我國生前預(yù)囑立法及其路徑探討

陶宇鑫

(廣西大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530004)

生前預(yù)囑是使臨終之人保有生命尊嚴(yán)的方式之一。在我國，自2010年起，有關(guān)生前預(yù)囑立法等事項已多次出現(xiàn)在兩會代表們的提案之中，但至今我國法律仍未對生前預(yù)囑予以規(guī)定。涉及生前預(yù)囑立法問題，學(xué)界態(tài)度較為統(tǒng)一，即生前預(yù)囑應(yīng)該立法，但對何時立法、怎樣構(gòu)建等問題仍存在較大爭議。目前，中國學(xué)者們對生前預(yù)囑立法的討論也大都集中于法理基礎(chǔ)、立法具體構(gòu)建方面。[1-4]生前預(yù)囑與人的生命緊密相關(guān)，出于對生命的慎審態(tài)度和不同國家、地區(qū)的歷史文化傳統(tǒng)考慮，目前直接啟動生前預(yù)囑立法可能會產(chǎn)生負(fù)面效果，例如破壞相對穩(wěn)定的家庭、社會關(guān)系等。在生前預(yù)囑尚未立法情況下，一方面需要對法理基礎(chǔ)、立法構(gòu)建進(jìn)行探討；另一方面針對生前預(yù)囑立法在我國所面臨的具體困境提出解決措施也同樣重要。

1 生前預(yù)囑法理與實踐略述

生前預(yù)囑在我國屬舶來品，是指人們在自身處于健康狀態(tài)或是意識清楚的情況下簽署的，在其處于不可治愈的傷病終末期或是臨終時，拒絕或是接受哪種護(hù)理的指示文件。[1]相較“安樂死”等概念，生前預(yù)囑出現(xiàn)時間較晚，最早于1969年由美國律師路易斯·庫特納提出。該律師基于現(xiàn)代法律中遺囑保障自然人在死后其生前所享有的財產(chǎn)按照自身意愿進(jìn)行處分，認(rèn)為自然人在意識清醒時可以自己決定對自身所采納的醫(yī)療方案，即自然人可以事先對生命終末期所采取的醫(yī)療措施提前作出選擇，使其在自身陷入無意識狀態(tài)后對醫(yī)療方案仍享有決定權(quán)。

在理論研究中，生前預(yù)囑與預(yù)立指示并不等同，是包含與被包含的關(guān)系，預(yù)立指示表現(xiàn)為生前預(yù)囑和醫(yī)療代理授權(quán)委托書兩種形式。[2]對于生前預(yù)囑之性質(zhì)，學(xué)界有不同看法，相對達(dá)成一致認(rèn)識的是生前預(yù)囑所具有的特征：其一為簽署與執(zhí)行生前預(yù)囑時主體所具有的階段性；其二為生前預(yù)囑對人本身的尊重性和表達(dá)理念的先進(jìn)性。

基于生前預(yù)囑所倡導(dǎo)的人本理念，世界上越來越多的國家或地區(qū)以立法形式對生前預(yù)囑加以規(guī)定，將其納入法治化的軌道之中，并且也取得了一定實際效果。然而在我國生前預(yù)囑概念的推廣目前還主要依靠民間團(tuán)體進(jìn)行，生前預(yù)囑尚未合法化。近年來生前預(yù)囑概念在我國的推廣范圍不斷擴(kuò)大，生前預(yù)囑立法的呼聲亦日益增高，然而在立法呼聲之外，仍有學(xué)者對目前直接進(jìn)行生前預(yù)囑立法持有反對意見。我國《民法典》亦未直接規(guī)定生前預(yù)囑，但其中的一千零二條所規(guī)定的生命尊嚴(yán)受法律保護(hù)內(nèi)容被學(xué)者認(rèn)為該條文為生前預(yù)囑將來的立法提供了立法依據(jù)。[3]生前預(yù)囑在中國是否應(yīng)以立法形式確定？什么時候立法予以確定？上述問題的解決必須回到生前預(yù)囑立法在我國所面臨的社會現(xiàn)實本身。在目前生前預(yù)囑立法尚未確定的現(xiàn)實下，對其法理、社會基礎(chǔ)進(jìn)行分析論證，對其面臨的立法困境予以分析以針對性提出解決主案實有必要。

