公司章程與股東間協(xié)議效力沖突與協(xié)調(diào)
——以公司契約論為視角

安晨曦

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第41條規(guī)定：“召開股東會會議，應(yīng)當于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外?！迸c之相對應(yīng)的是，《公司法》在第42條、第71條、第75條分別規(guī)定了“表決權(quán)分配”“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”“股東資格繼承”，但與第41條不同，這三條規(guī)定的例外情形僅有“公司章程另有規(guī)定”，而無“全體股東另有約定”。“章程另有約定”與“全體股東另有約定”顯然存在差異，因此法律似乎針對以上四種事項中，分別賦予了公司不同的自治范圍。

首先需要明確，“全體股東另有約定”指的是何種方式。在公司章程之外，僅有一種法定的需要股東合意的方式——決議。而實踐中的股東間協(xié)議也符合“全體股東另有約定”的含義。那么《公司法》第41條是否可以看作對股東間協(xié)議的法律承認呢？其次，“全體”作為限定條件，會引起進一步思考：法律為何要求“全體”，“全體”是否是必要條件。

此外還需明確，立法者為何對“召開股東會會議的通知”與“表決權(quán)分配”“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”“股東資格繼承”進行區(qū)分?！罢匍_股東會會議的通知”顯然是程序問題，但“表決權(quán)分配”“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”“股東資格繼承”的性質(zhì)并無定論；“召開股東會會議的通知”一般是內(nèi)部問題，但“表決權(quán)分配”同樣是內(nèi)部問題；而在重要性上，“表決權(quán)分配”“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”“股東資格繼承”對公司的影響顯然大于“召開股東會會議的通知”?？梢?，此種區(qū)分對待的正當性并無疑問。

基于以上初步分析，可以發(fā)現(xiàn)這些問題最終均指向公司自治。本文便著眼于“全體股東另有約定”中具有特殊性的股東間協(xié)議，從股東間協(xié)議與章程的效力關(guān)系的討論中探尋公司自治的邊界。

一、語義界定：章程與股東間協(xié)議

1.章程的含義與分類。許多學者區(qū)分形式意義的章程與實質(zhì)意義的章程[1]，前者特指名為章程的文件，后者則是能夠起到組織與約束公司作用的任何公司內(nèi)部規(guī)范。[2]95顯然，后一種類型傾向于將章程定義為公司的“憲法”。[3]55此外，章程還具有公示性，并且因為產(chǎn)生章程的決議行為能約束未同意的股東，從而區(qū)別于合同。[4]

然而，有關(guān)章程的定義存在普遍的問題：學者們往往以表決人數(shù)與意思合致程度區(qū)分章程與合同，卻未區(qū)分初始章程與后續(xù)修訂。在成立方式上，初始章程與后續(xù)修訂存在明顯區(qū)別。初始章程以全體發(fā)起人同意為成立條件，若發(fā)起人意見不一致，少數(shù)發(fā)起人可以“用腳投票”撤出資金，借助市場機制倒逼章程修改。[5]12然而，章程的修訂僅需要代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，不要求一致同意。同時，反對修訂章程的股東僅能通過異議股東評估權(quán)等方式維護自身權(quán)益。[5]33顯然，這些救濟措施不能完全避免損失。總之，在反映股東意思及其利益上，初始章程和后續(xù)修訂存在顯著差異。

初始章程是不完備的合同。初始章程的不完備性是毫無爭議的。高企的協(xié)商成本和市場的快速變化，決定了發(fā)起人在擬定章程時，無法將所有可能性都納入考量，因此，公司才需要修訂章程以減少不完備性。但是，初始章程是否可以被認為是一種“合同”，卻需要進一步討論。傳統(tǒng)觀點認為，章程是憲章性文件，從而具有合同不具有的強制性和權(quán)威性；合同的成立更強調(diào)交易各方的真實意思表示，章程的制定則意味著各方的妥協(xié)。不過正如前文所述，初始章程真的會使投資人讓步嗎？當投資市場為賣方市場時，市場中充足的資本使得吸納資本并不困難。然而，資本匱乏才是市場現(xiàn)實，發(fā)起人不得不使初始章程的內(nèi)容符合全體投資人利益。因此，最有利于公司吸納資本的情況，就是初始章程與全體發(fā)起人利益一致。此時初始章程實質(zhì)上是投資人合意的產(chǎn)物，與合同無異。

