論地方性法規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)的適用
——以26個案例為視角

張 瑞

引言

自黨的十九大提出“推進合憲性審查工作”以來，加強備案審查能力建設(shè)、發(fā)揮國家治理制度功效成為黨和國家工作的重點之一。近日，中共中央印發(fā)了《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025年）》，其中對備案審查制度建設(shè)方面的要求之一，就是明確備案審查范圍、標(biāo)準(zhǔn)和糾正措施。全國人大常委會依據(jù)特定的審查標(biāo)準(zhǔn)對地方性法規(guī)進行審查，判斷其是否與上位法相抵觸并作出處理，是備案審查制度的一項重要內(nèi)容。全國人大常委會所依據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)是備案審查制度開展的著力點，是平衡維護中央立法權(quán)威、保障法治統(tǒng)一和發(fā)揮地方積極性、主動性的杠桿，是備案審查制度運行中最為關(guān)鍵和核心的內(nèi)容①全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室著：《規(guī)范性文件備案審查理論與實務(wù)》，中國民主法制出版社2021年版，第107 頁。。近年來，圍繞地方性法規(guī)備案審查的審查標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界從不同角度展開了研究。一是從理論上探討地方性法規(guī)“抵觸”上位法的審查標(biāo)準(zhǔn)：有的認為應(yīng)該采用合法性審查標(biāo)準(zhǔn)②參見劉松山：《備案審查、合憲性審查和憲法監(jiān)督需要研究解決的若干重要問題》，載《中國法律評論》2018年第4 期，第25 頁。，有的認為應(yīng)該采用適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)③參見程慶棟：《論適當(dāng)性審查：以地方性法規(guī)為對象》，載《政治與法律》2018年第3 期，第66～67 頁。；二是根據(jù)法律規(guī)定和審查實踐總結(jié)提煉出具體的標(biāo)準(zhǔn)④參見謝立斌：《地方立法與中央立法相抵觸情形的認定》，載《中州學(xué)刊》2012年第31 期，第95～96頁；胡建淼：《法律規(guī)范之間抵觸標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《中國法學(xué)》2016年第3 期，第19～21 頁；劉雁鵬：《地方立法抵觸標(biāo)準(zhǔn)的反思與判定》，載《北京社會科學(xué)》2017年第3 期，第36～37 頁。；三是借鑒外國理論探討我國審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該遵循的原則⑤參見孫波：《地方立法“不抵觸”原則探析——兼論日本“法律先占”理論》，載《政治與法律》2013年第6 期，第128～131 頁。。這些觀點豐富了地方性法規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)在理論上的探討，為備案審查制度的實踐運行提供了指導(dǎo)。但也存在將審查標(biāo)準(zhǔn)與審查程序和處理決定相割裂進行研究的情況，忽視了因地方性法規(guī)復(fù)雜多樣的實際情況而導(dǎo)致的審查主體運用審查標(biāo)準(zhǔn)的多種實踐狀況，缺少對審查主體依據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)作出處理決定的理由的實證研究，從而使目前的審查標(biāo)準(zhǔn)研究和實踐不一致，導(dǎo)致理論研究和實踐相脫節(jié)。

為此，有必要嘗試在地方性法規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜實踐狀況背景下，根據(jù)2017年、2018年、2019年和2020年備案審查工作情況報告披露的備案審查案例，以及全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室（以下簡稱為備案審查室）編著的案例選中的26 個案例，考察地方性法規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)的適用情況，作出總結(jié)，揭示造成其適用現(xiàn)狀的路徑依賴，從而為理論上的抽象研究提供實踐經(jīng)驗的土壤，進而為規(guī)避因地方立法權(quán)主體擴容導(dǎo)致的風(fēng)險提供方向①秦前紅、劉怡達：《地方立法權(quán)主體擴容的風(fēng)險及其控制》，載《海峽法學(xué)》2015年第3 期，第42～45 頁。。

一、地方性法規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)適用的次序性

筆者通過考察分析法規(guī)備案審查室公開的26 個備案審查案例，發(fā)現(xiàn)審查主體的審查標(biāo)準(zhǔn)不是單一的，而是全方位的，而且應(yīng)該是多層次的。備案審查室編著的《規(guī)范性文件備案審查案例選編》一書指明的審查標(biāo)準(zhǔn)實際上存在于四個方面：合憲性標(biāo)準(zhǔn)、合法性標(biāo)準(zhǔn)、適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)和政治性標(biāo)準(zhǔn)。筆者認為這四個標(biāo)準(zhǔn)符合我國實際，很有必要，對于保障地方性法規(guī)審查工作的科學(xué)高效進行，對于指引地方國家權(quán)力機關(guān)正確行使立法權(quán)都有重大意義。同時，由于這些審查標(biāo)準(zhǔn)存在的四個方面不屬于同一效力層次，筆者認為，它們的適用應(yīng)當(dāng)存在一定的順序。具體的適用順序及分析如下。

首先是合法性審查標(biāo)準(zhǔn)。它是審查主體對地方性法規(guī)是否與法律、行政法規(guī)“相抵觸”進行審查所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。它主要規(guī)定在《立法法》的第8 條和第96 條。其中，第8 條規(guī)定了只能由全國人大及其常委會制定法律，而地方人大及其常委會不能制定地方性法規(guī)的事項；第96 條則列舉出了地方性法規(guī)與上位法相“抵觸”的具體情形。需要注意的是，從廣義上來說，合法性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該包括合憲性標(biāo)準(zhǔn)，但為了使討論更加具有針對性，這里的“法”指的是除憲法之外的上位法。