2 我國生前預(yù)囑立法之基礎(chǔ)

2.1 法理基礎(chǔ)

2.1.1 知情選擇權(quán)之保障

民事主體作出采取何種醫(yī)療措施的選擇時，是其建立在了解自身病情抑或身體狀態(tài)的基礎(chǔ)之上。由此當(dāng)主體在作出生前預(yù)囑時，包含著對其身體狀況的知悉。知情選擇權(quán)是指在民事行為中，自己和對方所了解的信息是對稱的，并在信息對稱的基礎(chǔ)之上自身享有作出何種選擇的權(quán)利，可以理解為知情權(quán)和選擇權(quán)。應(yīng)用到生前預(yù)囑領(lǐng)域，對民事主體知情選擇權(quán)的保障則可以從以下兩方面進(jìn)行思考：

其一為充分知情。主體在作出生前預(yù)囑時，應(yīng)充分了解自身身體狀況。對自身身體狀況的了解不局限于作出生前預(yù)囑當(dāng)前，還應(yīng)擴(kuò)展到未來的病程以及其在生命末期可獲得的醫(yī)療救治方案以及該救治方案所產(chǎn)生的對于自己身心的影響、可能后果等。其二為多種選擇。在生前預(yù)囑這一問題上，部分學(xué)者將其理解為知情同意權(quán)的保護(hù)。筆查通過查找比較相關(guān)文獻(xiàn)，傾向于使用知情選擇權(quán)來對其進(jìn)行闡述，其突出的便是在充分知情下主體所享有的多種選擇，而非單一的選擇。生前預(yù)囑所倡導(dǎo)的也并非此種單一選擇權(quán)，而是對于多種醫(yī)療方案的選擇，即主體根據(jù)自身對于各種醫(yī)療方案及后果的接受程度，享有選擇生命末期醫(yī)療方案的權(quán)利。

2.1.2 醫(yī)療自主權(quán)之實現(xiàn)

生前預(yù)囑立法的正當(dāng)性來源于醫(yī)療自主權(quán)，而醫(yī)療自主權(quán)是自主權(quán)在民事醫(yī)療法律關(guān)系中的拓展。何為自主？自主是指自愿、意思自治，而醫(yī)療自主權(quán)則是在醫(yī)療選擇上自我決定的權(quán)利。從法的發(fā)展規(guī)律可知，法的關(guān)注對象逐漸從群體轉(zhuǎn)移到個人身上，探討人的意志，關(guān)注人本身的發(fā)展。[4]在個體醫(yī)療自主權(quán)的發(fā)展過程中，也傾向于關(guān)注人本身的意志，而非其家屬或是家庭的意志。“醫(yī)療個人主義”的逐步形成也是主體醫(yī)療自主權(quán)的體現(xiàn)之一。

患者不是醫(yī)療手段的實施客體，是擁有自治和自決能力的，但從我國醫(yī)療自主權(quán)的實踐情況來看，雖醫(yī)療個人主義在逐漸發(fā)展，但在傳統(tǒng)父權(quán)和家庭的影響之下，患者的醫(yī)療決定權(quán)受到較大限制，甚至對醫(yī)療措施的選擇權(quán)利被完全由其近親屬所代替。醫(yī)療自主權(quán)屬于主體本身，無論是何種醫(yī)療行為，對其生命、健康等造成影響的承受者都是主體本身。同樣也只有主體在充分了解各項醫(yī)療措施后才能作出最符合自身意愿的醫(yī)療方案選擇，因此將醫(yī)療自主權(quán)歸還于主體本人符合“誰決定誰承擔(dān)后果”的思想。主體行使醫(yī)療自主權(quán)，無論結(jié)果如何，都應(yīng)得到尊重。生前預(yù)囑作為表達(dá)主體真實醫(yī)療意愿的書面文件，通過主體提前行使醫(yī)療自主權(quán)，來保障主體的真實醫(yī)療意愿得到最大程度的尊重，其醫(yī)療自主權(quán)得以保障，而非轉(zhuǎn)移到其近親屬身上。只有自己表達(dá)自己的真實意愿，才能最大程度地保障主體的各項權(quán)益。因為主體作為一個具有獨立人格的人，無法被任何人所替代，社會需要做的便是尊重每一位患者的自主選擇。