章程的后續(xù)修訂顯然不具有此種性質(zhì)。首先，合同在形式上需要參與方的合意，但后續(xù)修訂并不要求合意。立法將修訂章程的決議的成立要件降低為三分之二多數(shù)，其目的正是在于降低協(xié)商成本。畢竟，初始章程的不完備性使得修訂章程具有必要性。“三分之二”雖無確切的法理基礎(chǔ)，但在歷史的經(jīng)驗積累過程中，實踐作出了這一可以被普遍接受的選擇?？傊谝馑己现碌某潭壬?，初始章程高于后續(xù)修訂。

2.股東間協(xié)議的適用范圍與分類。合同的核心是當事人的意思表示一致[6-7]，并且設(shè)定了效果[8]79，還有觀點認為合同需要由“相互對立的人”達成。[9]但是，并非所有情況下合同當事人都具有對立的交換關(guān)系，合伙協(xié)議同樣可以被理解為一種合同。

另一方面，股東間協(xié)議的含義存在爭議。有學者以規(guī)范的內(nèi)容定義股東間協(xié)議的內(nèi)容[10]，有學者則以股東身份作為識別標準。[2]101但這兩種觀點都有所偏頗?！肮蓶|間協(xié)議”(Shareholders’ agreement)自域外引進，來源于對美國公司法的研究。[11]以上理解都偏離了美國法中的原義。

美國法經(jīng)濟學者并未將股東間協(xié)議限制在特殊的公司類型中，但傾向于認為股東間協(xié)議在封閉公司中的適用應(yīng)當比公眾公司更為寬松。有學者認為封閉公司等同于我國法上的有限責任公司，公眾公司等同于股份公司。[12]105但根據(jù)《美國示范公司法》§7.32(d)，股東間協(xié)議的適用范圍為“未在國家證券交易所或被一個或多個國家或附屬于國家的證券協(xié)會會員維護的市場中”交易。而封閉公司的含義為：“公司股權(quán)證券由少數(shù)人持有，并且不在市場上頻繁交易的公司?！盵13]7可見，是否上市交易比股份劃分方式是更為合理的分類標準。

美國法對股東間協(xié)議適用的公司類型加以限制的原因是，在管理人與投資人重合度高時，投資人合意與管理人行為沖突的可能性較低。在相反情況下，投資人未參與公司經(jīng)營，其合意可能不符合實際經(jīng)營狀況，從而發(fā)生決策沖突。同時，結(jié)合達成協(xié)議的可能性，對適用范圍的限制標準應(yīng)當是股東人數(shù)。而且，區(qū)分公司治理結(jié)構(gòu)和自治程度標準同樣在于股東人數(shù)。[3]77因此，本文認為對股東間協(xié)議討論范圍的限制不應(yīng)以是否公開交易為標準，而應(yīng)以公司股東人數(shù)為限。

在公司治理結(jié)構(gòu)中，股東可以決定的事項通常被劃分為公司經(jīng)營、公司監(jiān)督、公司形式變更等內(nèi)部事項。但以上分類較為傳統(tǒng)，且以“三權(quán)分立”為核心。本文認為較為妥當?shù)姆诸惙绞?，?yīng)當以權(quán)利為標準，將公司治理中須股東合意的事項分為涉及經(jīng)理及經(jīng)理權(quán)的事項與涉及股東內(nèi)部權(quán)益事項。在這兩個分類下，還需區(qū)分具體事項是否具有外部性，若涉及公司外部第三人的利益，就需要特殊對待，以維護第三人利益和市場交易安全。

綜上，在各方“相互對立”不是合同的要素的前提下，章程與合同無異，而且與作為有限公司全體股東合意的股東間協(xié)議存在內(nèi)容沖突的可能性。因此，應(yīng)以其內(nèi)容為基礎(chǔ)分別討論。在此之前，需要回到最基礎(chǔ)的問題：公司自治的邊界是什么？形式上的章程具有公示性并賦予其權(quán)威性，但是股東間協(xié)議并無這些特征。在程序性要求與股東間的自由合意之間的拉扯，體現(xiàn)的正是公司自治邊界的模糊性。公司自治的含義則進一步指向最基礎(chǔ)的兩個問題：公司的本質(zhì)是什么，公司法的本質(zhì)是什么。