通過研究分析法規(guī)備案審查室對它公開的26 個地方性法規(guī)備案審查案例作出審查決定所闡述的處理理由，筆者發(fā)現(xiàn)審查地方性法規(guī)是否“抵觸”上位法首先依據(jù)的是合法性標(biāo)準(zhǔn)，即是否與相關(guān)的法律或行政法規(guī)相抵觸②參見全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室編著：《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，案例12～34 中的“法規(guī)備案審查室研究認為……”部分，中國民主法制出版社2020年版，第22～75 頁。。

其次是適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)。它是審查主體審查地方性法規(guī)是否與一般社會公眾對民主、自由、公平、平等、秩序等法價值的認知相“抵觸”，是否與實際情況、人的理性等相抵觸所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。③參見全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室著：《規(guī)范性文件備案審查理論與實務(wù)》，中國民主法制出版社2020年版，第107～125 頁。對于適當(dāng)性能否作為全國人大常委會審查地方性法規(guī)是否與上位法相“抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)，理論上存在較大爭論。有的觀點認為，審查主體不應(yīng)當(dāng)適用適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)審查地方性法規(guī)。④劉松山：《備案審查、合憲性審查和憲法監(jiān)督需要研究解決的若干重要問題》，載《中國法律評論》2018年第4 期，第25 頁。與之相反的觀點則認為，應(yīng)該健全、完善審查主體適用適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)審查地方性法規(guī)。⑤程慶棟：《論適當(dāng)性審查：以地方性法規(guī)為對象》，載《政治與法律》2018年第3 期，第66 頁。筆者認為，全國人大常委會是地方立法的監(jiān)督機關(guān)，不僅有權(quán)對其是否符合形式上的或程序上的要求進行監(jiān)督，對地方性法規(guī)內(nèi)容上是否合理適當(dāng)進行監(jiān)督也是它的職權(quán)。畢竟只符合形式上的或程序上有效力的法，根本無法保證它是合理的或公正的。⑥[美]杰拉德·波斯特瑪著：《邊沁與普通法傳統(tǒng)》，徐同遠譯，法律出版社2014年版，第17～18 頁。

盡管存在以上爭論，全國人大常委會仍在對地方性法規(guī)進行審查的實踐中適用了適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。例如，法規(guī)備案審查室編著的《規(guī)范性文件備案審查理論與實務(wù)》一書中，將認定《某市著名商標(biāo)認定和保護條例》等地方性法規(guī)違反《商標(biāo)法》規(guī)定的理由解釋為違反適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。審查主體給出的理由是，繼續(xù)保留地方著名商標(biāo)制度，弊大于利，不利于市場進行公平競爭。①全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室著：《規(guī)范性文件備案審查理論與實務(wù)》，中國民主法制出版社2020年版，第129 頁。

通過對審查實踐進行考察，審查主體經(jīng)審查研究認為地方性法規(guī)與法律和行政法規(guī)不相抵觸之后，再依據(jù)適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)進行審查，所考慮的主要因素是是否符合當(dāng)?shù)貙嶋H情況和是否對居民正常生活造成不良影響等②參見全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室編著的《規(guī)范性文件備案審查案例選編》中的第13 個和14 個案例。。

再次是合憲性審查標(biāo)準(zhǔn)。這是審查主體對地方性法規(guī)是否符合憲法規(guī)定、憲法原則和憲法精神進行審查所適用的標(biāo)準(zhǔn)。全國人大常委會依據(jù)合法性和適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)審查不能認定地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)相抵觸的，再根據(jù)憲法規(guī)定和精神進行審查。也就是說，當(dāng)所審查的某件地方性法規(guī)中某一領(lǐng)域的內(nèi)容沒有法律行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定時，應(yīng)該向上追溯到運用憲法進行審查。例如，全國人大常委會法工委在對全國57 部道路交通安全法規(guī)進行專項審查時，發(fā)現(xiàn)2 個省區(qū)的法規(guī)規(guī)定交通管理部門調(diào)查交通事故時可以查閱、復(fù)制交通事故當(dāng)事人的通訊記錄，最終以“該規(guī)定不符合保護公民通信自由和通信秘密的原則和精神；對公民通信自由和通信秘密保護的例外只能是在特定情形下由法律作出規(guī)定，有關(guān)地方性法規(guī)所作的規(guī)定已超越立法權(quán)限?！睘橛上騼傻厝舜蟪Ｎ瘯l(fā)出審查意見督促糾正。③《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2019年備案審查工作情況的報告——2019年12月25日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議上》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201912/24cac1938ec44552b285f0708f78c944.shtml，下載日期：2021年12月5日。作出這項審查決定的依據(jù)就是《憲法》第40 條關(guān)于通信自由和通信秘密的規(guī)定。

