惡勢力入刑之合理性思考與具體設(shè)計探析

利子平，薛力銘

（南昌大學(xué) 法學(xué)院，江西 南昌 330031）

一、問題的提出

隨著“掃黑除惡”的深入推進，案件及案情的復(fù)雜化也對實務(wù)部門的辦案能力提出了新的要求，其工作難度不斷增加，這無不證明“掃黑除惡”工作已經(jīng)進入深水區(qū)[1]。從目前“掃黑除惡”專項斗爭中所暴露出來的一些問題可以發(fā)現(xiàn)，對于惡勢力犯罪的判罰也僅限于犯何種罪、判何種刑罰，并未對惡勢力這一犯罪組織進行處罰。一些惡勢力犯罪組織行為的惡性和黑社會性質(zhì)組織相差無幾，但因惡勢力犯罪并非刑法概念，而無法像處罰黑社會性質(zhì)組織犯罪一樣對其進行規(guī)制。若在司法實踐中，針對惡勢力犯罪組織科處刑罰，則有可能導(dǎo)致惡勢力犯罪團伙被拔高認定為黑社會性質(zhì)組織，這無疑與刑法所遵循的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相抵觸。因此，惡勢力是否應(yīng)當(dāng)納入刑法，在學(xué)術(shù)界一直存在廣泛爭議。

惡勢力是否應(yīng)當(dāng)入刑，在理論界存在支持和反對兩種觀點。支持者認為作為黑社會性質(zhì)組織犯罪的雛形，惡勢力理應(yīng)被納入刑法規(guī)制范圍。理由在于：其一，實踐中難以區(qū)分惡勢力與黑社會性質(zhì)組織，容易動搖罪刑法定原則的司法堅守。其二，惡勢力是黑社會性質(zhì)組織的雛形，但如果在惡勢力尚未發(fā)展為黑社會性質(zhì)組織時，就按照黑社會性質(zhì)組織的相關(guān)規(guī)定對其定罪處罰，存在“準(zhǔn)類推”的嫌疑[2]。其三，惡勢力社會危害性大，將其納入刑法規(guī)制范圍可以準(zhǔn)確界定科處刑罰的幅度，彌補當(dāng)前量刑中存在的缺陷。其四，將惡勢力納入刑法規(guī)制范圍，有利于厘清惡勢力犯罪的邊界。反對者的理由在于：其一，惡勢力犯罪所具有的社會危害性已經(jīng)作為構(gòu)成該罪的客觀要件予以評價，如果再在量刑中考慮該情節(jié)，就與禁止重復(fù)評價原則相抵觸。其二，刑法是強行法，過度介入社會是一種病態(tài)的現(xiàn)象，因此，刑法在介入“掃黑除惡”專項斗爭時要有一定的限度，過分強調(diào)“打早、打小”勢必會影響公民的人身權(quán)利。其三，同黑社會性質(zhì)組織相比，惡勢力的社會危害性較小，打擊黑惡勢力、建立長效機制并非簡單地將惡勢力入刑，該方法治標(biāo)不治本，同時也會破壞刑法的穩(wěn)定性。

但是筆者認為，惡勢力入刑并非刑法過度介入社會的體現(xiàn)，相反，將惡勢力納入刑法規(guī)制范圍更能充分體現(xiàn)法益保護原則的需要。目前，有組織犯罪一旦被認定為惡勢力，將會對行為人的量刑產(chǎn)生一定的影響，但刑法并未專門對惡勢力這一犯罪組織進行明確的規(guī)制。因此，為了防止冤假錯案的發(fā)生，統(tǒng)一惡勢力的量刑標(biāo)準(zhǔn)，維護司法的公平和正義，惡勢力應(yīng)當(dāng)入刑。