二、基礎(chǔ)理論：公司與公司法的本質(zhì)

1.公司的本質(zhì)。有關(guān)法人本質(zhì)的傳統(tǒng)理論主要有兩種，然而法人本質(zhì)說在法律實踐中并無意義[14]，只有法人實在說能夠滿足市場交易對市場主體有限責任的要求。[8]559無論如何，“法人”都是一種人為設(shè)置的概念。[15]

公司作為法人的一種，同樣應(yīng)服務(wù)于人的需求。不過，有限責任并非與“法人實在說”捆綁，而是投資的特征。[16]只要存在與投資人剩余財產(chǎn)相獨立的一部分獨立財產(chǎn)，并就該部分財產(chǎn)能夠獨立承擔責任，就可以實現(xiàn)有限責任。[16]因此，實現(xiàn)有限責任的關(guān)鍵在于對獨立財產(chǎn)的切割，而非主體地位的存在。

與傳統(tǒng)觀念不同，公司契約說不強調(diào)公司的主體地位，而認為公司是“合同束”，是一組“明示”或“默示”的合同。[5]65公司的功能在于替代消費者與生產(chǎn)要素提供者之間建立在單獨詢價基礎(chǔ)上的數(shù)個契約，以此降低交易成本。[17]可見，公司實際上是基于市場需求產(chǎn)生的，投資人只是資本要素的提供者。與其他生產(chǎn)要素的提供者不同，投資人承擔市場風險并享有獲得剩余利益的權(quán)利，因此涉及投資人的契約是組成公司的契約集合體中獨特的一部分。但這意味著投資人并非公司的全部，公司與其余的契約主體同樣存在著不可忽視的關(guān)系。問題的關(guān)鍵在于，投資人以外的參與人與公司作為“中間人”的性質(zhì)有關(guān)，而與公司本身的剩余利益無關(guān)，后者僅與投資人相關(guān)。[16]因此，公司自身的利益其實就是投資人的利益。

公司是否是獨立的法律主體涉及公司是否存在與股東無關(guān)的獨立利益，而公司是否存在獨立利益決定了股東自治的邊界。若公司不是獨立的法律主體，則公司無法擁有作為獨立主體的自身利益，公司利益就等同于股東的集體利益。那么，由股東集體行為造成的任何利益變動，就相當于對自己利益的處分。因此，除非涉及善意第三人或公共利益，公司行為均不應(yīng)受到限制。相反，若公司是獨立的法律主體，則股東與公司在人格上相互分離，公司可以擁有與股東利益無關(guān)的獨立利益。在公司行為時，需要考慮的就不僅是股東利益最大化，還包括公司自身利益。那么，股東無法完整地將自己的利益體現(xiàn)在公司的行為中，也無法借助集體意志干預(yù)公司行為。

以上討論僅是理論假設(shè)。正如公司為滿足市場需求而產(chǎn)生，公司是否存在獨立利益的關(guān)鍵在于市場是否需要其存在獨立利益。支持公司主體獨立者通常認為，若公司不具有獨立利益，公司就會淪為股東謀求利益的工具。盡管這一論點頗為有力，但是利益相關(guān)者理論補足了相反觀點。[18]該理論僅僅認為利益相關(guān)者享有合法權(quán)益且值得保護，但不要求公司是否具有獨立利益。

公司作為能夠永續(xù)存在的事物，其制度設(shè)計與利益考量的重點確實不應(yīng)局限于短期經(jīng)濟利益。不過，相關(guān)者的利益可以作為外部因素影響公司決策，但并非是公司本身的利益。因此，公司所謂的獨立利益只能是股東的利益。這就意味著公司應(yīng)當絕對自治。