合法性、適當(dāng)性和合憲性標(biāo)準(zhǔn)的適用順序在理論探討中存在爭議。筆者認為，合法性是最低限度的適當(dāng)性，首先運用合法性進行審查符合事物發(fā)展的規(guī)律。對于合憲性審查的適用順序而言，一方面，在立法實踐中，地方立法直接違反憲法的可能性并不大，④邢斌文：《地方立法合憲性審查：內(nèi)涵、空間與功能》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)（漢文版）》2019年第1 期，第101～102 頁。從2017年到2019年備案審查工作情況報告中披露的案例來看，地方立法存在的問題大都可以運用合法性標(biāo)準(zhǔn)予以解決；另一方面，基于憲法的最高法地位，窮盡合法性審查、再進行合憲性審查，是所有建立合憲性審查機制國家的通例。⑤胡錦光：《論設(shè)立“憲法和法律委員會”的意義》，載《政法論叢》2018年第3 期，第6 頁。因此，合憲性審查處于第三順序。

最后是政治性審查標(biāo)準(zhǔn)。這是審查主體對地方性法規(guī)是否與黨中央的重大方針政策、決策部署以及國家重大改革方向保持一致進行審查時所適用的標(biāo)準(zhǔn)。它是實現(xiàn)中國特色社會主義法治建設(shè)的一項重要內(nèi)容。中國特色的社會主義法治建設(shè)，在實質(zhì)上就是要建立一套符合社會主義公平、正義的法律制度體系，以確保社會主義的價值體系和原則得以實現(xiàn)⑥邢亮：《習(xí)近平法治思想探源》，載《海峽法學(xué)》2017年第4 期，第12 頁。。因此，政治性標(biāo)準(zhǔn)通常融合在其他三項標(biāo)準(zhǔn)的適用中，以保證政治性標(biāo)準(zhǔn)能運用在法律制度體系中。某件地方性法規(guī)不符合合法性、適當(dāng)性和合憲性標(biāo)準(zhǔn)時，通常也不符合政治性標(biāo)準(zhǔn)⑦參見全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室編著的《規(guī)范性文件備案審查案例選編》中的第23 個和24 個案例。。

值得注意的是，雖然理論上審查主體適用審查標(biāo)準(zhǔn)存在順序，實踐中也大致遵循這樣的次序，但是由于審查實踐的復(fù)雜性，審查標(biāo)準(zhǔn)之間是密切關(guān)聯(lián)的⑧涂青林、陳尚龍：《規(guī)范性文件適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)若干問題研究——以規(guī)范性文件備案審查案例為例的考察》，載《備案審查研究（第1 輯）》，中國民主法制出版社2021年版，第101 頁。，尤其是合法性標(biāo)準(zhǔn)、適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)和政治性標(biāo)準(zhǔn)之間。在個別審查案例中，也存在多個標(biāo)準(zhǔn)同時適用的情形。

二、審查程序為審查標(biāo)準(zhǔn)適用的靈活性提供了空間

發(fā)揮主觀能動性，制定創(chuàng)新性地方性法規(guī)是地方立法機關(guān)的法定職權(quán)。審查主體應(yīng)當(dāng)在尊重這一法定職權(quán)的前提下，設(shè)定和適用地方性法規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)，即有利于發(fā)揮地方的積極性和主動性，解決全國人大常委會遺留的立法難題①邢斌文：《地方立法合憲性審查：內(nèi)涵、空間與功能》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)（漢文版）》2019年第1 期，第103 頁。，從而為國家層面的立法積累經(jīng)驗。我國現(xiàn)行《憲法》第3 條第4 款規(guī)定：“中央和地方的國家機構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性原則?！迸碚嬖凇蛾P(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的說明》中對《憲法》這條規(guī)定的初衷給出的解釋是：“根據(jù)發(fā)揮中央和地方兩個積極性的原則，規(guī)定中央和地方適當(dāng)分權(quán)……加強了地方的職權(quán)，肯定了省、自治區(qū)、直轄市人大和它的常委會有權(quán)制定和頒布地方性法規(guī)……這樣規(guī)定，有利于各地因地制宜，發(fā)揮主動性、積極性，加速整個國家的建設(shè)?！雹谂碚嬷骸墩撔聲r期的民主與法制建設(shè)》，中央文獻出版社1988年版，第113 頁?！读⒎ǚā返?3 條規(guī)定了地方立法機關(guān)的立法權(quán)限，其中第二款的規(guī)定被稱為創(chuàng)新性立法③《立法法》第73 條第3 款規(guī)定：除本法第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時予以修改或者廢止。。

有鑒于此，審查主體靈活把握地方性法規(guī)是否“抵觸”上位法的審查標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要。否則，將不利于地方立法機關(guān)制定創(chuàng)新性立法職權(quán)功能的發(fā)揮?！兑?guī)范性文件備案審查案例選編》一書公布了這方面的典型實踐：備案審查室在審查實踐中認為，地方性法規(guī)關(guān)于老年人護理假的規(guī)定雖然沒有統(tǒng)一的政策可以作為依據(jù)，但是其作為符合《老年人權(quán)益保障法》《人口與計劃生育法》的立法精神和宗旨的規(guī)定，具有實驗性和創(chuàng)新性，可以留待實踐檢驗，④參見全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室編著：《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第42 頁。從而為國家制定統(tǒng)一的政策和法律提供寶貴經(jīng)驗。

