論第三人致組團社違約的責任承擔規(guī)則

胡 婷

(中南財經政法大學 法律碩士教育中心，湖北 武漢 430073)

一、旅游法律關系中第三人范圍的界定

在旅游法律關系中，對除旅游者和旅行社(組團社)之外的其他主體規(guī)制，各法律規(guī)范有所不同。對這種合同法意義上的“第三人”的主體范圍界定，理論界存在較大爭議?！堵糜畏ā返?11條與《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《旅游糾紛適用規(guī)定》)第1條分別將與旅行社存在合同關系的“第三人”稱為“履行輔助人”(本文采此概念)和“旅游輔助服務者”。

在旅游法律關系中，第三人范圍通常存在兩種類型：第一種是與旅行社存在法律關系的履行輔助人，是包價旅游合同中具有典型法律意義的第三人，亦是旅行社在承擔違約責任時的主體要件。第二種是《旅游糾紛適用規(guī)定》第7條第2款的規(guī)定，將“第三人”與“旅游經營者”和“旅游輔助服務者”作為并列的責任主體。從解釋論的角度看這一規(guī)定隱含了兩個目的：一是在責任承擔的歸責事由上，嚴格區(qū)分第三人、旅游輔助服務者與旅游經營者的客觀行為；二是在界定主體身份上，明確第三人系指與旅行社不存在任何法律聯系的第三人。由此可見，包價旅游合同中的“第三人”以與旅行社是否存在法律聯系為界定標準，存在法律聯系即為旅游法律關系中規(guī)定的“履行輔助人”(可分為一般履行輔助人與特殊履行輔助人)，否則便是履行輔助人以外的任何第三人(狹義)，諸如侵害他人人身或者財產權益的侵權人或者犯罪分子等主體。

二、一般履行輔助人造成違約時的責任承擔規(guī)則

本文所述的一般履行輔助人系指除公共交通經營者以外的履行輔助人，諸如酒店、餐飲以及景區(qū)等協助組團社提供旅游服務的經營者。《旅游法》第71條規(guī)定的“組團社為履行輔助人負責”之規(guī)則，表明《旅游法》沿襲了《合同法》采用嚴格責任的歸責原則。換而言之，組團社主觀上的故意或者過失并非是其為履行輔助人行為負責的歸責事由。在包價旅游活動中僅須存在履行輔助人不履行或者不適當履行義務造成合同違約的行為，除了其構成不可抗力、免責條款或者旅游者自身原因等不可歸責于組團社的事由外，組團社均需要為履行輔助人的行為承擔違約責任。

(一)違約形態(tài)辨析

履行輔助人的違約形態(tài)是決定組團社承擔何種具體責任形式的前提和基礎?！逗贤ā分械倪`約形態(tài)具體到旅游合同中可分為兩大類：一類為消極侵害旅游者債權的預期違約形態(tài)，包括了因履行輔助人客觀原因在履行上存在障礙的不能履行；因主觀原因以明示或默示的方式表明拒絕履行；因其不正當理由在履行期屆滿時未提出給付行為的遲延履行形態(tài)。另一類為積極的侵害旅游者權益的實際違約形態(tài)，具體涵括以下內容：其一，不完全履行(又稱為不適當履行)，系指履行輔助人給付的旅游服務不符合合同約定或者不能實現合同目的的行為。與消極侵害旅游者債權之形態(tài)相比，不完全履行只是在履行上存在瑕疵，根據瑕疵的程度分為一般履行瑕疵與加害履行。一般履行瑕疵又可進一步劃分為“量”和“質”上的瑕疵，例如：組團社擅自縮短景區(qū)的瀏覽時間、減少旅游服務項目等在“量”上的部分履行行為；實際的游覽活動計劃與旅游合同中約定的旅游行程不一致、提供的旅游服務品質與合同約定不相符等屬于“質”的瑕疵履行行為。其二，在旅游活動中，也存在履行輔助人的行為構成加害給付的情況，其提供的旅游服務違反了合同義務或安全保障義務，這也是使得旅游者人身、財產損失的直接原因。