2.公司法的本質(zhì)。公司的本質(zhì)是“合同束”，作為規(guī)定公司相關(guān)規(guī)則集合體的公司法，是對這些合同的保護還是約束，值得商榷。最為“自由”的主張是，公司法是公司契約的模板。[16]在一個假定的競爭充分的市場中，未制定良好條款的公司會面臨股價下跌、投資人放棄投資等后果，由此不適當?shù)臈l款會被放棄。[16]在經(jīng)過市場競爭淘汰后，會在經(jīng)驗的基礎(chǔ)上形成一套合同模板。因此，合同模板屬于公共產(chǎn)品，應(yīng)由社會共同享受，并應(yīng)以法律的形式提供。[12]158

正如前述，初始章程是不完備的合同，需要后續(xù)修訂補充。同理，由于偶然性因素的存在，后續(xù)修訂的章程仍舊是不完備的[19]，而法律恰好可以整合經(jīng)驗并提供備用方案。但是與之相同，在公司法的制定中，同樣受到理性有限性的約束。而且，市場存在自我更新機制，但法律變革緩慢，不具有自我更新的可能性。[5]154因此，公司法可能落后于市場實踐。以此為基礎(chǔ)，公司法可以被定位為一種足以提升效率的工具，由公司選擇是否適用。

公司法是否僅起到備用方案的作用值得反思。上述假設(shè)前提值得懷疑：市場的競爭其實是不充分的。在理想情況下，公司選擇的條款會反映到股票價格上；但在現(xiàn)實中，市場的競爭受到多方面影響，股票價格不能迅速反映章程條款。顯然，這對于希望成為股東的相對人而言不存在參考價值。盡管在相當長的時間內(nèi)，不充分的市場競爭對價格的干擾會逐漸趨于零，不合適的條款終將被淘汰，但這種結(jié)果不應(yīng)以現(xiàn)在的相對人的利益為代價。[5]169因此，在較長時間內(nèi)，市場競爭可以自行解決問題；在較短時間內(nèi)，市場仍然需要外在干預(yù)。

另一個重要問題是成本：管理權(quán)和所有權(quán)的分離使得代理成本成為公司無法回避的問題。公司制度使得“幾乎沒有控制權(quán)的財富所有權(quán)”與“幾乎沒有所有權(quán)的財富控制權(quán)”并存[20]。為了防止管理人損害投資人利益，公司需要設(shè)立監(jiān)督制度。不過，即使公司能夠制定良好的監(jiān)督制度，也必然面臨成本問題。信義義務(wù)應(yīng)運而生。公司不再需要制定管理人的行為細則，只需要借助概括的信義義務(wù)約束管理人的行為。然而抽象的信義義務(wù)需要在實踐中落實：若解釋的權(quán)利歸屬于公司，管理人就可能處于投資人任意解釋的威脅下；若解釋的標準以市場習慣為準，則不夠穩(wěn)定與細致。因此，由相對中立的立法者與司法者制定法律并提供裁判是最為合適的解決方案，公司的部分成本也可轉(zhuǎn)移給政府。

然而，以上僅能說明市場需要公司法的維護，不能說明市場在多大程度上需要公司法維護。公司法規(guī)范多為任意性規(guī)范[21]，但是也不排除強制性規(guī)范的存在。公司法規(guī)則是否存在強制性，其實是公司自治邊界的另一種表達。若某項規(guī)則具有強制性，其實就是限縮了公司自治的范圍。但是，作為實踐經(jīng)驗產(chǎn)物的公司法是否具有強制性，值得驗證。

有學者主張有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系和權(quán)力分配等規(guī)則，為避免利益沖突，應(yīng)為強制性規(guī)則。[22]185也有學者認為公司內(nèi)部的契約并非法律機制，不能起到救濟功能。[23]市場的不完全競爭要求公司法中應(yīng)存在強制性規(guī)范。但是，究竟應(yīng)當如何設(shè)置強制性規(guī)范，還需明悉公司自治的邊界。

三、具體分析：公司自治的邊界

公司的本質(zhì)要求絕對自治，同時公司法基于現(xiàn)實需要，應(yīng)通過強制性規(guī)范調(diào)整公司自治范圍。其中，法律規(guī)定的章程內(nèi)容及其形成程序具有一定的強制性。此種強制性與由股東全體合意形成的股東間協(xié)議產(chǎn)生的效力沖突，是公司法強制性規(guī)范與公司自治之間沖突的典型形態(tài)。公司章程依意思合致程度不同，可分為初始章程與后續(xù)章程。初始章程、后續(xù)章程與股東間協(xié)議的內(nèi)容可能重合，并產(chǎn)生效力沖突，其解決過程的核心影響公司自治范圍的界定。