2.1.3 生命權(quán)新內(nèi)涵之體現(xiàn)

執(zhí)行生前預(yù)囑的結(jié)果是患者主體死亡，而死亡結(jié)果的出現(xiàn)與否，直接涉及主體是否享有生命權(quán)的可能?；谏鲜隹剂?，部分國家和地區(qū)對生前預(yù)囑合法化采取相對審慎的態(tài)度。生命權(quán)是指以自然人的生命利益為內(nèi)容的一項最基本的權(quán)利，是享有其他權(quán)利的基礎(chǔ)。如果生命權(quán)得不到尊重，所有權(quán)利都將失去意義。[5]尊重和保護(hù)人的生命權(quán)也是世界公認(rèn)的價值理念。

其一，生前預(yù)囑不涉及對人生命權(quán)的剝奪。從倫理角度看來，生老病死是人類社會的自然規(guī)律，簽署生前預(yù)囑的主體無論是在簽署或是執(zhí)行生前預(yù)囑時，其實質(zhì)并不是提前結(jié)束生命，而是在生命達(dá)到無法挽回的階段時以一種和緩的方式去面對生命的終結(jié)，免受一些醫(yī)療措施對身體和精神帶來的傷害。其二，對現(xiàn)代社會人的生命權(quán)內(nèi)涵的解讀必須要結(jié)合人的尊嚴(yán)。生命權(quán)除了保有不被專制剝奪的含義之外，還包含了生命的內(nèi)容和質(zhì)量，即如何賦予生命以意義、目的和尊嚴(yán)。[6]現(xiàn)代社會中“人的尊嚴(yán)”這一概念已經(jīng)融進(jìn)生命權(quán)的內(nèi)涵中，對于生命權(quán)內(nèi)涵的探討也不應(yīng)局限于生命的長度。主體通過生前預(yù)囑選擇生命末期醫(yī)療方案，保障在生命末期享有人的尊嚴(yán)?，F(xiàn)代先進(jìn)醫(yī)療技術(shù)盡管能通過插管、切喉、心內(nèi)注射等介入性維生手段延長人的生命，但卻無法提高臨終患者的生命質(zhì)量，很多臨終患者在喪失身體機(jī)能的情況下長期臥床，導(dǎo)致肌肉萎縮、尿路感染等問題，身體和心理都遭受極大痛苦。我國著名作家巴金先生在1999年病重入院后，在長達(dá)六年的時間中需要靠喂食管和呼吸機(jī)維持生命，身體和心理都遭受痛苦的巴金先生甚至說出“長壽對其是種折磨”的話語，最終他還是在痛苦中離開人世。[7]生前預(yù)囑作為主體自身簽署的一份書面文件，能讓其選擇以自身接受的自然死亡方式離開人世，人的尊嚴(yán)得到最大程度的尊重，這也是現(xiàn)代社會生命權(quán)內(nèi)涵的體現(xiàn)。

2.2 社會基礎(chǔ)

