網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定相關(guān)問題

□文/ 倪彥璞

（首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 北京）

［提要］ 近年來，我國互聯(lián)網(wǎng)平臺野蠻生長，從2016 年開始，互聯(lián)網(wǎng)直播行業(yè)全面爆發(fā)、競爭激烈。根據(jù)第46 次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》數(shù)據(jù)顯示：截至2020 年3 月，我國網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達(dá)5.62 億人，占網(wǎng)民整體的59.8%?！熬W(wǎng)紅”、“網(wǎng)絡(luò)主播”等新興職業(yè)的出現(xiàn)，更是對傳統(tǒng)的勞動關(guān)系認(rèn)定以及相關(guān)勞動者保障問題提出新的挑戰(zhàn)。本文以網(wǎng)絡(luò)主播為例，分析探討這一群體的勞動關(guān)系認(rèn)定以及勞動權(quán)益保障問題。

一、網(wǎng)絡(luò)主播工作概述

網(wǎng)絡(luò)主播是指在互聯(lián)網(wǎng)節(jié)目或活動中，負(fù)責(zé)參與一系列策劃、編輯、錄制、制作、觀眾互動等工作，并由本人擔(dān)當(dāng)主持工作的人或職業(yè)。

（一）工作模式。網(wǎng)絡(luò)主播通常是與平臺簽訂合同形成合作，平臺為主播提供直播平臺和直播維護(hù)（硬件方面），相應(yīng)地，平臺會在主播的禮物收益中抽取提成。近些年來，各種經(jīng)紀(jì)公司和公會（這類公會并不是傳統(tǒng)意義上的工會，而是一些主播聚集的團(tuán)體，有些規(guī)模較大的公會通常也有經(jīng)濟(jì)公司的色彩）會加入到主播與平臺的合作中，形成雙方三主體的模式，三者既有松散的合作關(guān)系也存在緊密的雇傭關(guān)系。

（二）工作特點(diǎn)。從工作時間看，工作時間是簽約主播為數(shù)不多的硬性要求之一。網(wǎng)絡(luò)主播在與平臺協(xié)商確定總時長后，播出的時段、每次直播的時長一般不受限制，主播會根據(jù)自己的流量或者節(jié)目特點(diǎn)自行選擇播出時段。但需要注意的是，規(guī)定的總時長往往伴隨著“人氣”考核，低于平臺設(shè)定的最低人氣值的播出時間并不算為有效時長。也有少數(shù)主播有規(guī)定的播出時段，也有部分無“底薪”主播的簽約模式是平臺抽成，那么這類主播一般則沒有時長要求。播出形式分直播和錄播形式，國內(nèi)以直播占絕大多數(shù)，錄播并不一定計(jì)算在有效播出時長中。

從工作內(nèi)容看，一般來說主播會根據(jù)自身的優(yōu)勢或者意愿進(jìn)行直播內(nèi)容的選擇，平臺方或者經(jīng)紀(jì)公司一般不會進(jìn)行干預(yù)（前提是不違反播出規(guī)則），但有部分主播會按照經(jīng)紀(jì)公司的包裝方案，也就是所謂的“人設(shè)”進(jìn)行直播。

從薪酬模式看，行業(yè)內(nèi)分化嚴(yán)重，剛?cè)胄械闹鞑セ蛘撸髁俊⒎劢z群體）小的主播，往往底薪十分低甚至沒有底薪，主要的收入來源是觀眾打賞的禮物，禮物經(jīng)過平臺結(jié)算，抽取提成、扣除稅費(fèi)后再發(fā)放，也有一些平臺的主播可以通過人氣（流量）變現(xiàn)，換取一定的收入；而粉絲多的、流量大的“明星”主播，不僅禮物收入很高，平臺為了宣傳、吸引不同板塊的觀眾，形成集聚效應(yīng)增加平臺整體的流量和知名度，給他們的簽約費(fèi)也十分可觀。