1.初始章程與股東間協(xié)議。初始章程經(jīng)由發(fā)起人全體同意且具有合同性質(zhì)。與之類似，股東間協(xié)議也是經(jīng)由股東全體合意達成的關(guān)于公司治理事項的合同。二者最大的區(qū)別在于程序：是否需要召開所有投資人參與的會議，以及是否需要公示。

從公司設(shè)立的重要性來看，召開發(fā)起人大會可以避免欺詐行為，防止部分發(fā)起人利用信息不對稱謀取利益。相伴的是高昂的籌辦、參與以及協(xié)商成本。在公司設(shè)立階段，即使需要付出高昂成本，也應(yīng)召開發(fā)起人大會，以確保所有發(fā)起人信息共通、達成利益一致，畢竟在設(shè)立公司時，發(fā)起人尚處于陌生人關(guān)系之中。而在制定股東間協(xié)議時，締約各方為已成立公司的全體股東，沒有必要進行相同對待。因此，以是否召開會議進行區(qū)分并無必要。

另一方面，章程具有一定的公示性。商事登記要求多種事項[24]，而這些強制性的登記事項通常需要規(guī)定在章程中。毫無疑問，這些事項的達成都需要合意，但它們并非章程的主要內(nèi)容。如果法律強制公司登記這些事項，沒有必要通過強制披露章程實現(xiàn)這一目的。而且，登記部門對章程的審查僅僅是形式性的，不足以達到使公眾信賴的程度。此外，市場的發(fā)展也要求法律給予公司更多自由選擇的權(quán)利，甚至不應(yīng)強制登記。[25]因此，章程與股東間協(xié)議在公示性上并不應(yīng)存在差別。

總之，章程與股東間協(xié)議并不存在本質(zhì)差別，二者都是“經(jīng)股東全體合意形成的關(guān)于公司治理的文件”。但如果二者約定了同一事項且內(nèi)容有所沖突，應(yīng)當如何解決，仍需要分情況討論。

(1)涉及經(jīng)理及經(jīng)理權(quán)。經(jīng)理權(quán)包含管理權(quán)能和代理權(quán)能[26]585，應(yīng)當由公司授予?！豆痉ā芬?guī)定了經(jīng)理的職權(quán)，并聲明可通過章程規(guī)定其他職權(quán)。于是，經(jīng)理權(quán)被劃分為法定經(jīng)理權(quán)與意定經(jīng)理權(quán)，分別由法律與章程規(guī)定。[26]594存在法定經(jīng)理權(quán)的原因在于，若股東對經(jīng)理的權(quán)力限制較多，會影響經(jīng)理對公司進行專業(yè)化管理。但其缺陷在于，股東是剩余利益的享有人，也是公司風險的最終承擔者，若其自愿限制經(jīng)理人的權(quán)力，法律沒有必要持否定態(tài)度。因此，經(jīng)理權(quán)的范圍應(yīng)由公司自主決定。

經(jīng)理權(quán)中最重要的權(quán)能即代理權(quán)能，相對人基于對代理表象的信任與公司進行交易。如果允許股東間協(xié)議對經(jīng)理人中的代理權(quán)能進行任意更改，就不得不考慮交易相對人的信賴保護。顯然，更希望公示經(jīng)理人代理權(quán)能的不是交易相對人而是股東。如果發(fā)生表見代理，那么需要承擔交易后果的是公司。[27]因此，作為剩余利益享有者的股東當然希望公示經(jīng)理人的代理權(quán)以分擔風險。而在經(jīng)理人與股東進行勾結(jié)的情況下，可以以突破有限責任的手段來保護交易相對人，無須將公示代理權(quán)能規(guī)定為強制性規(guī)范?？傊敼境蔀楣蓶|在風險分擔驅(qū)動下的自主選擇時，其實沒有認為公示必須依賴于章程甚或股東間協(xié)議而存在。