需要注意的是，審查標(biāo)準(zhǔn)的靈活性并不意味著審查主體可以隨意改變審查標(biāo)準(zhǔn)，而是指審查主體根據(jù)中央立法缺失、地方又亟待規(guī)范有關(guān)事項的實際情況，從鼓勵地方立法探索和創(chuàng)新的宗旨出發(fā)，并不機械套用特定審查標(biāo)準(zhǔn)，進而將某件地方性法規(guī)認定為與上位法相抵觸。筆者認為，這種做法是實事求是的，只是備案審查程序有待完善，如將此類對地方立法權(quán)限有所突破的探索性、創(chuàng)新性立法由備案程序改為審批程序，由制定機關(guān)主動報審查機關(guān)審查批準(zhǔn)，獲得中央的立法授權(quán)，從而兼顧保護地方立法積極性、創(chuàng)造性與維護國家法制統(tǒng)一。

地方性法規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)的靈活性源自備案審查的程序。審查主體審查地方性法規(guī)是否與上位法相抵觸，需要遵循特定的審查程序。在審查實踐中，全國人大常委會法工委根據(jù)《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》規(guī)定的審查程序，在收到審查建議后，通過“將審查建議函告制定機關(guān)”并“要求說明情況”，經(jīng)制定機關(guān)“反饋”立法理由，最后由法規(guī)備案審查室作出審查意見，指明是否“抵觸”上位法。⑤參見全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室編著的《規(guī)范性文件備案審查案例選編》中闡述的審查實踐。其中，地方性法規(guī)制定機關(guān)對相關(guān)條款主要制定理由的反饋至關(guān)重要，往往對審查主體是否將其制定的地方性法規(guī)認定為與審查標(biāo)準(zhǔn)“相抵觸”具有決定性影響。

考察審查實踐，筆者發(fā)現(xiàn)審查標(biāo)準(zhǔn)的適用涉及的主體主要有全國人大常委會法工委、地方性法規(guī)的制定機關(guān)和法規(guī)內(nèi)容涉及的利益主體。全國人大常委會法工委在收到有關(guān)國家機關(guān)的審查要求或者公民的審查建議后，不是進行閉門式的審查研究，進而直接認定地方性法規(guī)違反某一標(biāo)準(zhǔn)，而是在征求相關(guān)利益部門意見、通知制定機關(guān)反饋制定理由之后，再進行深入研究和全面考量，在此基礎(chǔ)上確定它是否違反審查標(biāo)準(zhǔn)、違反了哪一項審查標(biāo)準(zhǔn)，進而得出不同性質(zhì)的認定，作出不同的處理決定。在備案審查室公開的26個案例中，審查主體認為違反合法性標(biāo)準(zhǔn)的案例10 個，違反政治性標(biāo)準(zhǔn)、合憲性標(biāo)準(zhǔn)、適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)各1 個。在作出的處理決定中，審查主體主要采取的是要求予以修改完善的方式，極少采用廢止的方式。其中，審查主體通過綜合研究分析制定機關(guān)反饋的立法理由和相關(guān)部門的意見，最終認定地方性法規(guī)相關(guān)條款不與法律相抵觸的案例有2 個。

在這一過程中，地方性法規(guī)制定機關(guān)向?qū)彶橹黧w提交充分的制定理由，以期不被認定為“抵觸”上位法，審查主體通過自己或征求相關(guān)利益主體的意見審查其所反饋的主要理由是否成立，據(jù)此作出審查建議。有學(xué)者將這一過程稱為“磨合”①李松鋒：《“溝通”與“協(xié)商”是符合國情的備案審查方式》，載《法學(xué)》2019年第3 期，第17 頁。。但是，從地方立法機關(guān)制定地方性法規(guī)的目的是便于轄區(qū)內(nèi)治理來看，制定機關(guān)闡述制定理由的心態(tài)更傾向于說服審查主體，而全國人大常委會法工委作為審查主體，從功能發(fā)揮的角度來看，更傾向于不能輕易被說服。因此，筆者認為，這樣一個圍繞制定理由展開的博弈過程，為地方性法規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)的靈活適用留下了空間。

三、地方性法規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)適用的潛功能得到彰顯

根據(jù)《憲法》和《立法法》等憲法性法律的規(guī)定，地方性法規(guī)“抵觸”審查標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定和實施旨在保障法秩序，維護立法權(quán)威。這是它的顯功能。所謂顯功能是指那些有意造成并可認識到的作用后果；與之相對應(yīng)的則是潛功能，是指那些并非有意造成和未被認識到的作用后果。②金小紅：《吉登斯的結(jié)構(gòu)化理論與建構(gòu)主義思潮》，載《江漢論壇》2007年第12 期，第96 頁。

審查實踐中，規(guī)則和資源約束限制了審查主體作為行動者展開審查工作。但是，這不意味著行動者并不能發(fā)揮主觀能動性對規(guī)則和資源進行再造。行動者在特定時空限制的社會環(huán)境下，通過利用社會中的規(guī)則和資源，對規(guī)則和資源進行了再生產(chǎn)。③[美]喬納森.H.特納著：《社會學(xué)結(jié)構(gòu)的理論》，邱澤奇、張茂元等譯，華夏出版社2006年版，第451 頁。也就是說，人的行動是有意圖的，但結(jié)果卻并非是完全可以預(yù)期的，意外后果也是行動的結(jié)果。正是這樣，才可以解釋歷史不斷演進與社會的變遷。④謝立中：《主體性、實踐意識、結(jié)構(gòu)化：吉登斯“結(jié)構(gòu)化”理論再審視》，載《學(xué)海》2019年第4 期，第42 頁。由此，審查主體在實踐意識⑤實踐意識是個人在一定條件下行動或解釋他人行為時無意識中使用的庫存知識。它一方面引導(dǎo)人們行為，甚至支配和影響人們的行為；但另一方面卻又無法對其描述和概括。參見[美]喬納森.H.特納著，《社會學(xué)結(jié)構(gòu)的理論》，邱澤奇、張茂元等譯，華夏出版社2006年版，第451 頁。的指導(dǎo)下適用審查標(biāo)準(zhǔn)，使得審查標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮了認識之外的功能。

