論行政協(xié)議的司法審查模式

門(mén)曉航

（華東政法大學(xué)，上海 201620）

引言

協(xié)議，乃雙方當(dāng)事人之間于口頭或書(shū)面上所達(dá)成的意思一致，是實(shí)現(xiàn)私法自治的重要手段。后被引入至公法領(lǐng)域，形成公法上的“行政協(xié)議”①“行政協(xié)議”一詞在不同的國(guó)家和地區(qū)存有不同的概念表述。德國(guó)行政法稱(chēng)之為“行政契約”，法國(guó)行政法稱(chēng)之為“行政合同”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)與德國(guó)法上表述一致，而在我國(guó)大陸地區(qū)將其稱(chēng)之為“行政協(xié)議”。幾者內(nèi)涵基本上一致。本文為了表述上的方便，采用“行政協(xié)議”的概念。概念。由于行政協(xié)議制度所包含的公私雙重屬性，致使其始終游離在“公法”和“私法”兩個(gè)維度內(nèi)，不僅對(duì)傳統(tǒng)的“行政行為”概念造成了一定的沖擊，也對(duì)以“行政行為”所建構(gòu)起的司法審查模式產(chǎn)生了影響。正因?yàn)樾姓f(xié)議制度所兼有的公私雙重屬性，有人將其比作古希臘神話中具有雙副面孔的雅努斯之神，始終讓人難以琢磨哪副才是其真容。事實(shí)上，從行政協(xié)議制度的形成機(jī)理上來(lái)看，公私雙重屬性都是其不可缺少的組成部分。但要真正理解行政協(xié)議制度的內(nèi)涵和價(jià)值，就應(yīng)當(dāng)將其置于國(guó)家—社會(huì)分析范式中進(jìn)行考察，明晰該制度所代表的市民社會(huì)權(quán)利的興起以及行政權(quán)力行使方式思維的轉(zhuǎn)變。行政協(xié)議制度入法的契機(jī)源于2014 年修改《行政訴訟法》，但由于受限于德國(guó)有關(guān)行政行為理論的框架，加之我國(guó)大陸地區(qū)行政協(xié)議制度研究起步較晚，對(duì)于行政行為與行政協(xié)議之間的關(guān)系等問(wèn)題至今在法律上不甚清晰。實(shí)體層面的爭(zhēng)議直接波及到程序上的操作，對(duì)于行政協(xié)議的司法審查模式也爭(zhēng)議不斷。如何正確的理解行政行為與行政協(xié)議之間的關(guān)系？以及如何建構(gòu)起符合實(shí)體關(guān)系的程序內(nèi)容？本文正是在以上問(wèn)題的思考下展開(kāi)討論。

一、行政協(xié)議制度的生成邏輯

“每一種行政法理論的背后，都存在著一個(gè)國(guó)家的理論”。[1]行政協(xié)議制度不僅是行政理論的重要組成部分，也是合作國(guó)家之典范。[2]因此，該制度背后也必有相關(guān)理論作為支撐。但要真正理解行政協(xié)議制度所產(chǎn)生的深刻意義和影響，就應(yīng)當(dāng)將其置于國(guó)家—社會(huì)理論的框架下進(jìn)行思考。進(jìn)而以行政法治的整體發(fā)展歷史為線索，考察不同時(shí)期作為國(guó)家權(quán)力代表之一的行政機(jī)關(guān)和社會(huì)權(quán)利代表的相對(duì)人之間的關(guān)系，以此揭示出行政協(xié)議制度的生成邏輯和雙向性的形成機(jī)理。