二、惡勢力入刑的合理性論證

（一）法益保護原則的迫切需要

立法是一項有目的的活動，一方面刑法必須將嚴重侵犯法益抑或是侵犯重大法益的行為認定為犯罪，最大限度地保護合法權(quán)益不受侵害；若發(fā)現(xiàn)某些行為嚴重侵犯法益或侵犯重大法益，但是并沒有被認定為犯罪時，擁有立法權(quán)的機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時依照法定程序?qū)π谭ㄟM行修改，將這些侵犯法益的行為認定為犯罪[3]64。2019 年2 月28 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），依據(jù)《意見》的規(guī)定和“掃黑除惡”的相關(guān)政策，惡勢力犯罪所滿足的社會危害性已經(jīng)具備了刑法上歸責(zé)的可能，而將惡勢力納入刑法，對其科處刑罰也正是法益保護原則的體現(xiàn)。

1.惡勢力的發(fā)展演變

惡勢力的提法在我國由來已久，但是在刑法條文中并無惡勢力之具體概念。其在1992 年被首次提出之時，并不具有規(guī)范性屬性，僅是一種習(xí)慣用語，直到2009 年才被納入規(guī)范領(lǐng)域。截至目前，惡勢力也僅僅是政治概念而非刑法概念。不過伴隨著不斷頒布的規(guī)范性法律文件，惡勢力這一概念逐漸進入法學(xué)領(lǐng)域。但是從現(xiàn)行的文件中可以看出，我國刑法規(guī)范中并沒有出現(xiàn)惡勢力這一概念，任何的犯罪構(gòu)成以及量刑情節(jié)考慮也都未涉及惡勢力[4]。這就使得當(dāng)前的刑事司法人員依照現(xiàn)有的規(guī)范性法律文件并不能有效地處理此類案件。

2.惡勢力自身具有嚴重的社會危害性

《意見》對惡勢力的闡述如下：“惡勢力，是指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織?！睘榱死迩逡话惴缸飯F伙與惡勢力之間的區(qū)別，《意見》中規(guī)定了不構(gòu)成惡勢力犯罪的情形：“單純牟取不法經(jīng)濟利益而實施的違法犯罪活動，不具有為非作惡、欺壓百姓特征的，或者其他事出有因的違法犯罪活動，不應(yīng)作為惡勢力案件處理?！币虼?，經(jīng)常在一定區(qū)域或行業(yè)實施違法犯罪活動，且具有較大社會危害性的犯罪團伙才能被稱為惡勢力。由此可見，與普通共同犯罪相比，惡勢力犯罪的社會危害性更大，且惡勢力犯罪的社會危害性主要集中在三個方面：第一，對法益的危害性大。對經(jīng)濟和社會秩序造成不良影響，并在一定區(qū)域或一定行業(yè)產(chǎn)生重大影響。第二，破壞人民群眾對生活安全感的期望。第三，危害行為具有公開性和暴力性，因而所造成的實害結(jié)果更為嚴重。該危害結(jié)果并不是某種具體行為的危害結(jié)果，也不是對危害結(jié)果的簡單累加，而是惡勢力自身的危害特征[5]。因此，惡勢力犯罪的違法犯罪行為往往具有一定的公開性和暴力性[6]。

3.惡勢力與黑社會性質(zhì)組織具有相當(dāng)性

刑法的普遍適用性要求案情相同的案件不能出現(xiàn)同案不同判的情況。黑社會性質(zhì)組織與惡勢力都具有嚴重的社會危害性，且同樣擾亂公共秩序。因此，兩者的客觀行為和危害結(jié)果存在一定的相似性。首先，兩者都具備“為非作惡，欺壓百姓”的特點。其次，惡勢力是黑社會性質(zhì)組織犯罪的雛形，惡勢力的成立需要具備組織性、行為性和危害性，并最終發(fā)展為黑社會性質(zhì)組織。再次，惡勢力與黑社會性質(zhì)組織的社會危害性相仿，都是通過實施暴力行為在一定區(qū)域或者行業(yè)形成重大影響，只是惡勢力犯罪尚不具備黑社會性質(zhì)組織的根本特征──非法控制性[7]。因此，從與黑社會性質(zhì)組織相比較的角度看，惡勢力入刑具有合理性。將惡勢力納入刑法領(lǐng)域可以從源頭上防止黑惡勢力的滋生蔓延，對于維護社會秩序和保護公民個人權(quán)益尤為重要。