地方性法規(guī)“抵觸”審查標(biāo)準(zhǔn)在實踐中也發(fā)揮了一定的潛功能。這些潛功能主要表現(xiàn)為三種形式：指引、引起專項審查和肯定地方創(chuàng)制性立法。

一是對地方立法機關(guān)起到了指引的作用。審查主體對收到的審查建議所涉及的地方性法規(guī)條款進行審查作出審查決定后，能對制定機關(guān)提到指引的作用。制定機關(guān)采取相應(yīng)的措施以避免類似法規(guī)再遭到審查。這些措施之一是法規(guī)清理。例如，審查主體對《某市道路運輸條例》關(guān)于行政許可條件設(shè)定的規(guī)定進行審查后，認為該條例違反了上位法，且與中央精神不相符。制定機關(guān)在將處理過程反饋給審查主體以外，又主動對現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)進行了全面清理。⑥參見全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室編著：《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，第43～44 頁。清理的目的是審查出與上位法相抵觸的規(guī)定。在這個意義上，有觀點認為在實踐中形成的法規(guī)清理制度具有了準(zhǔn)違憲審查或?qū)嵸|(zhì)性違憲審查的屬性。⑦程潔：《中國的準(zhǔn)違憲審查制度初探》，載《政法論壇》2018年第3 期，第7～8 頁。

二是引起審查主體的專項審查。實踐中，專項審查有兩種啟動方式。一種是為了貫徹黨中央決策部署或者落實全國人大常委會工作安排，對事關(guān)重大改革和政策調(diào)整、上位法重要修改、事關(guān)公眾切身利益以及引發(fā)社會廣泛關(guān)注的某一領(lǐng)域的規(guī)范性文件進行的專門、集中審查；另一種是在備案審查工作過程中，發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)可能存在某種共性問題時開展的專項審查。①全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室著：《規(guī)范性文件備案審查理論與實務(wù)》，中國民主法制出版社2021年版，第78 頁。

三是肯定地方的創(chuàng)制性立法。雖然《立法法》規(guī)定了中央立法和地方立法的權(quán)限劃分，并且列舉出了地方立法的范圍，但是，關(guān)于地方立法的權(quán)限仍然有一些不明確的地帶。地方的創(chuàng)制性立法就是典型。全國人大常委會在審查地方性法規(guī)是否“抵觸”的工作中，肯定了地方的一些創(chuàng)制性立法，間接地擴大了地方立法空間。例如，針對某省地方性法規(guī)關(guān)于夫妻產(chǎn)假護理假期間工資福利待遇的規(guī)定，法規(guī)備案審查室經(jīng)審查認為，所提請審查的相關(guān)條款不與上位法相抵觸，但是地方立法機關(guān)需要對其合理性、執(zhí)行性和可操作性等方面逐漸加以完善。②參見全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室編著：《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，第55～58 頁。這就肯定了地方立法機關(guān)對這一事項的實驗性立法。

值得注意的是，與2017年和2018年的備案審查工作情況報告不同，2019年備案審查工作情況的報告中，專門有一部分明確總結(jié)道“允許和鼓勵制定機關(guān)根據(jù)實踐需要和法治原則進行立法探索”，并披露了兩個具體案例。③全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2019年備案審查工作情況的報告。有觀點認為這是鼓勵立法探索的肯定性事例示范。④鄭磊、趙計義：《2019年備案審查年度報告評述》，載《中國法律評論》2020年第2 期，第189 頁。這表明，權(quán)威機關(guān)認識到了地方性法規(guī)備案審查制度運行實踐對地方立法空間帶來的影響，并對地方立法機關(guān)的探索予以肯定。

綜上所述，地方性法規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)不僅發(fā)揮了保障法秩序、維護中央立法權(quán)威的功能，而且也發(fā)揮著提醒地方立法機關(guān)通過自查避免再次被審查、肯定地方立法機關(guān)進行探索性立法的功能。這些功能都是與備案審查制度的初衷相一致的。

四、地方性法規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)適用的檢視：規(guī)范與實踐的差異

地方性法規(guī)審查程序賦予了地方性法規(guī)制定機關(guān)向?qū)彶橹黧w闡述制定理由的機會，有利于維護其發(fā)揮地方立法積極性、主動性的空間。但是，審查主體在運用審查標(biāo)準(zhǔn)明晰地方立法模糊地帶的同時，也導(dǎo)致了審查標(biāo)準(zhǔn)法律效力的減損。所謂法律效力是指，內(nèi)含于法律規(guī)范中的對法律調(diào)整對象產(chǎn)生作用的能力。這種作用的能力包含兩方面。一方面是內(nèi)部效力，其強調(diào)的是具有邏輯意義的效力，主要指的是國家體系內(nèi)部不同板塊和不同層級之間法律效力的關(guān)系問題；另一方面是外部效力，所強調(diào)的是實踐意義的效力，即法律制定后能否以規(guī)則來對社會實踐或者主體交往行為發(fā)揮實際效力。⑤謝暉：《論法律效力》，載《江蘇社會科學(xué)》2003年第3 期，第98～99 頁。