2.2.1 人口老齡化程度日益加劇

按照聯(lián)合國關(guān)于老齡化社會的標(biāo)準(zhǔn)①，我國在2000年就已經(jīng)進(jìn)入老齡化社會。2019年我國60周歲以上老年人口總數(shù)已達(dá)到25 388萬人，65周歲及以上老年人口達(dá)到17 603萬人，分別占我國人口總數(shù)的18.1%和12.6%，②到2022年我國65歲以上人口將占總?cè)丝跀?shù)量的14%，即我國將在2022年左右由老齡化社會正式進(jìn)入老齡社會。此外我國人口基數(shù)大，在相同標(biāo)準(zhǔn)下，我國的老年人總?cè)丝跀?shù)量相比其他已經(jīng)進(jìn)入老齡社會的國家將會更多，所面臨的社會問題也更為突出。老齡化的社會環(huán)境以及我國老年人對不僅局限于物質(zhì)養(yǎng)老的追求，加之近年來現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，可以讓人在失去正常呼吸抑或是意識的情況下生活數(shù)年。不少老年人在了解到醫(yī)療維生手段對身體和精神的傷害，逐步接受生前預(yù)囑，在意識清楚能正確表達(dá)時，提前對自己失去意識后的醫(yī)療措施進(jìn)行安排，避免讓自己身體承受不必要的痛苦以及讓親屬陷入兩難境地。

2.2.2 公民對待死亡的觀念逐步開放

我國文化傳統(tǒng)忌諱談?wù)撍劳?，民間亦有“好死不如賴活著”的說法，在日常生活中直接談?wù)撍劳鲆只蚺c死亡相關(guān)話題例如遺囑等是被大多數(shù)人難以接受的。受我國民眾教育文化程度不斷提高等因素的影響，對死亡相關(guān)話題的討論也逐漸被人們接受。例如，2014年度在中華遺囑庫登記保管遺囑的人數(shù)僅有6 804人，而到2019年度則達(dá)到37 886人。③近年來我國越來越多的民眾通過遺囑方式安排自身的財產(chǎn)，且這一行為逐漸呈現(xiàn)年輕化趨勢。這在一定程度上亦說明我國民眾的思想在逐漸由忌諱死亡向接受死亡過渡，死亡相關(guān)話題也不再是人們?nèi)粘Ｉ钪械慕伞?/p>

2.2.3 生前預(yù)囑在我國已有探索性實踐

1976年美國加州頒布了世界上最早涉及生前預(yù)囑內(nèi)容的《自然死亡法》，此后美國聯(lián)邦政府通過《患者自主法案》，并出臺了統(tǒng)一健康護(hù)理決定法令，統(tǒng)一簡化生前預(yù)囑文書，在全美正式確立生前預(yù)囑的法律地位。1997年新加坡通過《預(yù)立醫(yī)療指示法令》，為病人在生命末期行使自主權(quán)提供合法途徑。我國臺灣地區(qū)也于2002年通過《安寧緩和醫(yī)療條例》。而在我國大陸，盡管尚未對生前預(yù)囑進(jìn)行立法，但已有民間團(tuán)體對生前預(yù)囑進(jìn)行推廣和探索性實踐。2006年，羅點點、陳小魯?shù)热顺闪ⅰ斑x擇與尊嚴(yán)”網(wǎng)站。2011年5月，“選擇與尊嚴(yán)”網(wǎng)站以“我的五個愿望”為核心推出我國民間首個“生前預(yù)囑文本”，并建立了生前預(yù)囑注冊中心，我國公民可選擇進(jìn)入該網(wǎng)站填寫屬于自己的生前預(yù)囑文本。2013年6月25日，“北京生前預(yù)囑推廣協(xié)會”經(jīng)北京市民政局審查批準(zhǔn)成立。截至2020年7月16日，“選擇與尊嚴(yán)”網(wǎng)站公開數(shù)據(jù)顯示，已有近4萬人在該網(wǎng)站填寫生前預(yù)囑。④此外，曾任中央紀(jì)委常委的王光老先生以及著名作家瓊瑤女士都已經(jīng)立下生前預(yù)囑，對自身處于生命末期的醫(yī)療需求提前作出了選擇。上述知名人士公開的生前預(yù)囑，也在一定程度上提高了人們對生前預(yù)囑的關(guān)注度，推動著生前預(yù)囑在我國的發(fā)展。