（二）罪刑法定原則的內(nèi)在要求

罪刑法定原則是惡勢力犯罪法律化的內(nèi)在要求及理論基礎(chǔ)。罪刑法定原則必須奉行法律專屬主義[8]。其內(nèi)涵首先是懲罰犯罪和對該犯罪所施加的刑罰所依據(jù)的規(guī)范必須具備較高的法律效力。其次是要求相關(guān)的規(guī)定必須明確、具體且適當(dāng)[9]。就目前來看，“掃黑除惡”所依據(jù)的主要是最高人民法院、最高人民檢察院和公安部、司法部的相關(guān)文件。正是因為沒有明確的立法規(guī)定，目前司法機關(guān)在處理與惡勢力有關(guān)的刑事案件時備受掣肘，影響了司法的公信力。針對以上問題，湖南省高級人民法院出臺了《湖南省高級人民法院關(guān)于貫徹〈最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見〉的實施細則》（以下簡稱《實施細則》），就惡勢力犯罪中的行為手段設(shè)置了四個量刑幅度。該《實施細則》是在惡勢力犯罪的量刑幅度上作出的進一步的細化。但是需要注意的是，該《實施細則》僅在湖南省內(nèi)實施，而非全國通用。且目前我國《刑法》中并沒有惡勢力這一刑法概念，因此也就不會存在該犯罪行為的量刑幅度，又何談對其進行分檔量刑。

法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰和禁止類推，是罪刑法定原則的具體體現(xiàn)。嚴格的罪刑法定原則包含禁止絕對不定刑、犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)明確和刑事司法的明確性三部分。但是，在“掃黑除惡”中，如果嚴格依據(jù)罪刑法定原則，按照共同犯罪的要求來處理惡勢力犯罪，則又有可能陷入量刑過輕的困境，違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，不利于預(yù)防和打擊有組織犯罪。因此，為了避免陷入量刑過輕的困境，在對惡勢力的認定上又不得不參考黑社會性質(zhì)組織特征的規(guī)定，但這種參考在一定程度上就已經(jīng)具有了“準(zhǔn)類推之嫌”[2]。但僅依據(jù)《意見》和相應(yīng)的政策性文件，在解決實踐中所存在的問題時，也往往顯得捉襟見肘，不能在下級司法機關(guān)辦理該類案件時提出行之有效的指導(dǎo)依據(jù)，進而嚴重影響了司法公信力。

（三）惡勢力入刑具有充分的理論依據(jù)

1.現(xiàn)行的刑事政策及相關(guān)法律文件為惡勢力入刑提供了法律基礎(chǔ)

我國很早便開展了對黑惡勢力的打擊，自提出“打早打小”的政策以來，更加突出了對惡勢力進行打擊的決心。而相比一般的共同犯罪，涉黑涉惡犯罪對于公共秩序的危害不是一般的犯罪團伙所能比擬的。“羅馬不是一天建成的”，黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展也不是一朝一夕的。其發(fā)展勢必會經(jīng)過惡勢力這一進程，而只有抑制住源頭的發(fā)展，才能預(yù)防和遏制涉黑涉惡犯罪的發(fā)展。但現(xiàn)今的刑事立法卻脫離了有組織犯罪發(fā)展的自身規(guī)律，忽視了“打早打小”的刑事政策需要，片面地強調(diào)打擊黑社會性質(zhì)組織這一高級形態(tài)，立法模式在前瞻性、系統(tǒng)性上存在缺陷[5]。

目前，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的相關(guān)法律文件，也在不斷地完善惡勢力犯罪的概念和相關(guān)法律后果。起初，司法機關(guān)認定惡勢力并不存在獨立的法律后果，僅直接影響各地公安機關(guān)如何確定“掃黑除惡”的戰(zhàn)果，而不影響定罪和量刑[5]。但是隨著“掃黑除惡”的不斷推進，2018 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）在2009 年《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》的基礎(chǔ)上對惡勢力的概念作出進一步修正，明確了惡勢力的法律后果，表明惡勢力的認定已經(jīng)影響到定罪量刑。2019 年《意見》更是明確了辦理惡勢力案件的實體和程序規(guī)定。隨著惡勢力概念的逐步發(fā)展和完善，有關(guān)惡勢力犯罪的規(guī)范也一步步從書本走向具體司法行為，這些規(guī)范性文件和司法解釋也為惡勢力入刑提供了一定的法律指引，使惡勢力入刑得以進一步規(guī)范和細化。因此，惡勢力入刑也有了一定的法律基礎(chǔ)。