（一）國(guó)家-社會(huì)關(guān)系對(duì)行政權(quán)力運(yùn)行方式的制約

馬克思主義認(rèn)為：“國(guó)家是整個(gè)社會(huì)的正式代表，是社會(huì)在一個(gè)有形的組織中的集中表現(xiàn)，但是，說(shuō)國(guó)家是這樣的，這僅僅是說(shuō)，它是當(dāng)時(shí)獨(dú)自代表整個(gè)社會(huì)的那個(gè)階級(jí)的國(guó)家”。[3]以這樣的觀點(diǎn)可以認(rèn)為在消除了階級(jí)對(duì)立和利益差別的社會(huì)國(guó)下，國(guó)家便成為多余的了，因?yàn)榇藭r(shí)的國(guó)家真正的成為了整個(gè)社會(huì)的代表，政治國(guó)家和市民社會(huì)發(fā)生了重合。雖然這樣的觀點(diǎn)多是從階級(jí)分析的立場(chǎng)出發(fā)，但是從中還可以獲得到的是馬克思本人對(duì)于國(guó)家—社會(huì)二者關(guān)系的分析。以馬克思主義的觀點(diǎn)出發(fā)，只要整個(gè)社會(huì)存在著分工以及個(gè)體與公共利益之間存在矛盾，市民社會(huì)和政治國(guó)家就不會(huì)消失，而是在兩個(gè)極點(diǎn)間，二者始終處于矛盾運(yùn)動(dòng)狀態(tài)中。

民主與法治也正是在這種矛盾運(yùn)動(dòng)中獲得了發(fā)展。成熟的市民社會(huì)存在著這樣的特點(diǎn)：利益多元、自主自律，并對(duì)國(guó)家產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的制約和決定作用，因而是現(xiàn)代民主與法治的重要社會(huì)基礎(chǔ)。[4]在這種民主政治體制下，國(guó)家權(quán)力和市民社會(huì)的權(quán)利之間存有廣泛的合作空間。就國(guó)家權(quán)力的直接表現(xiàn)者行政權(quán)而言，成熟市民社會(huì)的這種優(yōu)點(diǎn)會(huì)表現(xiàn)在其運(yùn)行的事前、事中、事后整個(gè)過(guò)程，如公民對(duì)行政事務(wù)的廣泛參與和表達(dá)、對(duì)行政權(quán)力運(yùn)作形式的選擇、對(duì)行政義務(wù)履行方式的協(xié)商等。但這樣理想的行政秩序是建立在成熟的市民社會(huì)假定基礎(chǔ)之上的。事實(shí)上，行政權(quán)力與其相對(duì)人之間關(guān)系并不總是和諧的，而是取決于上述政治國(guó)家與市民社會(huì)之間的矛盾運(yùn)動(dòng)結(jié)果。因此，考察某一時(shí)期政治國(guó)家與市民社會(huì)之間的關(guān)系，大體上可以看出其民主政治的發(fā)展程度，也可以得出行政權(quán)力的主客體—行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間是否存在著合作的空間。

（二）從單向性管制行政到雙向性合作行政的嬗變

“自近代以來(lái)，國(guó)家形態(tài)經(jīng)歷了警察國(guó)家、法治國(guó)家與福利國(guó)家三種形態(tài)”。[5]此外，作為與公民、社會(huì)之間聯(lián)系最為直接、緊密和頻繁的行政權(quán)力始終是行政法理論的重要關(guān)注對(duì)象。在經(jīng)過(guò)上述三種形態(tài)的歷史發(fā)展后，行政權(quán)力的運(yùn)行日臻成熟，其所蘊(yùn)含的民主程度也不斷豐滿，這與政治國(guó)家與市民社會(huì)的逐漸分離不無(wú)關(guān)聯(lián)。所以，對(duì)以上不同時(shí)期國(guó)家與市民社會(huì)之間關(guān)系的考察，可以透視出在行政權(quán)力的運(yùn)作上是否存在著合作的空間。