(二)一般履行輔助人過錯下的責任承擔規(guī)則

針對履行輔助人以上形態(tài)導致的合同違約，我國《旅游法》第71條第1款和《旅游糾紛適用規(guī)定》第4條均對組團社與履行輔助人之間的責任分配規(guī)則進行了明文規(guī)定，只是二者之間存在著差異。《旅游糾紛適用規(guī)定》第4條對于履行輔助人原因造成違約的情形，并未直接規(guī)定主體的責任形式，而是規(guī)定法院可針對旅游者僅向組團社主張權利的情形，依職權追加履行輔助人為第三人以助于提高訴訟效率。相較而言，《旅游法》第71條第1款確立了組團社向旅游者直接負責的原則，且承擔責任后可向終局責任人追償。筆者認為，組團社為履行輔助人負責制度是對傳統民法中的債務人之履行輔助人責任的沿襲與繼承，亦是債務人為履行輔助人負責制度在旅游領域的具體化。同時，組團社為履行輔助人行為負責機制具有正當的法理基礎：一方面，系對合同相對性原則的遵循，也即其不對合同當事人以外的任何第三人產生法律約束力。組團社作為包價旅游合同的一方當事人，不論該旅游給付是由組團社親自提供亦或由履行輔助人協助提供，組團社均負有對所提供的旅游服務整體質量與合同約定應當具備的品質或價值保持一致的法定義務；除了存在法定或者約定的免責事由外，否則組團社須為一般履行輔助人給付瑕疵侵害旅游者權益的行為承擔違約責任。至于責任主體內部追償的問題，可根據組團社與履行輔助人、地接社之間的旅游輔助服務合同或者其他約定協議進行責任的分配。若不存在內部的責任分配條款，雙方當事人可基于誠實信用和自愿公平的原則進行協商處理。另一方面，亦是遵循合同嚴格責任原則與“風險收益相一致”規(guī)則的直接體現。組團社使役履行輔助人擴大自身經營范圍進而提高經濟收益的同時，必然要承受與此相伴隨的營業(yè)風險，否則如果履行輔助人的介入成為組團社推卸責任、分散風險的直接理由，這勢必導致旅游者的合法權益遭遇侵害。除此之外，組團社為履行輔助人負責也符合現實的發(fā)展需要，便利旅游者在旅游糾紛中向自己更熟知的組團社主張賠償權，還能夠督促組團社謹慎選擇符合合同約定標準或者行業(yè)資質以及具備良好信譽的履行輔助人，以此來降低責任風險負擔。

若一般履行輔助人的給付行為不僅造成了組團社合同違約，并且亦使得旅游者遭受人身、財產權益方面的損失，這遂構成了違約責任與侵權責任的競合。根據《合同法》第122條確立的當事人選擇主義原則，具體到包價旅游合同中，作為受害人的旅游者可以選擇請求組團社承擔違約責任或者侵權責任。在實踐中，若旅游者基于合同相對性以《旅游法》第71條第1款為法律適用依據，要求組團社承擔違約責任，并不會產生疑問，而當旅游者向組團社主張侵權責任時即存困惑。在司法裁判上，是依據《旅游糾紛適用規(guī)定》第14條規(guī)定的組團社承擔補充責任之規(guī)則，還是適用《旅游法》第71條第2款規(guī)定的組團社與履行輔助人承擔不真正連帶責任，這是《旅游法》與司法解釋對于組團社與履行輔助人之間的責任承擔規(guī)則存在的矛盾與沖突，有待出臺相應的司法解釋或者法條明晰二者之間的適用關系。此外，旅游者亦可向直接侵權人，也即一般履行輔助人主張侵權責任。

三、特殊履行輔助人造成違約時的責任承擔規(guī)則

(一)特殊履行輔助人的法律地位

1.理論爭議。關于特殊履行輔助人(即公共交通經營者)法律地位的認定，學界以其是否存在受組團社干涉和監(jiān)督的可能性為衡量標準，形成了“干涉可能性必要說”以及“干涉可能性不要說”兩種學說?！案缮婵赡苄员匾f”旨在強調組團社對履行輔助人行為具備預料、干涉的能力，債務人為履行輔助人負責也以此種干涉可能性為歸責的構成要件，而不問二者之間是否存在隸屬關系。如臺灣學者鄭玉波所言：“關于履行輔助人之行動，若債務人對其無從干涉，則不被含括在此限。”[1]我妻榮教授亦是干涉可能性觀點的支持者，其表示履行輔助人的范圍不涵括鐵路或者郵電等具備大眾特征的公共交通經營者。張力毅等學者則以組團社對公共交通經營者無控制和預料能力為由，主張不應賦予公共交通經營者履行輔助人的身份。