二、網(wǎng)絡(luò)主播的勞動關(guān)系認(rèn)定及司法實(shí)踐

網(wǎng)絡(luò)主播根據(jù)簽約模式大致可分為三種：一是個人主播直接與平臺進(jìn)行簽約；二是個人主播通過加入公會，再與平臺進(jìn)行簽約；三是個人主播簽約經(jīng)紀(jì)公司，再由經(jīng)濟(jì)公司安排主播的直播平臺。第三種簽約模式與傳統(tǒng)的藝人和經(jīng)紀(jì)公司的關(guān)系很類似，藝人也就是主播和直播平臺之間往往不構(gòu)成勞動關(guān)系，在這里不多做討論。而前兩種簽約模式又可以近似地看成一種，即“個人+平臺”模式的主播。但是，這種簽約模式下，不同平臺的協(xié)議內(nèi)容不盡相同，簽約方式也花招百出，更需要我們進(jìn)行重點(diǎn)關(guān)注、甄別。

目前，確認(rèn)勞動關(guān)系是否成立的主要依據(jù)，仍是根據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)［2005］12號）進(jìn)行判斷。同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；二是用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。從上述三點(diǎn)出發(fā)可以看出，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)主播的勞動關(guān)系認(rèn)定問題，用人單位的主體資格和業(yè)務(wù)的從屬并不難判斷，討論主要集中在第二條，也就是從屬性上，特別是人身從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性。如前所述，平臺對于網(wǎng)絡(luò)主播的日常管理比較隨意，對工作內(nèi)容和工作時間給予了主播較大的自主選擇權(quán)，很少有像傳統(tǒng)用人單位的那種嚴(yán)密的規(guī)章制度，例如上下班的打卡考勤、績效考核等；并且網(wǎng)絡(luò)主播的薪酬模式使得其在經(jīng)濟(jì)上的從屬性更加弱化，不論是有無底薪的簽約模式，大多數(shù)主播的收入報(bào)酬的主要來源都是來自于粉絲的禮物打賞，而并不是底薪，底薪往往只占很小一部分（頂流主播除外）。

實(shí)踐中，鑒于平臺發(fā)展的宏觀趨勢和網(wǎng)絡(luò)主播工作形式、內(nèi)容的特殊性，一般不對勞動關(guān)系問題進(jìn)行直接主動的認(rèn)定，也不鼓勵基層法院認(rèn)定，例如（2020）粵01 民終21768 號判決中有這樣的表述：“至于雙方是否存在勞動關(guān)系，郭春梅應(yīng)通過相關(guān)勞動案件進(jìn)行認(rèn)定，本案不予審查處理，一審法院對雙方是否存在勞動關(guān)系直接進(jìn)行認(rèn)定，存在不當(dāng)，本院予以糾正”。這也是因?yàn)闊o論雙方是否存在勞動關(guān)系均不影響他們之間根據(jù)合同建立合作關(guān)系，通常是為了增加談判的合理性和砝碼，才提出認(rèn)定問題。在具體的合作協(xié)議的性質(zhì)認(rèn)定上，因?yàn)槎吖芾砩系南鄬Κ?dú)立性、組織上的相對獨(dú)立性以及收入上的相對獨(dú)立性，與傳統(tǒng)行業(yè)中的人身和經(jīng)濟(jì)依附關(guān)系存在較大差別，裁判結(jié)果多數(shù)判斷主播和平臺之間屬民事合同關(guān)系，不是勞動關(guān)系。

那些被認(rèn)定是勞動關(guān)系的案件，平臺的管理存在一些共同之處。例如，簽訂的合同具備勞動合同的主要構(gòu)件，平臺有規(guī)范的上班考勤制度，對上下班時間有著比較清晰的規(guī)定和記錄，或者是有相關(guān)的內(nèi)部管理?xiàng)l例、守則。又例如，在（2020）皖01 民終9890 號案中，平臺曾為勞動者出具過在職證明等證明材料。另外，在查閱裁判文書中發(fā)現(xiàn)，簽約合同書中關(guān)于雙方合作性質(zhì)的約定例如“雙方系合作關(guān)系，非勞動關(guān)系”，一般是無效的或者說并沒有參考價值，因?yàn)樵摷s定并非認(rèn)定雙方是否存在勞動關(guān)系的關(guān)鍵，主要還是看雙方是否形成了事實(shí)勞動關(guān)系。

