法官釋明制度作為當事人辯論主義弊端的修正方式，與擬制自認制度的法理根基是一致的，均為辯論主義的產物。法官釋明制度存在兩方面基本功能價值：一是在極端辯論主義語境下，當事人很可能因法律素養(yǎng)、訴訟經驗的缺乏，無法正確主張與舉證而敗訴，而法官釋明制度從實質正義的角度出發(fā)合理糾正辯論主義這一不足；二是法官釋明制度可以防止法官在未經當事人辯論的前提下突襲裁判，提供當事人充分辯論、修正主張的機會。[13]對于擬制自認制度中“經審判人員說明并詢問”的法官釋明完善，至少應涉及以下內容：首先，需要在性質上厘清“權利說”與“義務說”的爭議。如果是權利可放棄，此情形下當事人不爭執(zhí)當如何處理；如果是義務，法律后果又未規(guī)定，這將影響此類案件能否在釋明上因“程序違法”而發(fā)回重審。其次，界定法官釋明的內容范圍，除包括對當事人主張與舉證的發(fā)問、常規(guī)指揮外，是否還應包括對各種情況下法律后果的告知。如果告知，當事人出于維護自身利益需求，通常會選擇從不爭執(zhí)的狀態(tài)轉變?yōu)樗剖嵌堑姆裾J，阻礙擬制自認的成立，不利于爭點整理、訴訟推進；如果不告知，將加劇擬制自認與當事人真實意思表示之沖突，為不爭執(zhí)行為賦以過重的法律負擔。再者，明確法官自由裁量權的界限，在何種情況下法官擁有自由裁量權。例如，前述我國臺灣地區(qū)立法中，法官對當事人不知陳述是否成立擬制自認具有個案自由裁量的權利。最后，補全不當釋明的救濟途徑，當事人可通過提出異議、申請復議、申請再審等方式獲得權利保障。

4.2 擬制自認適用客體之明確

一是不知型陳述。當事人沒有采取沉默的方式，而是積極陳述卻沒有明確觀點，通常采取“不清楚”“不記得”“不知道”等表述。德國民事訴訟法限制了當事人可作不知陳述的情形,即僅得就非當事人本人之行為與非本人認識范圍內之對象為之。如果不在前述規(guī)定情形內作不知陳述，則視為承認構成擬制自認。這是由德國的完全陳述義務支撐的。日本則推定不知陳述為爭執(zhí)，不構成擬制自認。我國臺灣地區(qū)則將此交由法官自由心證進行判斷，根據具體案情判斷是否成立擬制自認。[14]就這三種立法例而言，德國限制不知陳述的情形為非親身經歷或感知，忽視了即使親身經歷或感知的事實也會遺忘的自然規(guī)律，要求當事人為自然的遺忘行為承擔不利后果有?！胺刹粡娙怂y”的基本理念。而日本立法則忽略了完全允許不知陳述行為對整理爭點、推進訴訟效率的巨大影響。將不知型陳述納入擬制自認的范疇符合實務的需要。在公開裁判文書的檢索閱讀過程中，筆者發(fā)現，不知型陳述已占有相當比例，不加任何陳述的不爭執(zhí)型擬制自認在實踐中反而相對較少。如果否認不知型陳述擬制自認的成立，將在很大程度上削減這一制度的實踐適用意義。相比之下我國臺灣地區(qū)的模式更具有可行性，在法官充分釋明的前提下，根據個案分析不知陳述判斷是否成立擬制自認。

二是單純否認型陳述。前述提及已有判例對單純否定型陳述適用擬制自認制度。一方當事人僅否認對方當事人的主張事實存在，而不提出自己事實主張也不舉證的情況下，是否應適用擬制自認？德國基于具體陳述義務，立法禁止單純否認；日本與我國臺灣地區(qū)則原則上容許不負主張責任的當事人進行不附理由的否認，僅在事證偏在的案件中，不負主張責任的一方更接近證據且提出信息無重大困難時會負有事案解明義務。[15]筆者贊同后者的模式，通常情況下，非主張責任方可以對對方當事人的主張事實進行單純否認，法官依據對方當事人對此事實主張的舉證是否達到“高度蓋然性”標準來判定是否支持該主張，僅在特殊情況下附加事案解明義務，如有違反可能成立擬制自認。