“干涉可能性不要說”則采用與“干涉可能性必要說”相反的觀點。組團社對于履行輔助人是否具備干涉或監(jiān)督之可能性并非是組團社為履行輔助人承擔責任的前置性要件，公共交通經營者的法律地位如同組團社的其他輔助人一般，并無差異。持“不要說”的學者諸如臺灣地區(qū)的王澤鑒，認為“債務人為鐵路或者郵政等行為負責具備法律之正當性，鑒于債務人使役鐵路或者郵政來擴展其業(yè)務以及經濟實力?！盵2]周曉晨和彭賽紅等亦不主張將公共交通經營者排除于履行輔助人的范圍之外，認為這與“相同情況作相同處理”的法理原則相悖。筆者認為，“不要說”更能滿足當下集約化大生產和勞動高度化分工的社會發(fā)展需要，符合世界各國旅游合同中履行輔助人制度的發(fā)展趨勢。

2.立法差異?！堵糜畏ā放c《旅游糾紛適用規(guī)定》對于公共交通經營者是否在履行輔助人范圍之限采取了不同的態(tài)度?；诤贤鄬π栽砼c嚴格責任原則，《旅游法》第71條第2款雖將特殊履行輔助人的侵權行為進行了但書規(guī)定，意在區(qū)分一般履行輔助人與特殊履行輔助人侵害旅游者人身、財產權益所須承擔的侵權責任，然而立法者并未在第71條第1款特別規(guī)定因特殊履行輔助人造成違約時的責任分配。這似乎可以認為《旅游法》采取的是“干涉可能性不必要”的觀點，將公共交通經營者與酒店、餐飲、景區(qū)以及娛樂等旅游經營者視為處于同等法律地位的履行輔助人。而“干涉可能性必要說”系《旅游糾紛適用規(guī)定》所持立場，第18條規(guī)定旅游活動中的公共交通經營者是以固定班次為特征的交通服務提供者，區(qū)別于包價旅游活動中專門為旅游者提供交通服務的旅游專列巴士、專船郵輪或者專機服務的交通經營者。換而言之，該條將固定班次且不以為旅游者單獨提供交通服務的公共交通經營者作為規(guī)制對象，旨在強調組團社對公共交通經營者干涉或者監(jiān)督的可能性為組團社為特殊履行輔助人負責的前提。否則不必要特意將這種特殊履行輔助人行為導致合同不能履行的情形單獨列一個法條，可以直接參照適用《旅游糾紛適用規(guī)定》第4條作為規(guī)范履行輔助人違約行為的法律依據。

(二)特殊履行輔助人過錯下的責任承擔規(guī)則

如上所述，《旅游糾紛適用規(guī)定》與《旅游法》對于特殊履行輔助人之法律地位采取了不同的觀點。故此，面對特殊履行輔助人造成的合同違約情形，組團社與特殊履行輔助人之間的責任分配規(guī)則也必然存在著差異?！堵糜渭m紛適用規(guī)定》第18條針對因公共交通經營者延誤原因導致旅行社不能如約向旅游者履行義務的情形，賦予了旅游者可就未實際發(fā)生的旅游費用向旅游經營者請求退還的權利。根據《合同法》第107條的規(guī)定，違約責任的具體承擔方式不僅有采取補救措施，亦可主張賠償損失和繼續(xù)履行等其他責任形式。具體到旅游合同中，基于特殊履行輔助人延誤導致合同違約的，旅游者是否可以將其與一般履行輔助人視為處于同等地位的履行輔助人，既可以主張未發(fā)生之費用的退還權，亦能繼續(xù)向特殊履行輔助人主張繼續(xù)履行或者損害賠償責任？奚曉明法官在《旅游糾紛適用規(guī)定》中就該問題給予了明確的規(guī)定：若旅游糾紛的發(fā)生符合第18條規(guī)定之構成要素，合同另有約定除外，旅游者無權向旅游經營者主張除了退還未發(fā)生旅費以外的其他違約責任。從目的解釋的角度看，第18條司法解釋規(guī)范系限制旅行社責任的直接體現。如上文所述，司法解釋采用“干涉可能性必要說”主張組團社對于這類固定班次的組團社不具備干預、監(jiān)督的可能性，因此，對于這類特殊履行輔助人之違約行為僅負有基于誠實信用原則產生的退還未發(fā)生的旅費義務，而無須承擔其他形式的違約責任。