具言之，《憲法》第67 條規(guī)定全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法、法律相抵觸的地方性法規(guī)。為了使憲法這一規(guī)定具有可操作性，《立法法》第96 條和第97 條規(guī)定了全國人大常委會有權(quán)撤銷地方性法規(guī)的具體情形。這使得全國人大常委會審查地方性法規(guī)是否“抵觸”上位法有了可依據(jù)的規(guī)范性審查標(biāo)準(zhǔn)；同時，根據(jù)《立法法》第96 條的規(guī)定，地方性法規(guī)違反審查標(biāo)準(zhǔn)就要承擔(dān)被撤銷的后果。審查標(biāo)準(zhǔn)和違反它們需要承擔(dān)的后果共同完整的構(gòu)成了審查標(biāo)準(zhǔn)法律效力的內(nèi)容。

然而，全國人大常委會雖然根據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)認定了一些地方性法規(guī)與法律或者行政法規(guī)相抵觸，但是它尚未撤銷過任何一件地方性法規(guī)，這與地方性法規(guī)備案審查制度中的糾正處理機制密切相關(guān)。在多年的地方性法規(guī)審查實踐中，針對與上位法相抵觸的地方性法規(guī)，全國人大常委會逐漸形成了這樣的處理機制：首先，與制定機關(guān)溝通協(xié)商；其次，向制定機關(guān)提出書面審查意見；再次，督促糾正；最后，撤銷或者要求修改、廢止。2019年12月，全國人大常委會通過了《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》，正式以規(guī)范的形式確認了這一處理機制。在《規(guī)范性文件備案審查案例選編》一書選編的26 個案例中，有3 個案例被審查主體認定與上位法相抵觸，但卻沒有予以撤銷，而是以與制定機關(guān)溝通，要求“修改”“改正”的方式終結(jié)了審查程序。①參見全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室編著的《規(guī)范性文件備案審查案例選編》第19、31 和34 個案例。學(xué)者將這種糾正處理方式稱為制度上“先禮后兵”、實踐中“有禮無兵”②蔣清華：《支持型監(jiān)督：中國人大監(jiān)督的特色及調(diào)適——以全國人大常委會備案審查為例》，載《中國法律評論》2019年第4 期，第91 頁。，或者“柔性糾錯機制”③參見封麗霞：《制度與能力：備案審查制度的困境與出路》，載《政治與法律》2018年第12 期，第105 頁。。

正是上述實踐中的處理機制，導(dǎo)致了憲法法律規(guī)定的審查標(biāo)準(zhǔn)效力的減損。對于地方性法規(guī)“抵觸”的審查標(biāo)準(zhǔn)來講，在《憲法》第67 條和《立法法》第96 條、第97 條規(guī)定了全國人大常委會有權(quán)根據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)撤銷與之相抵觸的地方性法規(guī)之后，《立法法》第100 條和《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》又給撤銷權(quán)設(shè)定了前置條件④蔣清華：《支持型監(jiān)督：中國人大監(jiān)督的特色及調(diào)適——以全國人大常委會備案審查為例》，載《中國法律評論》2019年第4 期，第92 頁。。這種規(guī)范和實踐的偏差使“抵觸”審查標(biāo)準(zhǔn)的“懲罰”力度減弱了，進而損害了它的效力。

五、地方性法規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)適用的路徑依賴

在地方性法規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)適用的過程中，無論是其呈現(xiàn)出來的特色和功能，還是其適用導(dǎo)致的效力減損，它們都是有路徑依賴性的。具體包括技術(shù)環(huán)境和制度環(huán)境兩個方面。

（一）審查標(biāo)準(zhǔn)適用的技術(shù)環(huán)境

根據(jù)組織社會學(xué)的理論，無論是地方性法規(guī)的制定機關(guān)，還是地方性法規(guī)的審查主體全國人大常委會，都是一種高度組織化形態(tài)存在的社會建構(gòu)物⑤丁軼：《地方立法重復(fù)現(xiàn)象的組織社會學(xué)闡釋》，載《地方立法研究》2020年第6 期，第26 頁。，都是一種“組織”，它們的行為需要遵循組織的行動規(guī)律。從對地方性法規(guī)進行審查的角度來說，全國人大常委會是一種組織化形態(tài)的適用審查標(biāo)準(zhǔn)的行動者，地方立法機關(guān)則是規(guī)避違反審查標(biāo)準(zhǔn)認定的組織化行動者。

毫無疑問，這兩個組織都產(chǎn)生于、發(fā)展在一個政治社會文化復(fù)雜多變的環(huán)境中。它們必須調(diào)整自身的結(jié)構(gòu)形式和行為模式才能適應(yīng)不斷變化了的環(huán)境，從而生存下來。組織身處的環(huán)境之一是技術(shù)環(huán)境，它要求組織必須有效率地工作，生產(chǎn)出符合市場和消費者所需的產(chǎn)品，實現(xiàn)成本——收益上的最大化。