警察國(guó)家下，行政權(quán)力的觸角延伸到了國(guó)家生活的每一個(gè)領(lǐng)域。在這樣的專(zhuān)制主義環(huán)境下，政治國(guó)家的權(quán)力極度壓縮市民社會(huì)權(quán)利的生存空間，整個(gè)國(guó)家從上到下都信奉這樣一個(gè)觀點(diǎn)：依靠完全的行政權(quán)利，就能完成為全民謀福利的國(guó)家任務(wù)。政治國(guó)家與市民社會(huì)二者完全統(tǒng)合，不過(guò)這是一種負(fù)面意義上的重合。所謂“警察國(guó)”概念的“警察”異化成為了這樣一種意義：“它是指國(guó)防和財(cái)政之外的一切國(guó)內(nèi)行政，由享有不確定強(qiáng)制權(quán)的中央領(lǐng)導(dǎo)掌握，針對(duì)一切社會(huì)秩序和安全方面的事務(wù)（其中特別是經(jīng)濟(jì)促進(jìn)）”。[6]在這種情況下，由行政機(jī)關(guān)單方面作出行政決定是行政權(quán)力的主要運(yùn)作方式，甚至這樣的權(quán)力依據(jù)可以只是個(gè)人的意志表現(xiàn)，而相對(duì)人只具有絕對(duì)服從義務(wù)。行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間難以存在合作的空間。

直到近代社會(huì)以后，真正意義上的市民社會(huì)才逐漸從政治國(guó)家中解放了出來(lái)。國(guó)家的正常運(yùn)轉(zhuǎn)逐漸擺脫被個(gè)人意志左右的局面，“依法律治國(guó)”在大多數(shù)民主國(guó)家內(nèi)得到了確立，這以十九世紀(jì)出現(xiàn)的“法治”和“法治國(guó)”概念為代表。前者由英國(guó)學(xué)者戴雪提出，后者為德國(guó)學(xué)者奧托·邁耶所主張。在這一時(shí)期內(nèi)，嚴(yán)格依照法律行使權(quán)力的觀念成為社會(huì)共識(shí)，人權(quán)不再被隨意踐踏，公民權(quán)利和人權(quán)之間的對(duì)立關(guān)系得到了緩解。在行政權(quán)力的行使上，戴雪在其《英憲精義》中指出：“法治的第一要?jiǎng)?wù)乃防止人治政府行使廣泛、擅斷限制人權(quán)的裁量權(quán)力”。[7]而邁耶在其著作《法國(guó)行政法原理》中雖然沒(méi)有直接表明“法治國(guó)”概念的意義，但有如下表述：“行政法應(yīng)該對(duì)于行使管理權(quán)的國(guó)家與居于其下的人民之關(guān)系，給予一個(gè)規(guī)則”。[8]因此，雖然公民與行政權(quán)力之間仍缺少合作空間而處于服從狀態(tài)，但至少行政權(quán)力的行使依據(jù)在形式上獲得了穩(wěn)定性和合法性。

福利國(guó)下，市民社會(huì)進(jìn)一步從政治國(guó)家內(nèi)獲得解放。不僅國(guó)家角色發(fā)生了改變成為“服務(wù)者”，人民也擁有廣泛的基本權(quán)利，享有對(duì)社會(huì)事務(wù)管理的參與與表決。國(guó)家與社會(huì)之間出現(xiàn)合作的情形并呈擴(kuò)大態(tài)勢(shì)，出現(xiàn)了“國(guó)家社會(huì)化”“社會(huì)國(guó)家化”的現(xiàn)象。越來(lái)越多的人開(kāi)始認(rèn)識(shí)到國(guó)家應(yīng)負(fù)有廣泛照料人民生存的照顧義務(wù)，這種義務(wù)不僅內(nèi)涵豐富，實(shí)現(xiàn)方式上也呈現(xiàn)多樣化。前者如對(duì)公共交通、郵政和社會(huì)弱勢(shì)群體的管理與照顧，后者諸如通過(guò)純粹公法的手段，亦或是公私性質(zhì)兼?zhèn)涞摹皡f(xié)議”形式，尤其是協(xié)議式的行政決定在緩解政府公共服務(wù)能力不足、柔化行政權(quán)力所造成的沖擊、減少行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的矛盾等方面發(fā)揮了重要作用。但無(wú)論如何，其目的都是為了建立“一個(gè)符合正義的社會(huì)秩序。在這種社會(huì)中，每一位國(guó)民都在這個(gè)團(tuán)體內(nèi)占有一席之地，享有“參與權(quán)”與“分享權(quán)”，并在此秩序內(nèi)擁有法律地位”。[9]可見(jiàn)，福利國(guó)家下，市民社會(huì)與政治國(guó)家之間的合作可能性被打開(kāi)并不斷地被拉大。正是因?yàn)橥高^(guò)合同相對(duì)人之合意，更能保證雙方地位的相對(duì)平等，也更能彰顯現(xiàn)代國(guó)家的民主典范，因此德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第五十四條后半段規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)尤其可以與擬作出行政行為的相對(duì)人，以簽訂公法合同代替行政行為的作出”。行政協(xié)議制度正是在這樣的合作國(guó)家背景下誕生并獲得了發(fā)展。