2.社會的發(fā)展影響刑事不法的轉(zhuǎn)變

社會的發(fā)展決定著法律的發(fā)展，為了順應(yīng)社會的發(fā)展，刑法也會隨之而發(fā)展。這種發(fā)展并非違背了刑法的穩(wěn)定性，其本質(zhì)還是使法律更加符合社會的發(fā)展變化，使法律更具合理性。目前，惡勢力并非法律概念，這就導(dǎo)致在司法實務(wù)中法官并無具體的法律條文作為參照，這使其在裁判過程中可能受到其他因素的干擾，從而影響了案件的裁判結(jié)果?，F(xiàn)今惡勢力相關(guān)法律規(guī)范僅存在于具有司法解釋性質(zhì)的法律文件之中，而黑社會性質(zhì)組織犯罪則已有了明確的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。因此，比起黑社會性質(zhì)組織犯罪，惡勢力犯罪在明確性和可操作性上均有不足，這就導(dǎo)致理論界和實務(wù)界存在分歧，從而產(chǎn)生一定的司法風(fēng)險。隨著社會的發(fā)展，當(dāng)某一行為對法益的侵害達到了緊迫且嚴重的程度時，其就可能上升到了犯罪的高度。而這種變化正是順應(yīng)了社會的發(fā)展，而不能簡單地認定為打破了刑法的穩(wěn)定性。

（四）惡勢力入刑具有堅實的實踐基礎(chǔ)

嚴格的精準(zhǔn)主義是我國規(guī)制犯罪的特點，在刑事案件處理過程中，精致性和完美性往往伴隨其中，這使得明確的成文的法律規(guī)定成為唯一的判案依據(jù)[10]。然則，從當(dāng)前情況來看，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《意見》雖然已經(jīng)解釋了什么是惡勢力以及其構(gòu)成如何，但是并未完全說明惡勢力與黑社會性質(zhì)組織的區(qū)別，導(dǎo)致實踐中操作難度增加。而在關(guān)于惡勢力的條文中，“經(jīng)?！薄岸啻巍薄耙话恪钡茸盅勖黠@不夠嚴謹，以及“為非作惡，欺壓百姓”這種和《刑法》第二百九十四條相似的表述，無不增加了實務(wù)中認定的難度，也易造成理解上的分歧。

1.惡勢力犯罪實務(wù)問題梳理

實務(wù)中對于惡勢力的規(guī)范較為模糊，增加了司法人員面對疑難案件時的區(qū)分難度。因惡勢力本身的惡性，倘若僅對某些犯罪集團判處敲詐勒索、非法拘禁等罪名，而不處罰其團伙本身，則有可能導(dǎo)致量刑過輕；倘若處罰其團伙，則又可能導(dǎo)致惡勢力被拔高認定為黑社會性質(zhì)組織，不利于罪刑法定原則的貫徹。同時各地存在的“下指標(biāo)”等問題也在一定程度上導(dǎo)致惡勢力被拔高認定為黑社會性質(zhì)組織。在實踐中，部分公安、司法人員為了完成指標(biāo)、參與排名，以追求政績的態(tài)度去對待“掃黑除惡”[11]。例如山東省曾經(jīng)在2018年的全省檢察長會議上，要求每一個基層的檢察院都必須辦理至少一起黑惡勢力犯罪案件，該標(biāo)準(zhǔn)甚至關(guān)系到了年終考核。在這樣的指標(biāo)壓力下，司法人員在辦案的同時不僅要考慮案件處理是否與《刑法》相適應(yīng)，同時也需要考慮如何辦案才能不至于損害自己及集體的利益[12]，這難免會讓人們擔(dān)憂“掃黑除惡”的擴大化、盲目化。而正是因為存在“下指標(biāo)”的現(xiàn)象，司法機關(guān)往往存在過度認定的問題，將本應(yīng)屬于普通犯罪的案件定性成惡勢力犯罪，從而影響了司法公信力。