3 我國生前預(yù)囑立法之困境

3.1 法律困境：現(xiàn)有部分法律與知情選擇權(quán)內(nèi)涵不符

“生前預(yù)囑”的法理基礎(chǔ)之一便是主體的知情選擇權(quán)，即患者充分了解自身身體狀況或病情，按照自身意愿選擇醫(yī)療措施。在我國法律中，與主體知情選擇權(quán)相關(guān)的法律法規(guī)有《中華人民共和國民法典》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》等?！吨腥A人民共和國民法典》中規(guī)定醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施，并取得其同意。同時規(guī)定不能或者不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其明確同意的規(guī)定。⑤《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中規(guī)定醫(yī)師應(yīng)當(dāng)如實向患者或者其家屬介紹病情，但應(yīng)注意避免對患者產(chǎn)生不利后果。⑥由上述法律條文可知，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)向患者介紹病情，在不宜向患者說明的情況下，應(yīng)當(dāng)向家屬介紹病情。

對于“不宜向患者說明的情況”，我國法律法規(guī)中對此并無具體規(guī)定，因此是否向患者本人說明病情取決于醫(yī)務(wù)人員自身。在醫(yī)務(wù)實踐中，醫(yī)務(wù)人員為避免對“不宜向患者說明”的情況進(jìn)行判定，在可能涉及患者生命的病情中，往往選擇先將患者病情告知其近親屬，再由近親屬決定是否將真實病情告知患者本人。由此按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，主體對自身病情的知情選擇權(quán)似乎被“合法”轉(zhuǎn)移到其近親屬身上，甚至包括最終醫(yī)療方案的選擇，部分患者甚至直至死亡也對自己的病情一無所知，更無法談及對醫(yī)療方案的選擇。

對主體知情選擇權(quán)的保障是簽署執(zhí)行生前預(yù)囑必不可少的前提條件，但我國法律在對患者主體知情選擇權(quán)的保護(hù)依然帶有較為強(qiáng)烈的醫(yī)療父權(quán)主義色彩，特別是在病患處于生命末期之時。因此我國法律中對病患知情選擇權(quán)的保護(hù)對于達(dá)到簽署生前預(yù)囑的充分知情、多種選擇存在一定的差距，這也在一定程度上阻礙了主體主動對生前預(yù)囑的簽署，最終將自身生命末期的醫(yī)療選擇權(quán)“被迫”交由其近親屬。

3.2 倫理困境：主體醫(yī)療自主權(quán)的“自主”程度爭議

醫(yī)療自主權(quán)是主體簽署、被執(zhí)行生前預(yù)囑的基礎(chǔ)和前提，盡管醫(yī)療自主權(quán)作為人的基本權(quán)利之一可以從國際法、憲法性權(quán)利中推導(dǎo)出來，但在理論上對主體所享有的醫(yī)療自主權(quán)仍然存在爭議，對爭議的解決也直接影響到我國生前預(yù)囑合法化的進(jìn)程。

我國的傳統(tǒng)文化中注重個人與家庭、宗族的聯(lián)系，重視“孝道”，并且認(rèn)為隱瞞患者的重大病情對患者有益，可以延長患者的生命。在上述文化觀念的影響之下，盡管我國的醫(yī)療關(guān)系逐步在由家庭醫(yī)療關(guān)系、父權(quán)醫(yī)療關(guān)系向個人醫(yī)療關(guān)系發(fā)展，但無論是我國目前的立法，抑或是實踐操作，患者的醫(yī)療自主權(quán)都不可避免地受到家屬決定權(quán)的影響。醫(yī)療實踐中的困難讓學(xué)者對患者醫(yī)療自主權(quán)的自主程度產(chǎn)生疑問。

部分學(xué)者堅持絕對自主的觀點，即患者的醫(yī)療自主權(quán)在充分知悉病情的情況下對醫(yī)療措施的選擇完全由自己決定，不受來自于近親屬等的影響。更多的學(xué)者則認(rèn)為患者的醫(yī)療自主權(quán)其實是一種關(guān)系型自主，[8]特別是在我國傳統(tǒng)文化觀念下形成的個人與家庭的緊密關(guān)系中，涉及患者生死的醫(yī)療選擇不僅影響患者本人也對患者所在家庭產(chǎn)生重大影響，因此患者的醫(yī)療自主權(quán)應(yīng)該受到其近親屬意見的影響，其醫(yī)療自主權(quán)也應(yīng)在一定范圍內(nèi)。