相對而言，《旅游法》采納了“干涉可能性不要說”的觀點，主張?zhí)厥饴男休o助人在組團社的輔助人限度內，且不應以干涉之可能性為評判尺度而將其特殊化?！堵糜畏ā返?1條對于因履行輔助人原因造成的違約與侵權責任進行了嚴格的區(qū)分，第2款通過但書的方式規(guī)定因特殊履行輔助人行為致使旅游者人身、財產損失的，組團社僅負有協助旅游者向直接責任人索賠的義務且不承擔相應的侵權責任，而直接由侵權責任人也即公共交通經營者承擔損害賠償責任。由此可見，第71條第2款為了區(qū)分一般履行輔助人與特殊履行輔助人之間的責任承擔方式，分別明確了前者的不真正連帶與后者的直接賠償責任。而審視第71條第1款并未針對履行輔助人原因造成合同違約的情形作出特殊的責任規(guī)定。換言之，不論是特殊履行輔助人亦或是一般履行輔助人造成的合同違約，均由作為合同一方當事人的組團社適用嚴格責任之歸責原則承擔違約責任，至于承擔責任后的追償問題，同理上文所述的一般履行輔助人之規(guī)定。關于因特殊履行輔助人不履行與不適當履行行為造成違約與侵權競合的，若旅游者請求組團社承擔違約責任仍然參照適用一般履行輔助人之規(guī)則；若其根據《旅游法》第71條第2款的但書規(guī)定向組團社主張侵權責任，組團社不承擔賠償責任，僅負有協助旅游者向直接侵權人追償的索賠義務。同時，從符合第71條第2款的立法目的出發(fā)，旅游者也可直接向特殊履行輔助人主張侵權責任。

四、與旅行社不存在任何法律聯系的第三人(狹義)造成違約時的責任承擔規(guī)則

在旅游活動中造成組團社不能如約向旅游者履行合同義務的第三人，其范圍除了有協助組團社提供旅游服務的履行輔助人，亦存在與組團社不存在任何法律聯系的第三人，也即履行輔助人以外的第三人(狹義)。

(一)第三人責任的歸責原則辨析

因第三人(狹義)履行瑕疵行為致使合同不能履行或者履行不能實現合同目的，對于組團社是否需要為其承擔違約責任以及適用何種歸責原則存在著較大的爭議。實踐中，歸責原則的適用形成了兩種觀點：第一種認為應適用嚴格責任原則。旅游合同雖作為無名合同應以合同法的嚴格責任之歸責原則為基準，不能任意突破合同法的基本指導原則，否則有違法律體系內在邏輯的統一性。持嚴格責任論者主要以兩方面理由論證其觀點之正當性：一是基于合同相對性原則，以《合同法》第121條為直接法律依據，旅游經營者須對第三人造成合同違約之行為承擔相應的責任；二是包價旅游活動中，在追究第三人責任時，旅游經營者不論是在經濟實力上亦或者是對旅游地的熟知程度上都更強于處于異地的旅游者。第二種觀點系主張適用過錯責任原則，該觀點的持有者認為第三人在法律地位上不在組團社輔助人的位列，且其行為于組團社而言是不可預料和缺乏事先控制的，有可能會因構成不可抗力、意外事件等事由而獲免責。