二、構(gòu)建行政協(xié)議訴訟雙向?qū)彶榈淖鑵s因素

在德國(guó)，以?shī)W托·邁耶為代表的國(guó)家法學(xué)說(shuō)一直堅(jiān)持認(rèn)為當(dāng)國(guó)家以職權(quán)名義活動(dòng)時(shí)總是單方面的和高權(quán)的，不可能與公民處于平等地位。[10]這樣的觀點(diǎn)已經(jīng)被《聯(lián)邦行政程序法》的制定所拋棄?！霸诤献餍姓哪Ｊ较?，國(guó)家和社會(huì)之間的二元區(qū)分漸次消弭，行政的單方性、高權(quán)性因此式微”。[11]在這種氛圍的影響下，德國(guó)對(duì)行政行為和行政協(xié)議的關(guān)系定位清晰，有關(guān)行政協(xié)議訴訟的受案范圍廣泛，行政機(jī)關(guān)也并不當(dāng)然地被禁止提起訴訟。因此可以看出，厘清上述兩行為之間的關(guān)系不僅是概念區(qū)分使然，也會(huì)對(duì)其相應(yīng)的司法審查模式產(chǎn)生重大影響。而在我國(guó)，構(gòu)建起符合行政協(xié)議生成邏輯和形成機(jī)理的訴訟制度卻遭遇重重困難?？偟膩?lái)說(shuō)，主要有以下幾個(gè)方面的原因。