三、網(wǎng)絡(luò)主播的勞動權(quán)益保障

現(xiàn)階段相關(guān)法律規(guī)定的發(fā)展更新并沒有跟上技術(shù)變革的速度，現(xiàn)實(shí)生活中，平臺在不斷拓展自己的權(quán)利邊界，盡可能地規(guī)避勞動關(guān)系，從合作合同中受益；簽約時，平臺對主播提出詳細(xì)要求，對自己的責(zé)任卻閉口不談?！凹追接袡?quán)隨時修改本協(xié)議的任何條款，一旦本協(xié)議的內(nèi)容發(fā)生變動，甲方將直接在甲方平臺上公布修改之后的協(xié)議內(nèi)容，該公布行為視為甲方已經(jīng)通知乙方修改內(nèi)容”這樣的霸王條款并不罕見，主播整體上來說還是屬于弱勢，并且隨著各方平臺的繼續(xù)競爭整合，這種情況只會更加不平衡。

網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的勞動控制模式其實(shí)是一種“人氣游戲”（徐林楓，2019），隨著直播行業(yè)競爭的日益激烈，主播的工作強(qiáng)度、工作壓力也越來越大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在排名TOP5000 的主播中，2020 年2 月份總體平均每天播出時長為6.1 小時，超過6 小時的有2091 位；帶貨主播平均每天直播7.92 小時；快手主播平均每月直播頻次超過了每天1 次，達(dá)到了33.8 次。上述數(shù)據(jù)這還不包含主播下播后要進(jìn)行的復(fù)盤工作，以及為下一次的播出想亮點(diǎn)、準(zhǔn)備“大綱”等籌備工作的時間。高強(qiáng)度的直播以及常年晝夜顛倒的工作模式使得眾多主播都患上“主播職業(yè)病”。根據(jù)《2017 主播職業(yè)報(bào)告》，報(bào)告中83%的主播存在職業(yè)病，其中30%的主播頸椎腰椎不適，24%的主播睡眠不足，23%的主播心理壓力大，22%的主播聲帶受損；并且近84%的全職主播一周直播5 天以上，30%的兼職主播一周直播5 天以上。由于夜間是流量高峰，超過一半的受訪主播表示直播時段在19：00～24：00，全職主播比例更高，達(dá)73%。主播的工作趨于職業(yè)化、專業(yè)化，但是現(xiàn)實(shí)中對于勞動關(guān)系的否認(rèn)將他們從勞動者的保護(hù)中徹底排斥在外，他們無法享受到社保以及一些工傷、職業(yè)病認(rèn)定，也無法主動解除關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)主播這一工作，享受的權(quán)利和應(yīng)盡的義務(wù)并不對等。并且網(wǎng)絡(luò)主播并不是一個同質(zhì)的群體，主播內(nèi)部也有很大的差異，不同“體量”、不同類型、不同板塊的主播面對、關(guān)注的勞動權(quán)益問題不盡相同。小主播主要面對的是工時、獎勵認(rèn)定問題、部分的拖欠薪問題以及職業(yè)安全健康問題；大主播除健康問題外，還面臨一些非競爭條款問題。

在如今，用戶就是流量，是網(wǎng)絡(luò)直播當(dāng)中平臺最重要的競爭力也是最重要的經(jīng)濟(jì)價值。各個主播的粉絲群體是平臺穩(wěn)定的流量來源，而頭部主播在各自板塊強(qiáng)大的號召力以及龐大的粉絲數(shù)量不僅是平臺整體流量的重要來源，也是吸引“路人”（新訪客）的金字招牌。平臺在簽約這類主播時往往也付出了很高的簽約費(fèi)，并且后續(xù)在對主播的宣傳、推廣、支持上也跟進(jìn)不少的費(fèi)用。所以，平臺為了保護(hù)自身的利益，會和主播簽署一些非競爭條款，平臺與網(wǎng)絡(luò)主播約定的非競爭期間一般都限于協(xié)議有效期間，但因?yàn)殡p方并不是勞動關(guān)系，避免了勞動合同中對違約金只能限于服務(wù)期與競業(yè)限制條款的限制，也有平臺還約定了協(xié)議結(jié)束后的非競爭義務(wù)，以及協(xié)議結(jié)束后該主播如果與其他直播平臺進(jìn)行合作需向原合作平臺告知的義務(wù)。使得主播跳槽賠償天價違約金的新聞屢見不鮮，例如“嗨氏”一審被判違約金4，790 萬元，“蛇哥”一審被判違約金2，400 萬元，“虎神”一審被判賠償違約金500 萬元，等等。