同樣的問題也存在于惡勢力犯罪的量刑中，針對惡勢力犯罪的定罪和量刑，《意見》中也僅僅規(guī)定了“對于惡勢力犯罪適用寬嚴相濟的刑事政策”及“依法從嚴懲處”。因其并無確切之規(guī)定，實踐中對惡勢力犯罪的處置缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，如陳某意與董某利、賈某等強迫交易案①，陳某男、陳某文與陳某宇、蘇某達尋釁滋事案②，賀某、白某等與趙某慧、司某當(dāng)?shù)确欠ň薪傅娶邸?/p>

2.惡勢力入刑有利于完善違法行為處罰機制

惡勢力是黑社會性質(zhì)組織的雛形，相比一般犯罪行為而言，惡勢力犯罪具有嚴重的社會危害性。但是在目前的司法實務(wù)中，對于惡勢力犯罪的判罰往往只處罰該組織所實施的犯罪行為，而組織、領(lǐng)導(dǎo)惡勢力這一行為卻不被科處刑罰。筆者認為如此判罰存在不合理之處。因為，依據(jù)《意見》規(guī)定，惡勢力犯罪是黑社會性質(zhì)組織犯罪的雛形，就證明其相比其他犯罪而言具有更為嚴重的社會危害性，倘若只處罰惡勢力慣常實施的危害行為，而不處罰拉攏、組織和領(lǐng)導(dǎo)惡勢力組織的行為，那么顯然是不合理的，也不利于對惡勢力犯罪的懲罰[13]。但是，如果按照現(xiàn)有的規(guī)范性法律文件處罰惡勢力犯罪組織，則很可能會導(dǎo)致惡勢力被拔高認定為黑社會性質(zhì)組織，進而違背罪刑法定原則。因此，筆者認為，就目前的“掃黑除惡”專項斗爭而言，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部的文件尚可查漏補缺，但未來建立長效機制，如果單單依靠《意見》或相關(guān)司法解釋的規(guī)定，可能不利于實現(xiàn)罪當(dāng)其罰，進而可能違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，將惡勢力納入刑法領(lǐng)域，能更好地實現(xiàn)對惡勢力犯罪的整體評價，不僅有助于維護社會的穩(wěn)定，增強司法的公信力，貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，同時也有利于抑制犯罪分子邁出“最后一步”，進而抑制惡勢力組織的增速。