（一）行政行為和行政協(xié)議的關(guān)系定位模糊

在深受傳統(tǒng)大陸法系影響的國(guó)家中，行政行為概念的重要性不言自喻，幾乎整個(gè)行政法學(xué)理論都是圍繞這個(gè)精巧的概念而展開(kāi)，因此多有學(xué)者將其稱(chēng)之為行政法學(xué)體系中的“阿基米德支點(diǎn)”。[12]在這種以傳統(tǒng)“公權(quán)行為”為核心的行政管理體系中，“命令—服從”式的單方高權(quán)行為是最常見(jiàn)的、也是被認(rèn)為最高效的行政管理方式。但是伴隨著給付行政的發(fā)展和市場(chǎng)化進(jìn)程的加快，行政管理的思維和方式發(fā)生了轉(zhuǎn)變，大量的行政決定不再適合以單方?jīng)Q定方式直接作用于行政相對(duì)人，協(xié)商對(duì)話式的“軟法之治”成為新行政法的發(fā)展方向，[13]這表現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)多以合作的方式替代單方的行政活動(dòng)過(guò)程中。行政協(xié)議方式的運(yùn)用例證了“協(xié)商—參與”式的新型管理方式獲得行政機(jī)關(guān)的重視。遺憾的是，這種彰顯民主與實(shí)質(zhì)法治、利于緩解糾紛的協(xié)議制度與行政行為之間的關(guān)系至今尚不明確。經(jīng)過(guò)2014 年《行政訴訟法》的修法活動(dòng)后，行政協(xié)議制度正式被納入到行政訴訟的受案范圍中。但立法機(jī)關(guān)未在法律文本中正面回答二者之間的關(guān)系，而是希望借助于擴(kuò)大傳統(tǒng)行政行為概念的方式，將行政協(xié)議納入其中。但是，行政協(xié)議的成立過(guò)程是在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的協(xié)商對(duì)話基礎(chǔ)上所達(dá)成的，其區(qū)別于傳統(tǒng)單方行政行為的形成機(jī)制，是否可以采取這一變通方式不無(wú)疑問(wèn)。在最新發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“行政協(xié)議解釋”）中可以看到，最高法也沒(méi)有完全拋棄這一思維方式。該司法解釋雖有較大的改進(jìn)，但對(duì)行政機(jī)關(guān)有關(guān)行政協(xié)議的審查方式仍囤于以往模式。①《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第十一條規(guī)定：“人民法院審理行政協(xié)議案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)被告訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議的行為是否具有法定職權(quán)、是否濫用職權(quán)、適用法律法規(guī)是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當(dāng)、是否履行相應(yīng)法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查”。

以上立法技術(shù)路徑和司法審查方式反映出目前“行政行為”和“行政協(xié)議”兩個(gè)概念之間的尷尬局面。一方面有關(guān)部門(mén)既試圖發(fā)揮行政協(xié)議制度所具有的合意性優(yōu)點(diǎn)，另一方面又不想打破“行政行為”的核心地位和以此為基礎(chǔ)建立起來(lái)的司法審查方式。這樣的修法方式盡管沒(méi)有破壞傳統(tǒng)行政法學(xué)的體系和行政訴訟程序的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，但也使得行政協(xié)議制度入訴的意義打了折扣。[14]事實(shí)上，認(rèn)識(shí)二者關(guān)系最簡(jiǎn)單的方法就是從行政行為和行政協(xié)議的形成機(jī)制上分析，即可以看出兩者不是包含與被包含的關(guān)系，而是平行存在。

（二）行政協(xié)議的法律容許性不夠明確

無(wú)論行政行為與行政協(xié)議的關(guān)系爭(zhēng)論如何，其二者都是行政機(jī)關(guān)作出有關(guān)行為可選擇的方式。既然行政協(xié)議能夠緩解行政行為對(duì)相對(duì)人造成的沖擊，蘊(yùn)含實(shí)質(zhì)法治精神，這是否意味著行政機(jī)關(guān)可盡量以簽訂行政協(xié)議的方式作出有關(guān)決定？或者說(shuō)傳統(tǒng)的行政行為是否都適合以行政協(xié)議的方式予以替代？在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，該問(wèn)題也被稱(chēng)之為“行政協(xié)議的形式容許性問(wèn)題”。