而且，股東有時也會通過股東間協(xié)議規(guī)定對自己不利的事項。這些事項可以被認為是股東對自己利益的處分。此時可能會存在小股東利益保護的考慮。股東間協(xié)議需要股東全體同意才可成立，將通過與否的選擇權(quán)交到了每一位股東手中。因此，股東無論基于何種考量而變動經(jīng)理人的權(quán)力范圍，都是全體股東自擔風險的行為，不應(yīng)多加限制。更何況，經(jīng)理人最終的權(quán)力來源是股東，經(jīng)理權(quán)濫用的風險與損失固然應(yīng)由股東承擔。

(2)股東內(nèi)部權(quán)益劃分。有的學者以股東權(quán)利是否由法律賦予為標準，將股東權(quán)利分為固有權(quán)和非固有權(quán)，前者是未經(jīng)股東同意不得以公司意思加以限制和剝奪的權(quán)利。[28]在這個定義中，縱然最終賦予了股東對其股東權(quán)利的處分權(quán)，但是固有權(quán)的來源卻很難使人贊同。股權(quán)可以被認為是股東對公司出資的所有權(quán)的轉(zhuǎn)化[3]223。從這個角度看，任何股東權(quán)利的來源均是對出資的所有權(quán)。本文認為，與其認為固有權(quán)因法律賦予而不可隨意限制，不如認為它是由出資所有權(quán)轉(zhuǎn)化所得的身份權(quán)。而且，由于股東可以自由放棄股東身份，舉重以明輕，放棄部分身份權(quán)也應(yīng)當被允許。因此，股東通過股東間協(xié)議限制固有權(quán)，系對自身權(quán)益的拋棄，無須加以限制。

如果認為權(quán)利擁有者均可處分自身權(quán)益，那么股東毫無疑問地擁有內(nèi)部權(quán)益處分權(quán)。但在某些情況下，股東內(nèi)部權(quán)益的處分會影響第三人的利益。例如，通過股東間協(xié)議進行不符合條件的利潤分配或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。在討論通過股東間協(xié)議分配利潤是否合適之前，需要明確，法律對公司分配利潤設(shè)置條件是否合理。公司分配利潤會減少公司的資產(chǎn)，從而減少相對于全體債權(quán)人的責任財產(chǎn)，降低清償能力。[24]但債權(quán)人作為理性人，在與公司交易時應(yīng)當要求公司提供擔保；若債權(quán)人沒有要求公司提供擔保，就可以合理推斷債權(quán)人可從債務(wù)人處獲得超過了債務(wù)人信用風險的其他收益。顯然，在此種情況下，無需限制公司利潤分配。此外，在涉及股東內(nèi)部權(quán)益的處分時，也存在對股東抽回資金不利于公司發(fā)展的擔憂。但是，只要股東的自愿選擇不構(gòu)成抽逃出資，就不應(yīng)受到限制。抽逃出資違反的是誠實信用原則，若股東間協(xié)議符合誠實信用原則，則無須以強制性手段進行限制。因此，股東間協(xié)議規(guī)定利潤分配應(yīng)為有效，但應(yīng)將其公開，使公司債權(quán)人可以獲悉。至于股東通過股東間協(xié)議轉(zhuǎn)移財產(chǎn)逃避清償，則可以適用破產(chǎn)法規(guī)則。

總之，股東間協(xié)議在意思合致程度上與初始章程無異，應(yīng)當認為二者處于相同的效力層級。在初始章程中，最重要的內(nèi)容就是經(jīng)理權(quán)的授予及其范圍，以及股東內(nèi)部權(quán)利與利益。在這兩項內(nèi)容與股東間協(xié)議發(fā)生沖突時，應(yīng)將股東間協(xié)議視為對初始章程的修訂，即以時間作為判斷效力的標準。

2.后續(xù)章程與股東間協(xié)議。后續(xù)章程是股東以投票的形式體現(xiàn)意志的結(jié)果，是衡量成本與意思自治后的選擇。[5]310對于后續(xù)章程與初始章程的考慮基本相同，但存在兩個問題：第一，后續(xù)章程與初始章程相比，是否需要限制其能夠修改的事項的范圍；第二，后續(xù)章程與股東間協(xié)議發(fā)生沖突時，應(yīng)當以何者為準。