從技術(shù)環(huán)境對組織的要求來看，全國人大常委會作為地方性法規(guī)監(jiān)督者的組織，應(yīng)該高效率高質(zhì)量的作出審查決定，使地方立法機關(guān)制定出“正確的”地方性法規(guī)。但是，對于“法”這一公共物品來說，想要高質(zhì)量的完成立法監(jiān)督工作，面臨著技術(shù)上的難題：地方性法規(guī)制定信息的獲取。

一是由于全國人大常委會對地方性法規(guī)相關(guān)立法信息掌握得不充分、不完備，以至于它在作出審查決定時很大程度上依賴制定機關(guān)為其提供的立法理由。這種不充分和不完備還體現(xiàn)在審查主體和制定主體所掌握信息的不對稱方面。我國是幅員遼闊的大國，各個地方人們的物質(zhì)生活水平、文化水平等方面存在很大的差異，與其相關(guān)的事實信息⑥事實信息是指所制定規(guī)則生存的社會環(huán)境信息，包括自然條件、經(jīng)濟、政治、文化等方面，它是相對于規(guī)則信息而言的。參見黃文藝：《信息不充分條件下的立法策略——從信息約束角度對全國人大常委會立法政策的解讀》，載《中國法學(xué)》2009年第3 期，第144 頁。又極其分散。從信息搜集的便利性來說，地方性法規(guī)的相關(guān)立法信息往往更多的掌握在地方立法機關(guān)手里。審查主體判斷地方性法規(guī)是否違反了某一標(biāo)準(zhǔn)，很大程度上依賴于制定機關(guān)所提供的各類信息。制定機關(guān)還需要向?qū)彶橹黧w提供上位法被制定以后，已經(jīng)發(fā)生了變化的事實信息。這是審查主體認定其是否“抵觸”“違反”上位法的一個重要考量因素。為準(zhǔn)確判斷地方性法規(guī)是否違反審查標(biāo)準(zhǔn)，全國人大常委會作為需要信息的一方，全面、準(zhǔn)確的掌握立法信息是履行審查職能的基本前提。作為主要承擔(dān)具體審查工作的備案審查室也認識到，審查某件地方性法規(guī)是否“違反”某一標(biāo)準(zhǔn)，必須通過其制定機關(guān)所提供的信息來判斷。無疑，建立一個獲取信息的長效機制意義重大。為此，《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》中審查程序一節(jié)明確規(guī)定，發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)的規(guī)定可能存在違反審查標(biāo)準(zhǔn)情形的，應(yīng)當(dāng)函告制定機關(guān)、要求制定機關(guān)說明并反饋意見，并可以征求有關(guān)專門委員會、常委會工作機構(gòu)、國務(wù)院有關(guān)方面的意見。

二是立法信息的解釋機制在很大程度上影響了審查主體對標(biāo)準(zhǔn)的適用。在理想情況下，地方性法規(guī)制定機關(guān)反饋給審查主體的立法信息是全面的、客觀的。而實踐中，制定機關(guān)反饋的信息往往都是經(jīng)過篩選的。這種篩選受利益驅(qū)動，帶有傾向性，帶有搜集者和傳遞者的偏好，目的是希望其制定的地方性法規(guī)順利通過審查，不被認定為違反審查標(biāo)準(zhǔn)。甚至在立法時的信息搜集就已經(jīng)帶有制定機關(guān)的偏好。因此，信息的搜集和使用不僅僅是策略性的，受政治利益支配的，而且在決策過程中的各種信息常常是不一致的，其意義常常是模糊不清的，需要加以解釋。①周雪光著：《組織社會學(xué)十講》，社會科學(xué)文獻出版社2003年版，第298 頁。地方性法規(guī)制定機關(guān)對立法信息的解釋肯定是以有利于自己、不被認定為違反審查標(biāo)準(zhǔn)為目的。由此決定了，它在將信息傳遞給法規(guī)備案審查室時，描述立法信息文字的傾向性和篩選出的信息也是有利于自己的。審查主體在接收到信息以后，需要將信息再進行加工解釋才能對審查決定產(chǎn)生意義。審查主體作出審查決定是一個組織決策過程。這意味著審查決定的作出是一個多人之間相互作用、相互說服的過程。組織中的每一個成員對制定理由都有自己的解釋，這是由成員自身的注意力和經(jīng)驗的有限性決定的，而不同的解釋可能得出不同的、甚至是截然相反的結(jié)論。

綜上所述，這種立法信息掌握不對稱、審查主體帶有解釋傾向的技術(shù)環(huán)境，決定了審查標(biāo)準(zhǔn)在適用過程中具有一定的多面性和靈活性。

（二）審查標(biāo)準(zhǔn)適用的制度環(huán)境

全國人大常委會作為一個組織對地方性法規(guī)進行審查，不僅僅需要滿足技術(shù)環(huán)境的要求，還需要符合制度環(huán)境的條件。按照新制度主義學(xué)派的觀點，組織不斷滿足制度環(huán)境需要的過程稱為組織的制度化。它是指組織或個人不斷接受和采納外界公認或贊許的形式、做法或“社會事實”的過程。②同上，第73 頁。制度環(huán)境對組織的要求不同于技術(shù)環(huán)境。它要求組織服從“合法性機制”③合法性機制是新制度主義理論中的一個核心概念，不同于通常人們理解意義上的合法性。它是指那些誘使或迫使組織采納具有合法性的組織結(jié)構(gòu)和行為的觀念力量。同上，第75 頁。，即采用那些在制度環(huán)境下“廣為接受”的組織形式和做法，而不管這些形式和做法對組織內(nèi)部運作是否有效率。④周雪光著：《組織社會學(xué)十講》，社會科學(xué)文獻出版社2003年版，第72～73 頁。