德國(guó)早期對(duì)該問(wèn)題有“授權(quán)說(shuō)”和“除外說(shuō)”兩種觀點(diǎn)，前者認(rèn)為只有在法律有授權(quán)規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)才得采用行政協(xié)議的方式；后者則從相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，若無(wú)法律明文禁止，行政機(jī)關(guān)則可以行政契約作為行為方式。從德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第五十四條的規(guī)定來(lái)看②德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第五十四條規(guī)定：“公法范疇的法律關(guān)系可以通過(guò)合同設(shè)立、變更或撤銷(xiāo)，但以法規(guī)無(wú)相反規(guī)定為限。行政機(jī)關(guān)尤其可以與擬作出行政行為的相對(duì)人，以簽訂公法合同代替行政行為的作出?！?，后者成為其通說(shuō)觀點(diǎn)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定基本上與德國(guó)一致，唯其不同的是“除外說(shuō)”不僅包括法律有明文禁止規(guī)定項(xiàng)，還有依據(jù)事務(wù)法律性質(zhì)不得締約的規(guī)定③我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第一百三十五條規(guī)定：“公法上法律關(guān)系得以契約設(shè)定、變更或消滅之。但依其性質(zhì)或法規(guī)規(guī)定不得締約者，不在此限”。。但有學(xué)者對(duì)“依性質(zhì)禁止說(shuō)”持反對(duì)態(tài)度，認(rèn)為此概念不但內(nèi)涵不明，影響協(xié)議的安定性和相對(duì)人的信賴(lài)，同時(shí)也因其不明將影響行政協(xié)議作用發(fā)揮的空間，使行政機(jī)關(guān)或人民難以把握何種性質(zhì)為法律所禁止，難免產(chǎn)生爭(zhēng)議。[15]除此之外，臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第一百三十六條、第一百三十七條中有“代替行政處分之行政契約”語(yǔ)句出現(xiàn)，學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為盡管法律規(guī)定某些事務(wù)須以“許可、確認(rèn)、核準(zhǔn)”等行政行為作出，但也不排除行政協(xié)議的適用空間。[16]

而在我國(guó)大陸地區(qū)，由于沒(méi)有制定專(zhuān)門(mén)的行政程序法律規(guī)定，只能從《行政訴訟法》的受案范圍和“行政協(xié)議解釋”中理解行政協(xié)議的適用空間。從兩部規(guī)定來(lái)看，目前的行政協(xié)議適用空間主要集中在“特許經(jīng)營(yíng)、公用征收征用補(bǔ)償、國(guó)有自然資源出讓”等領(lǐng)域。而不論是《行政訴訟法》還是司法解釋?zhuān)即嬗小暗葏f(xié)議”和“其他行政協(xié)議”詞句，這是否意味著行政機(jī)關(guān)在其他領(lǐng)域也可自由選擇是否以行政協(xié)議作為行為方式？如果可以那么如何處理行政協(xié)議與依法行政二者之間的關(guān)系？法律并未對(duì)此進(jìn)行明確。從理論上而言，依法行政原則要求行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格執(zhí)行法律所規(guī)范的內(nèi)容以防權(quán)力的恣意。但由于行政權(quán)力的擴(kuò)張和行政管理事務(wù)的復(fù)雜性，行政管理手段越來(lái)越趨向靈活和機(jī)動(dòng)。如何在依法行政要求和行政協(xié)議靈活性之間取得恰當(dāng)?shù)钠胶獬蔀榱爽F(xiàn)實(shí)問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)“依法行政”概念進(jìn)行重釋?zhuān)瑒?chuàng)造容納行政協(xié)議靈活性要求的空間，使得依法行政原則能夠適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。[17]在此情況下，依法行政原則也更能符合公平公正的含義而趨向?qū)嵸|(zhì)法治。在關(guān)于我國(guó)大陸地區(qū)行政協(xié)議的適用空間問(wèn)題上，雖然法律并未明確，但我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給予“除外說(shuō)”的理解，即只要法律沒(méi)有禁止行政機(jī)關(guān)可以采取行政協(xié)議的行為方式，行政機(jī)關(guān)可自由選擇?！爸灰簧婕皩?duì)相對(duì)人人身行使行政處罰、行政強(qiáng)制等嚴(yán)格適用法律保留原則并具有嚴(yán)格程序保障的領(lǐng)域，在法律、法規(guī)、規(guī)章未予禁止時(shí)，行政主體應(yīng)當(dāng)有權(quán)與相對(duì)人締結(jié)行政協(xié)議以替代作出具體行政行為”。[18]但需要注意的是，關(guān)于法律是否禁止行政協(xié)議的方式，不能只從形式上進(jìn)行判斷，還要考慮法律條文的實(shí)質(zhì)目的。比如公務(wù)人員的錄用等只適合以單方行政行為的方式做成行政決定時(shí)，就排除行政協(xié)議的適用空間。