三、惡勢力入刑的具體構(gòu)想

（一）惡勢力入刑之模式分析

目前，學(xué)術(shù)界對于惡勢力入刑具有代表性的觀點一共有三種：第一種是在《刑法》分則中增加具體的罪名，即參考我國《刑法》第二百九十四條增設(shè)“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加惡勢力罪”。在分則中增設(shè)具體罪名具有一定優(yōu)勢，可以將惡勢力犯罪單獨列出，明確指出惡勢力犯罪之中不同的層級概念，例如惡勢力犯罪團伙和惡勢力犯罪集團的區(qū)分；并且可以像黑社會性質(zhì)組織犯罪一樣，便于出臺相應(yīng)的司法解釋，從而不斷完善對這一罪名的規(guī)制。第二種是在量刑中規(guī)定“惡勢力犯罪的從重處罰”。例如，在敲詐勒索罪中規(guī)定，具備“以惡勢力名義敲詐勒索的”情節(jié)的，入罪時可降低門檻。目前，我國部分地區(qū)的法院已采取了該做法，但是這一方式并非司法實務(wù)界的共識，這就導(dǎo)致相同案件各地處置標(biāo)準(zhǔn)的不一致，進而產(chǎn)生同案不同判的情況，不利于樹立司法公信力。但是在《刑法》中將惡勢力設(shè)置為一項法定量刑情節(jié)，不僅可以為各地方的量刑實施細則提供依據(jù)，還能夠發(fā)揮指導(dǎo)作用，促進各地量刑標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。第三種是修改我國《刑法》第二百九十四條的相關(guān)規(guī)定，將惡勢力犯罪納入黑社會性質(zhì)組織罪的構(gòu)成和量刑中，并且對該罪進行進一步的修正和細化；或者在該罪下增加一款關(guān)于惡勢力犯罪的規(guī)定，規(guī)定惡勢力犯罪比照黑社會性質(zhì)組織犯罪從輕處罰。即在黑社會性質(zhì)組織犯罪后增設(shè)一款：“對于尚未完全具備黑社會性質(zhì)組織特點的犯罪組織，依照其所犯的具體罪行從重處罰?！睂Υ擞^點持贊同態(tài)度的主要有劉仁文教授，其認為刑事立法的處罰漏洞確實存在，從嚴密法網(wǎng)的角度對《刑法》進行補充完善的思路值得肯定；但并非必須增設(shè)新罪名，也可考慮采取《意見》的思路以量刑情節(jié)的方式在《刑法》總則或者分則的相關(guān)規(guī)定中增設(shè)從重處罰甚至加重處罰的條款，以達到填補處罰空隙的目的[5]。因此，可以借鑒黑社會性質(zhì)組織犯罪的認定標(biāo)準(zhǔn)來評價惡勢力犯罪，從而構(gòu)建系統(tǒng)化、層次化的黑惡勢力犯罪評價標(biāo)準(zhǔn)[14]。

筆者認為，上述第一種方案更為合適，即增設(shè)“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加惡勢力罪”。自組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪設(shè)立以來，相關(guān)國家機關(guān)先后在立法、司法層面出臺立法解釋、刑法修正案、司法解釋以及有關(guān)法律規(guī)范。可以說隨著社會的不斷發(fā)展和立法的不斷完善，對于黑社會性質(zhì)組織犯罪的打擊和預(yù)防都已成熟，并且?guī)状蔚乃痉ń忉尯汀缎谭ā沸抻喍紝υ撟锏倪m用進行了嚴格限制。有學(xué)者認為，我國《刑法》對黑社會性質(zhì)組織的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和適用效果都事實上縮小了此罪的存在范圍[15]。從對黑社會性質(zhì)組織犯罪相關(guān)規(guī)定的不斷修改和完善可以看出，立法者對于黑社會性質(zhì)組織犯罪采取謹慎態(tài)度，即對于該罪的入罪門檻是有意提高的；而如果采用第三種方法，將惡勢力犯罪納入黑社會性質(zhì)組織犯罪中進行調(diào)整，雖然可加上“比照黑社會性質(zhì)組織犯罪從輕處罰”這一點，但是也會對《刑法》第二百九十四條產(chǎn)生一定的影響，甚至?xí)?dǎo)致實際上降低黑社會性質(zhì)組織罪的適用門檻，這和該罪的立法本意是不相符的。同樣，在實踐中我們不難發(fā)現(xiàn)，惡勢力犯罪的條文表述與黑社會性質(zhì)組織犯罪在一定程度上存在交叉，若非如此，實踐中也不會出現(xiàn)區(qū)分困難的情形，也就沒有必要出臺相應(yīng)的司法解釋對兩者作進一步的區(qū)分了。筆者擔(dān)心，如果將兩罪納入同一罪名來進行規(guī)制的話，可能會導(dǎo)致二者的界限模糊不清，更加不利于實踐中對于惡勢力和黑社會性質(zhì)組織的區(qū)分。因此，筆者認為，將惡勢力犯罪和黑社會性質(zhì)組織犯罪一樣在“刑法”分則中單獨列明，對于建立健全“掃黑除惡”長效機制是一種行之有效的方案。