三是“于己不利”的事實客體限制。主流觀點認為“于己不利”要件是區(qū)別于當事人其他主張的存在，因此必須保留。如果不限定自認的對象為于己不利的事實，自認與主張、認諾的界限將被混淆，這三者的訴訟后果是完全不同的，混淆是在同時消解這三種制度行為。在保留不利益要件的前提下，如何把握不利益要件的標準存在兩種學說，即：自認該事實可能導致敗訴或部分敗訴的“敗訴可能性說”、通過“對方當事人負有證明責任”把握不利益內容的“證明責任說”。[14]筆者認為采取“證明責任說”更合適，一則標準更為明確，將擬制自認的對象局限在于己不利的、對方當事人負有舉證義務的事實主張；二則此不利益限定范圍較窄，避免擬制自認過度適用有損實體公正。

4.3 擬制自認效力之重塑

擬制自認的生效及追復機制是目前我國擬制自認制度有待明確的問題。關于擬制自認何時生效，考慮到其消極的、并不直觀的行為特點，應在該訴訟行為持續(xù)一段時間，更為接近當事人真實意圖之后，才在某一特定時間節(jié)點生效——法庭辯論終結時。法庭審理后、法庭辯論終結前屬于當事人回憶事實、理解法官詢問的合理期間，此期間應有權改變針對對方當事人主張事實的回答樣態(tài)。換言之，擬制自認的成立與生效之間需存在時間間隔，在此期間，當事人轉為積極主張相反事實，將當然阻礙擬制自認效力的發(fā)生。對于這一行為是否屬于擬制自認的追復制度存在學界爭議，筆者更贊同追復是對已生效擬制自認的救濟途徑，而這一期間的行為簡單視作對擬制自認的任意撤回更為妥當。擬制自認的追復制度應對標明示自認的撤銷制度，都在于消滅先前生效自認行為的法律效果。與此前的任意撤回不同，擬制自認生效后的追復基于禁反言原則、訴訟穩(wěn)定性的考量，必須受到嚴格限制。有學者基于不同的擬制自認類型提出相應的追復機制，不爭執(zhí)陳述型擬制自認不允許追復、不知型陳述擬制自認允許在本審級結束前追復、不出庭等消極行為型擬制自認原則上不允許追復。[16]但從指導司法實踐的角度而言，設置明確統(tǒng)一的可追復情形更具價值。參照明示自認的撤銷情形，筆者認為在三種情形下擬制自認可追復：第一，對方當事人同意；第二，擬制自認是出于受脅迫或者重大誤解等情況；第三，法官并未進行釋明或釋明不當。當然，一旦裁判生效將不能再進行追復，只能通過審判監(jiān)督等方式尋求救濟。

5 結語

擬制自認在簡化爭點、推進訴訟上的制度價值毋庸置疑，但實踐中存在的諸多問題已經切實影響到制度功能的發(fā)揮。對于現狀中實踐亂象的修正，充實的法理基礎與健全的制度規(guī)范兩者缺一不可。同時也需要注重在實務中不斷發(fā)現問題、總結經驗，參照其他法域更為完善的擬制自認制度運行機制，配合司法改革的步伐在今后的立法中科學、積極、合理地回應學界探討的相關建議與期待，才能大大提高民事訴訟擬制自認制度的實務效能。

注釋：

①前一《證據規(guī)定》修訂版本的實施期間。

②參見杜某與王某合伙協(xié)議糾紛一案一審民事判決書[(2012)閔民二(商)]初字第872號；參見青島奈普秋恩服裝有限公司與基德兒童用品貿易(上海)有限公司買賣合同糾紛一審民事判決書[(2017)滬0105民初9402號]。

③參見廣州赤綠農業(yè)有限公司與四川惠泰農業(yè)科技有限公司買賣合同糾紛二審案件二審民事判決書[(2019)滬01民終7531號]。

④例如判決書中這一論述：“鑒于被告對于簽署材料所蓋無錫分公司公章真實性再三以其并不實際掌控無錫分公司公章為由而既不否認也不承認，法庭向其釋明并詢問其是否需要對前述材料所蓋無錫分公司公章的真實性進行鑒定，被告予以明確拒絕，因此，本院可以視為被告對前述協(xié)議、結算表、對賬單、回復函上加蓋的無錫分公司公章的真實性予以認可?！眳⒁娚虾ｘP威國際集裝箱運輸有限公司與江蘇永德國際物流有限公司運輸合同糾紛一審民事判決書[(2019)滬0113民初510號]。

⑤參見最高法院公報選登裁判文書案例：大竹縣農村信用合作聯(lián)社與西藏華西藥業(yè)集團有限公司保證合同糾紛案[(2011)民申字第429號]。

⑥參見最高法院公報選登裁判文書案例：大連羽田鋼管有限公司與大連保稅區(qū)弘豐鋼鐵工貿有限公司、株式會社羽田鋼管制造所、大連高新技術產業(yè)園區(qū)龍王塘街道辦事處物權確認糾紛案[(2011)民提字第29號]。