在主體醫(yī)療自主權(quán)上“自主程度”的爭議也直接影響到生前預(yù)囑的作出。主體對自身生命末期醫(yī)療方案的決定上，是否有完全的自主權(quán)？在涉及主體生命的重大醫(yī)療選擇中近親屬是否享有家屬決定權(quán)？主體的醫(yī)療自主權(quán)是否受到其限制？當(dāng)主體的醫(yī)療自主權(quán)受到來自其近親屬的影響之時，立法上又將進(jìn)行怎樣的選擇才能最大程度地平衡患者主體與近親屬甚至是醫(yī)院之間的關(guān)系呢？上述問題都將對生前預(yù)囑的立法產(chǎn)生影響。

3.3 醫(yī)學(xué)困境：對生命終末期狀態(tài)的研判不一

生前預(yù)囑主體在簽署生前預(yù)囑后，當(dāng)其生命進(jìn)入不可逆轉(zhuǎn)的終末期抑或是臨終時，對該生前預(yù)囑的執(zhí)行會帶來主體死亡的結(jié)果，并且上述結(jié)果具有不可逆性。由此，對于主體生命是否進(jìn)入終末期的判斷就顯得至關(guān)重要?，F(xiàn)代醫(yī)學(xué)普遍將腦死亡作為判斷生命死亡的標(biāo)準(zhǔn)，但對于生命是否處于終末期狀態(tài)卻依然存在較多疑問。盡管現(xiàn)代醫(yī)療已有了很大發(fā)展，但相對于整個醫(yī)療歷史長河，其仍是有限的，目前仍然有許多疾病無法得知其發(fā)病原因、病程等，即使是專業(yè)醫(yī)務(wù)人員也無法做到對生命終末期的準(zhǔn)確判斷，甚至在實踐中也出現(xiàn)不同醫(yī)生針對同一病人生命狀態(tài)作出不同研判的情況。同樣，醫(yī)療技術(shù)還在不斷發(fā)展，新的藥物、治療方法等被研發(fā)出來，同樣的病癥或許在不同的藥物和治療方法之下其病程也完全不一樣，因此對于生命是否處于終末期的研判涉及醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，并且對于生命終末期的判斷也需用發(fā)展的眼光去審視。

醫(yī)生的天職是救死扶傷，對于患上重病的病人，如果醫(yī)務(wù)人員過早放棄搶救，不僅有違醫(yī)生的天職，就醫(yī)學(xué)本身來說亦不正確，對患者主體亦不公平。因此對于是否處于生命終末期，是否放棄搶救，對醫(yī)學(xué)來說亦是一個難以選擇的問題。

4 我國生前預(yù)囑立法之出路

4.1 調(diào)整修改相關(guān)法律，保障主體知情選擇權(quán)

生前預(yù)囑的簽署與執(zhí)行以主體充分的知情選擇權(quán)為前提，因此走出生前預(yù)囑立法困境的首要條件應(yīng)是充分保障主體的知情選擇權(quán)。我國法律未能很好地保障患者主體的知情選擇權(quán)，這為患者主體提前為自身生命末期選擇醫(yī)療方案造成很大阻礙，因此需要調(diào)整、修改涉及患者主體知情選擇權(quán)的相關(guān)法律。

在保障主體知情選擇權(quán)方面，筆者有以下思路：

其一，賦予醫(yī)務(wù)人員在告知涉及患者生死的醫(yī)療選擇時的溝通與了解義務(wù)。當(dāng)面對涉及患者生死的醫(yī)療選擇時，醫(yī)務(wù)人員無法確定是否將重大病情告知患者時，應(yīng)先告知其近親屬，并通過患者本人及其近親屬了解其心理接受能力，重點聽取與患者本人長期生活居住的近親屬意見，結(jié)合具體病情，選擇恰當(dāng)時機(jī)告知患者本人，而非將其知情選擇權(quán)直接交由近親屬處分。