（二）惡勢力入刑之罪狀設(shè)計

1.明確惡勢力的犯罪特征

關(guān)于惡勢力犯罪具體特征的表述，可參照《刑法》第二百九十四條的規(guī)定，在條文中明確表述惡勢力應(yīng)當(dāng)具備以下特征：（1）惡勢力成員為三人以上，成員較為固定且糾集者相對固定。（2）兩年內(nèi)以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓。（3）通過實施違法犯罪活動，擾亂一定區(qū)域或者行業(yè)經(jīng)濟、社會生活秩序，造成惡劣的社會影響。同時，要特別注意兩點：（1）如果成立時間較短，雖多次實施違法犯罪活動，但尚未造成惡劣的社會影響的，一般不構(gòu)成本罪。（2）如果某犯罪團伙開設(shè)賭場等，擾亂社會秩序但不具備欺壓百姓特征的，一般不構(gòu)成本罪。結(jié)合該特征，可以明確看出惡勢力和黑社會性質(zhì)組織的區(qū)別，即惡勢力不具備經(jīng)濟性特征，且在社會危害性上，惡勢力更強調(diào)的是對社會的“影響”，而黑社會性質(zhì)組織則更強調(diào)“控制”。因此，惡勢力犯罪的主體為一般主體，主觀方面為故意，不僅包含直接故意，也包含間接故意。即只要造成了惡劣的社會影響，不論其主觀上是追求該結(jié)果或是放任該結(jié)果皆可成立本罪。客觀方面要求行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)或參加以暴力、威脅或者其他手段，兩年內(nèi)多次在一定區(qū)域或者一定行業(yè)實施違法犯罪活動，并且為非作惡、欺壓百姓，擾亂一定區(qū)域或者行業(yè)經(jīng)濟、社會生活秩序，其侵害的客體為社會公共秩序。

2.厘清惡勢力與惡勢力犯罪集團的邊界

惡勢力非常復(fù)雜，其不僅包含惡勢力犯罪團伙，也包含惡勢力條件犯罪集團。惡勢力犯罪集團是指，在滿足惡勢力的基礎(chǔ)上，組織結(jié)構(gòu)較為緊密，有明確的分工，成員相對固定的犯罪組織。《意見》明確指出，惡勢力犯罪要求糾集者相對固定；而惡勢力犯罪集團則要求有明顯的首要分子，重要成員相對固定。且二者在行為實施的次數(shù)上也有區(qū)別，惡勢力犯罪要求多次實施違法犯罪活動，且該多次至少應(yīng)包含一次犯罪活動；而惡勢力犯罪集團則要求有組織地多次實施犯罪活動。因此從行為上可以看出，惡勢力犯罪集團比惡勢力具有更嚴密的組織性和更嚴重的社會危害性。在《刑法》分則中增設(shè)“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加惡勢力罪”可以很好地區(qū)分二者。例如對于惡勢力犯罪的條文可以規(guī)定為：“具有三名以上且相對固定的組織成員，以暴力、脅迫或其他方式，為非作惡，欺壓百姓，在一定區(qū)域或一定行業(yè)多次實施違法犯罪活動?！睂τ谶`法犯罪活動的規(guī)定，可增設(shè)第二款，即“至少有一次犯罪活動，造成惡劣的社會影響”。同樣可以在該條文中對惡勢力犯罪集團作出規(guī)定：“具有三名以上組織成員，具有首要分子，重要成員相對固定，經(jīng)常糾集在一起，有組織地實施三次以上的犯罪活動?！比绱藧簞萘蛺簞萘Ψ缸锛瘓F的區(qū)別一目了然，有利于厘清惡勢力犯罪的不同形態(tài)，進而減少實踐中的認定難題。

（三）惡勢力入刑之刑罰配置

刑罰作為由刑法規(guī)定的惡害[3]504，是對犯罪分子權(quán)利的剝奪和限制。刑罰不僅僅作用于犯罪分子，同樣會影響到一般的社會群眾。在對惡勢力進行刑法規(guī)制的同時，需要注重一般預(yù)防和特殊預(yù)防相結(jié)合。關(guān)于一般預(yù)防，對于潛在犯罪分子和國民來說，對惡勢力科處的刑罰可有效發(fā)揮刑罰的震懾功能，抑制有犯罪意圖的人邁出“最后一步”，從而減緩惡勢力犯罪的增長速度。而對于特殊預(yù)防，量刑時一方面需要做到罪責(zé)刑相適應(yīng)；另一方面需要結(jié)合犯罪分子是否具有悔過、懺悔或?qū)医滩桓牡纫蛩?，判斷其人身危險性，使案件的判決既能保護法益，又能符合我國寬嚴相濟的刑事政策。