后續(xù)章程修訂程序的合理性是效率與公正逐漸磨合并達成妥協(xié)的結(jié)果。但其僅僅是多數(shù)人的同意，客觀上存在對少數(shù)人意思的忽視，因此其能夠修改的范圍應(yīng)當受到限制。因此，股東可在初始章程中明確規(guī)定不可以通過后續(xù)章程修改的事項。此外，考慮到繼受股東并未參加初始章程的制定，可以允許其通過股東間協(xié)議，就章程內(nèi)容與其他股東重新協(xié)商，從而達成全體同意的效果。若股東不存在事前的同意，則會涉及小股東權(quán)益保護。至少從成本與效益衡量的角度來看，并沒有過分保護小股東權(quán)益的價值。[16]只要公司設(shè)置了小股東能夠在公平交易的情況下順利退出公司的制度，就可以認為已經(jīng)達成了保護小股東的目的。

后續(xù)章程與股東間協(xié)議沖突時的效力判斷存在困難。從意思合致程度上看，股東間協(xié)議為全體股東合意，而章程的后續(xù)修訂僅需要三分之二以上同意，顯然前者更具有意思自治上的正當性。然而在時間順序上，如果認為股東間協(xié)議成立后的章程后續(xù)修訂的效力劣后于股東間協(xié)議，就意味著股東僅能通過股東間協(xié)議修改章程。這會極大影響公司決策效率，并提升公司成本。因此，可以認為股東本可以修改后續(xù)修訂比例，但如果全體股東沒有作出修改，就可以認為他們一致認可了后續(xù)修訂多數(shù)決的合理性，即以事先的整體合意修補了事后的意思合致程度上的缺陷。因此，只要后續(xù)修訂的事項并非事先約定的須經(jīng)全體合意的事項，就應(yīng)認為修訂有效。

通過以上討論，可以認為涉及公司經(jīng)營及股東內(nèi)部權(quán)益的事項應(yīng)完全由股東自治決定。公司法中的強制性規(guī)范，應(yīng)當起到解決那些公司經(jīng)營主要內(nèi)容之外的制度性問題的作用。而在強制性規(guī)范適用范圍之外，章程與股東間協(xié)議應(yīng)當共同作為股東自治的工具，二者具有同樣的效力層級，其效力沖突以訂立時間為標準，“新約定優(yōu)于舊約定”。

四、結(jié) 語

公司行為無法有利于每個股東，只能以整體的公司股東利益為標準。[13]12公司本身沒有利益，而且只有真正的獨立主體才可能具有獨立利益。公司在某種意義上只是“獨立財產(chǎn)”，從而應(yīng)當為財產(chǎn)所有人服務(wù)。[29]因此，以全體股東意思合致為基礎(chǔ)的股東間協(xié)議與章程沒有本質(zhì)差別，在二者發(fā)生沖突時，應(yīng)以時間先后順序確定效力。

當公司高度自治時，公司法僅僅是參考模板，是一種供投資者參考的經(jīng)驗集合，并具有一定的“賦權(quán)性”。但是，公司高度自治的實現(xiàn)過于依賴市場機制和私人自治[30]，市場機制的發(fā)育程度還會影響公司自治的可能性及適用范圍。[22]201縱然《公司法》的賦權(quán)性不斷增加，將諸多問題的決定權(quán)逐漸交回股東，但仍保留許多強制性及行政性因素。[31]以章程的內(nèi)容為例，《公司法》第25條仍然規(guī)定了7項“應(yīng)當”載明的內(nèi)容。[32]在完善商事登記制度的過程中，應(yīng)當對這些事項進行實質(zhì)審查，而非將其列為僅接受形式審查的章程的必要記載事項。此外，還應(yīng)區(qū)分公司設(shè)立運行等過程中的管理性規(guī)范，與在私法上具有實質(zhì)意義的效力性強制性規(guī)范，以避免不恰當?shù)叵拗乒咀灾巍?/p>

《公司法》第41條或可以成為司法認定股東間協(xié)議效力的依據(jù)。但這僅僅是權(quán)宜之策，《公司法》應(yīng)更加重視股東間協(xié)議對公司自治的意義，并在修訂過程中作出回應(yīng)。