其二，主體知情選擇權(quán)的行使很大程度上依賴于醫(yī)務(wù)人員的告知內(nèi)容，因此在涉及患者生死的醫(yī)療選擇中，醫(yī)務(wù)人員對于其涉及病情及救治方案的闡述應(yīng)是具體和全面的，與主體文化、理解能力相匹配，以確保主體了解到自身最真實的情況。并且這樣的闡述應(yīng)是直接當(dāng)面的告知，非特殊情況不應(yīng)采取近親屬等轉(zhuǎn)達(dá)告知的方式，以便讓患者主體充分知悉自身身體狀況，從而選擇符合自身意愿的醫(yī)療方案。

其三，在充分保證患者知情同意權(quán)的選擇之下，對于醫(yī)療方案的選擇首先應(yīng)是患者與近親屬共同的選擇，在患者與近親屬對醫(yī)療方案無法達(dá)成一致意見時應(yīng)盡可能尊重患者對醫(yī)療方案的選擇，充分保證患者的醫(yī)療自主權(quán)。在充分保障患者主體知情選擇權(quán)和醫(yī)療自主權(quán)的前提下，才能為生前預(yù)囑的推行留有合法可適用的空間。

4.2 倡導(dǎo)“共融決策”式生前預(yù)囑

對患者主體醫(yī)療“自主”程度的爭議尚無定論，其中部分學(xué)者將醫(yī)療自主權(quán)的性質(zhì)認(rèn)定為一種“關(guān)系性自主”，其表現(xiàn)為在醫(yī)療方案的選擇上通過多方的“共融決策”達(dá)成。法律的實施有其特定的社會基礎(chǔ)，在中國幾千年文化傳統(tǒng)的影響下，直接從家庭醫(yī)療關(guān)系過渡到對預(yù)囑人本人醫(yī)療自主權(quán)的絕對尊重不具有現(xiàn)實操作可能性，同樣直接拋棄掉對于近親屬決定的考慮也不符合我國傳統(tǒng)的家庭價值觀，甚至可能直接影響家庭的和諧穩(wěn)定。因此建議我國的生前預(yù)囑立法可采取一種“共融決策”的方式，這種“共融決策”也被多數(shù)國家的生前預(yù)囑立法所采納。

“共融決策”方式下的生前預(yù)囑強(qiáng)調(diào)維系患者主體、近親屬以及醫(yī)護(hù)人員之間的關(guān)系。在對患者生命末期醫(yī)療方案的選擇上，首先，強(qiáng)調(diào)患者的醫(yī)療自主權(quán)并不是漫無邊界、可以恣意行使的；其次近親屬在對于患者病情的知情以及醫(yī)療方案的選擇上不能單獨決定；最后在患者醫(yī)療方案的選擇上，醫(yī)護(hù)人員并非出于旁觀者地位，而是參與其中。通過患者本人、近親屬、醫(yī)護(hù)人員持續(xù)溝通、共同協(xié)商，從而作出具有共識性的決策。在患者生命末期的執(zhí)行階段，一方面可以減少因近親屬對生前預(yù)囑的不理解從而作出干擾執(zhí)行生前預(yù)囑的情況，充分保證患者生命末期的醫(yī)療自主權(quán)，讓患者在親屬的理解與尊重下安詳離世；另一方面也避免執(zhí)行生前預(yù)囑后近親屬對醫(yī)院、醫(yī)護(hù)人員的不理解，引發(fā)不必要的醫(yī)療糾紛。

4.3 普及死亡教育，現(xiàn)階段要以非立法方式推廣生前預(yù)囑

盡管許多國家已經(jīng)以立法形式確立了生前預(yù)囑，我國民間也有嘗試性探索，但從我國現(xiàn)實國情出發(fā)，民眾對于生前預(yù)囑這一概念的認(rèn)識仍是有限的；我國忌諱死亡的文化傳統(tǒng)亦未完全轉(zhuǎn)變，生前預(yù)囑立法是否已經(jīng)具備相應(yīng)社會基礎(chǔ)仍有待于進(jìn)一步研究?；谏鲜鲆蛩氐目剂?，筆者建議先逐步普及死亡教育。對于死亡的認(rèn)知無法一蹴而就，死亡教育不僅是為了死亡，也教會人更好地生活，珍惜生命。共融性生前預(yù)囑的簽署與執(zhí)行需要主體近親屬的參與。出于人的本性考慮，直接告訴近親屬生前預(yù)囑相關(guān)事項是難以接受的。當(dāng)民眾能夠理性地看待死亡時，對于生前預(yù)囑的簽署與執(zhí)行才會減少內(nèi)心的抵抗抑或是不理解的情緒，其本人抑或是近親屬或許才能最大程度獲得有尊嚴(yán)的生和有尊嚴(yán)的死。