文化是制度環(huán)境的一個重要內(nèi)容。地方性法規(guī)審查制度，尤其是違反審查標(biāo)準(zhǔn)情形的認定和處理，具有較強的政治性，在其構(gòu)建和實施過程中，政治文化是不容忽視的一個因素。對審查標(biāo)準(zhǔn)在實踐中運行狀況的研究，不能只著眼于權(quán)力和技術(shù)之間的較量，而應(yīng)該重視其背后人的因素、政治文化的因素。⑤應(yīng)星：《“把革命帶回來”：社會學(xué)新視野的拓展》，載《社會》2016年第4 期，第8 頁。法治建設(shè)不能脫離中國自身文化歷史傳統(tǒng)的影響，而且必須建設(shè)優(yōu)秀原生法律文化傳承體系⑥黃麗云、李建平：《習(xí)近平法治思想的理論新貢獻》，載《海峽法學(xué)》2017年第4 期，第5 頁。。我國傳統(tǒng)“和合”文化在政治上一直有著充分體現(xiàn)，政治制度的設(shè)計也深受這種文化的影響。

首先，地方性法規(guī)備案審查制度的設(shè)置旨在保障法制統(tǒng)一，維護中央立法權(quán)威。這一制度的特色之一是，它不是中立第三方對央地之間立法權(quán)力關(guān)系問題的裁斷，而是中央立法機關(guān)對于地方立法是否“符合”中央立法(合規(guī))的一種自上而下的單向認定，地方立法無法排斥中央立法機關(guān)對立法判斷的介入。①周宇駿：《合目的性的審查分層：我國地方性法規(guī)審查基準(zhǔn)的實踐及其邏輯》，載《政治與法律》2021年第3 期，第80 頁。這正是中國傳統(tǒng)“和”和“一統(tǒng)”政治文化的體現(xiàn)。

其次，審查主體適用審查標(biāo)準(zhǔn)作出決定的糾正處理方式也具有“和”文化的特色。“溝通”與“協(xié)商”是目前實踐中適用的糾錯機制。“及時與有關(guān)方面溝通協(xié)商，妥善解決。我想，應(yīng)通過協(xié)商，取得一致意見，由有關(guān)部門和地方主動修正，一般可不采取由全國人大常委會宣布撤銷的做法。 ”②王兆國：《加強地方立法工作，提高地方立法質(zhì)量——王兆國在副委員長在內(nèi)蒙古召開的第十次全國地方立法研討會上的講話（摘要）》，載《中國人大》2004年第6 期，第9 頁。有觀點認為，這種立法監(jiān)督方式是“支持型監(jiān)督”。③蔣清華：《支持型監(jiān)督：中國人大監(jiān)督的特色及調(diào)適——以全國人大常委會備案審查為例》，載《中國法律評論》2019年第4 期，第92～95 頁。

最后，政治社會化為社會認同上述政治文化提供了土壤。政治社會化是指我們借此了解政治的過程。它涉及情感、認同、技能以及信息的獲得。④[英]羅德·黑格，馬丁·哈羅普著：《比較政府與政治導(dǎo)論》，張小勁、丁韶彬、李姿姿譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第141 頁。目前，我國十分重視讓公眾學(xué)習(xí)、了解政治過程，以增強政治文化認同。政治社會化的主要媒介是學(xué)校和工作組織。⑤麻寶斌、于麗春、杜平：《收入水平、政治社會化與參與意愿——轉(zhuǎn)型期公眾政治參與機會認知的影響因素分析》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第4 期，第140 頁。通過學(xué)校推進政治社會化的主要方式是將相關(guān)的政治過程和政治文化寫進教材，或者以課程思政的方式向?qū)W生傳授。例如，馬克思主義理論研究和建設(shè)工程中的重點教材《憲法學(xué)》將我國備案審查機制中的糾錯處理方式與其他憲法監(jiān)督制度作比較，認為我國的制度設(shè)計更為靈活。⑥參見《憲法學(xué)》編寫組：《憲法學(xué)》，高等教育出版社 2011年版，第316 頁。

綜上所述，地方性法規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)的適用所需要的技術(shù)環(huán)境的復(fù)雜性和受制度環(huán)境影響的深刻性，造成了其路徑依賴性。

結(jié)語

經(jīng)過多年的理論研究和實踐探索，我國已經(jīng)初步形成了一個比較健全的地方性法規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)體系，逐漸發(fā)展出了一套符合中國實際的審查程序。備案審查制度設(shè)計之初所預(yù)設(shè)的功能基本得到實現(xiàn)。但在實踐中，仍存在一些具體問題需要加以解釋、研究和解決。比如，審查程序中立法信息的傳遞和處理方式等問題。在組織社會學(xué)的視角下，能很好的解釋它們。但是，破除它們對審查標(biāo)準(zhǔn)適用的限制，有必要根據(jù)公開的實踐案例，綜合運用社會學(xué)、憲法學(xué)等方法繼續(xù)深入研究，尋找突破口，從而完善這一制度。