筆者認為，主張使用嚴格責任論的觀點顯然是從更傾向于保護旅游者合法權益的角度出發(fā)。但這種過于保護旅游者權益的做法勢必導致旅行社的責任范圍無限擴大，加重旅行社的營業(yè)風險以及打擊其經營積極性，不利于旅游業(yè)的長期健康發(fā)展。相對而言，適用過錯責任原則更合理，雖組團社須為履行輔助人之故意或者過失行為承擔違約責任無可厚非，但不代表任何介入旅游活動的第三人行為均由作為合同一方當事人的組團社負責。若合同相對性原則之堅守須以不當損害權利人的權益為代價，那么這項規(guī)則便失去了其原本的法律價值。此外，合理限制旅行社的責任范圍是順應世界各國旅游合同責任制度發(fā)展趨勢的應然之舉，這在《旅游糾紛適用規(guī)定》中也見其痕跡。第7條第2款規(guī)定侵權旅游糾紛適用過錯責任原則且區(qū)分了行為主體，因第三人介入導致旅游者權益受損的，旅游經營者與履行輔助人僅在未盡到相應的安全保障義務之過錯范圍內才承擔補充責任。雖本條司法解釋系針對第三人行為所造成的侵權責任的規(guī)定，但足以見立法者對于第三人行為責任的態(tài)度。換而言之，組團社在主觀上存在過錯是其對第三人原因造成合同違約之行為負責的前提，而非以參照組團社為履行輔助人負責原理為標準適用嚴格責任原則。

(二)第三人(狹義)過錯下的責任承擔規(guī)則

如上所述，第三人原因造成合同違約的情形適用過錯責任原則具有法律之正當性，故而不宜直接以《合同法》第121條為規(guī)范依據；且認為該條所指的第三人即是旅游法律關系中與旅行社不存在任何法律聯系的第三人，組團社僅對自己行為以及履行輔助人行為承擔相應的違約責任，對于第三人原因導致的責任分配應依據過錯責任原則進行認定。通常而言，若第三人行為系造成合同違約的唯一責任主體，組團社以及履行輔助人主觀上均無過錯，盡到了相應的合同義務以及附隨義務，且在客觀上事先對第三人行為不具備預測的可能性，無法預料到在旅游行程中會出現第三人損害旅游者權益或者發(fā)生犯罪分子實施搶劫、盜竊和殺人等犯罪行為的情形。因此，組團社以及履行輔助人無須對第三人行為負責，僅負有基于誠實信用原則的附隨義務。

當第三人行為不是造成合同違約的唯一事由，組團社與履行輔助人對第三人行為造成違約的情形也存在相應的過錯，換言之，第三人、組團社與履行輔助人的行為共同導致了合同違約。鑒于這三方主體之間不存在任何法律聯系，不存在外部與內部的責任分配問題，區(qū)別于《旅游法》第71條第1款規(guī)定的由組團社為履行輔助人承擔先行賠付責任，那么這三方責任人直接基于過錯責任大小承擔相應的違約責任。若第三人行為構成《合同法》第117條規(guī)定的不可抗力，那么組團社可據此為免責事由，主張部分或者全部免除責任。當第三人行為致使產生違約責任與侵權責任競合的，旅游者主張違約之訴或者侵權之訴的，如上文所訴分情況討論：若組團社對旅游者權益受損不存在原因力的關系，則無須承擔具體的責任，僅負有協助索賠的義務；若組團社對造成合同違約與旅游者人身、財產遭受損失存在過錯的，旅游者可請求其承擔相應的責任。同時，旅游者也可直接向第三人主張侵權責任。

五、小結

綜上所述，在包價旅游合同的履行過程中，第三人介入致使合同違約的主體責任分配與承擔會因第三人類型的不同而差異化。當一般履行輔助人或是特殊履行輔助人造成合同違約時，依據《旅游法》第71條第1款的規(guī)定組團社須為其行為承擔違約責任，在承擔責任后可向直接責任人(地接社或者履行輔助人)追償；若合同不能履行或者履行不能實現合同目的系出于特殊履行輔助人延誤所致，則組團社僅須承擔退還未實際發(fā)生費用的義務，而無須承擔其他形式的違約責任；若第三人造成合同違約時，基于過錯責任原則，組團社僅在主觀存在過錯的條件下承擔相應的責任，并且當第三人構成不可抗力時，可主張免責或者部分免責；當構成責任競合時，根據主體原因的不同而分情況討論。