此外，以非立法方式推廣生前預(yù)囑亦是可行操作之一。盡管目前生前預(yù)囑在我國并未以立法形式確立，但面對老齡化程度日益增高的社會和人口數(shù)量龐大的老年群體，僅靠民間力量推廣生前預(yù)囑遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。同樣生前預(yù)囑的推廣不應(yīng)局限于民間力量，政府作為主體也應(yīng)向民眾宣傳推廣使用生前預(yù)囑。在非立法情況下，通過政府有關(guān)部門宣傳和倡導(dǎo)“生前預(yù)囑”，一方面有助于推動生前預(yù)囑在我國的發(fā)展，引導(dǎo)醫(yī)療衛(wèi)生體制逐漸將預(yù)防疾病和保健作為重點；另一方面生前預(yù)囑制度的設(shè)計與一個國家的社會文化基礎(chǔ)也密不可分，一套完整的適合我國國情的生前預(yù)囑制度的建立必然需要長時間的實踐，在為生前預(yù)囑立法積累經(jīng)驗的同時，也可以在一定程度上應(yīng)對我國老齡化的社會問題。

5 結(jié)語

生前預(yù)囑立法涉及中國如何應(yīng)對老齡社會，也關(guān)乎中國數(shù)以億計的老年人權(quán)益。生前預(yù)囑立法有諸多益處，但同樣也涉及最基本的生命權(quán)以及對歷史文化傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)，因此生前預(yù)囑立法不可不審慎而為。目前生前預(yù)囑尚未立法，但并不妨礙以非立法方式推廣生前預(yù)囑，倡導(dǎo)“共融決策”式生前預(yù)囑、保護(hù)主體的知情選擇權(quán)都能進(jìn)一步推動生前預(yù)囑在我國的發(fā)展。筆者贊同生前預(yù)囑立法，但反對一昧借鑒其他國家立法構(gòu)建忽略我國社會發(fā)展現(xiàn)狀的立法。推動生前預(yù)囑立法不應(yīng)僅靠對立法具體構(gòu)建的研究，如何解決其面臨的現(xiàn)實困境、加強(qiáng)生前預(yù)囑立法的基礎(chǔ)也值得研究和探討，而這也正是推動生前預(yù)囑立法的關(guān)鍵所在。

注釋：

①聯(lián)合國進(jìn)入老齡化社會的標(biāo)準(zhǔn)有兩個：傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)是某個國家或地區(qū)60周歲以上的老人人數(shù)達(dá)到總?cè)藬?shù)的10%，新標(biāo)準(zhǔn)為某個國家或地區(qū)65周歲以上的老人人數(shù)達(dá)到總?cè)藬?shù)的7%.

②數(shù)據(jù)來自《中國發(fā)展報告2020：中國人口老齡化的發(fā)展趨勢和政策》，https://www.cdrf.org.cn/jjhdt/5450.jhtml.最后訪問時間：2020年8月13日.

③數(shù)據(jù)來自《2019中華遺囑庫白皮書》，https://will.org.cn/portal.php?mod=view&aid=1595，最后訪問時間：2020年8月13日.

④數(shù)據(jù)來自選擇與尊嚴(yán)網(wǎng)站《回訪生前預(yù)囑注冊者公告》www.lwpa.org.cn/XZYZY/NewsContent.aspx?queryStr=

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S9z8w7x1X10x16x0X10x16o3w8w1v2v2v7，最后訪問時間：2020年10月18日.

⑤《中華人民共和國民法典》第1219條.

⑥《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第23條.