1.惡勢力、惡勢力犯罪集團的認定對量刑的影響

惡勢力犯罪錯綜復(fù)雜。惡勢力不僅包括惡勢力犯罪團伙，也包括惡勢力犯罪集團，因此需要明確兩者的量刑尺度，將二者區(qū)分開來。如前文所述，惡勢力、惡勢力犯罪集團以及黑社會性質(zhì)組織三者是不斷發(fā)展的過程。惡勢力會進一步發(fā)展成組織更為嚴密的惡勢力犯罪集團，而惡勢力又是黑社會性質(zhì)組織的雛形，因此在量刑時應(yīng)注意惡勢力與惡勢力犯罪集團層層遞進的過程，充分體現(xiàn)其層級性。在對惡勢力定罪量刑時應(yīng)體現(xiàn)《刑法》第五條的規(guī)定，充分考慮其社會危害性、人身惡性、犯罪次數(shù)等相關(guān)因素，以及是否具有自首、坦白、立功等相應(yīng)情況，判處與其罪行的輕重和所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任大小相適應(yīng)的刑罰。例如，惡勢力犯罪集團可能相比一般的惡勢力所帶來的社會危害性要大；而惡勢力的糾集者通過組織其他犯罪成員，進行有計劃的犯罪，成立犯罪組織，則該糾集者的人身危害性相比普通成員來說較大，因此可以參考《刑法》第二百九十四條之規(guī)定，對于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者按照惡勢力所犯的全部罪行予以處罰。同時依照《意見》規(guī)定，落實認罪認罰從寬原則，但是在適用該原則時，應(yīng)充分考慮犯罪分子的主觀惡性和社會危害性；對于行為性質(zhì)惡劣、主觀危害性大及社會危害性嚴重的主犯、首要分子等不宜從輕處罰的，可不適用該原則，做到對不同類型的成員依據(jù)其人身危險性區(qū)別把握。同時，筆者認為，出于準(zhǔn)確打擊犯罪的需要，可參考《刑法》第二百九十四條的規(guī)定，對于參加惡勢力又實施其他犯罪行為的進行數(shù)罪并罰。這樣才能做到既處罰其行為，又能打擊該犯罪組織。

2.增設(shè)附加刑

在附加刑的適用方面，在對惡勢力判處刑罰的同時，可以增設(shè)財產(chǎn)刑和資格刑，即罰金、沒收財產(chǎn)和剝奪相關(guān)人員的政治權(quán)利。例如，可以附加適用財產(chǎn)刑，判處沒收惡勢力的一切違法所得。因黑社會性質(zhì)組織犯罪具有經(jīng)濟性這一特征，沒收惡勢力的財產(chǎn)，可以在一定程度上減緩其發(fā)展為黑社會性質(zhì)組織的風(fēng)險。但在沒收財產(chǎn)時，應(yīng)嚴格區(qū)分合法財產(chǎn)和非法財產(chǎn)的界限。關(guān)于資格刑，即剝奪政治權(quán)利等，可對已經(jīng)涉足政治的惡勢力犯罪分子剝奪政治權(quán)利。對于在一定區(qū)域或一定行業(yè)尚未形成非法控制，但是卻產(chǎn)生重大影響的團伙，可以禁止相關(guān)人員從事相關(guān)行業(yè)，使得其難以再進入相關(guān)行業(yè)進行非法活動，從而實現(xiàn)對惡勢力犯罪的徹底打擊。

注釋：

①裁判文書案號：（2019）晉01刑終282號。

②裁判文書案號：（2019）瓊01刑終244號。

③裁判文書案號：（2019）晉05刑終67—68號。