跳槽這種違約行為，罔顧契約精神，不利于直播行業(yè)良性競爭環(huán)境，是應(yīng)該加以限制，但是競業(yè)限制不該濫用，并且違約金也不應(yīng)該任意約定，更不應(yīng)過分高于違約方給守約方造成的損失。我國現(xiàn)行競業(yè)限制法律制度亦將競業(yè)限制的義務(wù)主體限定為高級管理人員、高級技術(shù)人員和負(fù)有保密義務(wù)的勞動者。但是，在目前的實(shí)踐中，平臺對有一定盈利能力的主播都會加以限制，這類比競業(yè)限制的相關(guān)主體（高級管理人員）明顯不合理。除此之外，平臺不僅約定協(xié)議有效期的非競爭條款，還限制主播在解約后一定期間內(nèi)不得進(jìn)行平臺直播，否則要追加違約金，例如（2020）粵01 民終21768 號案中，協(xié)議第10.2.2 條約定“未經(jīng)甲方同意，乙方如在本協(xié)議有效期內(nèi)單方面提出解約，則乙方除應(yīng)一次性向甲方支付違約金100 萬元外，還應(yīng)承諾在解約之日起兩年內(nèi)不得在任何電商直播性質(zhì)的平臺進(jìn)行直播，如違反本承諾，一經(jīng)甲方發(fā)現(xiàn)，乙方應(yīng)追加支付甲方違約金50 萬元整”。協(xié)議中平臺對主播加以嚴(yán)格的限制，對其主要權(quán)利進(jìn)行了排除，但是卻找不到相應(yīng)的競業(yè)保障金的金額和給付方式，也并沒有對該條款盡到了提示、說明義務(wù)，一味地加重主播責(zé)任。法院在裁判時，對這種情況進(jìn)行了糾正，一審判決認(rèn)為該案關(guān)于競業(yè)限制追加的違約金50 萬元屬于無效的格式條款，并且兩年內(nèi)不得從事網(wǎng)絡(luò)直播業(yè)務(wù)的請求不予支持。在（2020）京02 民終9814 案中，平臺違約金約定過高，法院綜合考慮案件的合同性質(zhì)、合同期限、履行情況、過錯程度及預(yù)期利益，重新酌定違約金為3 萬元。

互聯(lián)網(wǎng)時代社會互聯(lián)互通、形勢瞬息萬變，法律法規(guī)一錘定音、意義重大，并且立法出臺程序紛繁復(fù)雜，需要大量的時間。在相關(guān)法律的誕生之前，筆者認(rèn)為基層法院應(yīng)當(dāng)有所作為，根據(jù)具體案情做出判斷糾正，調(diào)節(jié)社會矛盾，穩(wěn)定社會和諧，為法律法規(guī)的出臺、后續(xù)工作的推進(jìn)積累經(jīng)驗(yàn)。

四、總結(jié)及展望

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)主播畢竟不同于傳統(tǒng)勞動者，工作特點(diǎn)上還是突出自由和靈活，勞動法及相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)并沒有將主播納入保護(hù)范圍內(nèi)也無可厚非。但是隨著直播行業(yè)的發(fā)展，從業(yè)人數(shù)激增，平臺之間競爭加劇，主播面臨平臺內(nèi)外的雙重壓力，矛盾逐漸顯現(xiàn)，目前的法律法規(guī)略顯滯后，并不足以滿足網(wǎng)絡(luò)主播關(guān)于勞動權(quán)益保護(hù)的訴求。

目前亟待解決的是網(wǎng)絡(luò)主播等平臺工作者的保護(hù)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)對在當(dāng)前制度下相對弱勢的群體的保護(hù)。在未來，我國可以借鑒德國、美國、日本的經(jīng)驗(yàn)對傳統(tǒng)勞動法進(jìn)行改革，也可以探索建立勞動法之外的多層次法律保障網(wǎng)絡(luò)和其他保護(hù)救濟(jì)機(jī)制，例如從社會對話機(jī)制上為平臺工人的權(quán)益訴求創(chuàng)造機(jī)會，在工時、酬勞、抽成費(fèi)率等規(guī)則上給予雙方一個對話的機(jī)會，營造雙方互利共贏的環(huán)境，促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展。