（三）行政協(xié)議執(zhí)行規(guī)定稀釋合意基礎(chǔ)

當(dāng)行政機(jī)關(guān)選擇以行政協(xié)議為行為方式時(shí)，是否意味著其對(duì)行政行為形式的完全拋棄？有學(xué)者指出：“若允許行政機(jī)關(guān)于選用行政契約后，再并用行政處分以補(bǔ)充或取代同一事件之法律關(guān)系，豈非形成表里不一，名為契約實(shí)為處分的漏洞產(chǎn)生”。[19]但反觀我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以及德國(guó)有關(guān)行政協(xié)議的規(guī)定，皆有為維護(hù)國(guó)家利益或者社會(huì)利益，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)與相對(duì)人所簽訂的行政協(xié)議予以單方面的調(diào)整或解除，唯其不同的是，德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》所規(guī)定的特殊情況下行政機(jī)關(guān)的調(diào)整權(quán)實(shí)質(zhì)上只有單方解除權(quán)，而無(wú)調(diào)整權(quán)，且德國(guó)未規(guī)定補(bǔ)償機(jī)制，是“公益優(yōu)于私益”精神的體現(xiàn)。[20]但無(wú)論是否完全規(guī)定了“變更權(quán)”或“解除權(quán)”，亦或法律是否明文規(guī)定了補(bǔ)償機(jī)制，兩者皆沒(méi)有否定行政機(jī)關(guān)可以在簽訂行政協(xié)議后，再為相關(guān)行政行為，這是行政優(yōu)益權(quán)的具體表現(xiàn)。因此，對(duì)于兩種行為是否應(yīng)當(dāng)并行禁止問(wèn)題可以持開(kāi)放的態(tài)度，行政機(jī)關(guān)為了公益需要可以依法行使優(yōu)益權(quán)，或者提前與相對(duì)人協(xié)定，當(dāng)出現(xiàn)某種約定情形時(shí)可為有關(guān)行政行為。

但是當(dāng)行政協(xié)議的相對(duì)人在不履行有關(guān)約定時(shí)，行政機(jī)關(guān)是否可以作出行政行為強(qiáng)制其予以履行？在域外地區(qū)，由于在行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人的地位是平等的，所以訴訟機(jī)制并不排除行政機(jī)關(guān)的起訴權(quán)，在上述情況出現(xiàn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)不僅可以通過(guò)訴訟的方式使得有關(guān)決定得以履行，也可以按照協(xié)議約定的方式履行。而反觀我國(guó)大陸地區(qū)，不僅“行政協(xié)議解釋”第六條明確排除了行政機(jī)關(guān)的反訴權(quán)，且立法機(jī)關(guān)為了不打破“民告官”的傳統(tǒng)訴訟結(jié)構(gòu)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的起訴權(quán)和原告資格也給予了立法上沉默式的排除規(guī)定。該司法解釋第二十四條目前給出的解決方法是經(jīng)過(guò)催告、書(shū)面決定等程序后，申請(qǐng)人民法院予以強(qiáng)制執(zhí)行。這樣雖然能夠避免行政機(jī)關(guān)直接采取單方行動(dòng)而破壞行政協(xié)議制度的價(jià)值，并且與行政強(qiáng)制法有關(guān)實(shí)體規(guī)定保持一致，但行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人簽訂的協(xié)議是否可以成為執(zhí)行的依據(jù)存在疑問(wèn)。有批評(píng)者認(rèn)為，行政契約履行援引非訴行政案件強(qiáng)制執(zhí)行制度代替了對(duì)契約爭(zhēng)議的裁斷和執(zhí)行兩大環(huán)節(jié)，是扭曲行政強(qiáng)制執(zhí)行本質(zhì)的做法。[21]此外，由雙方合意形成的協(xié)議轉(zhuǎn)化為強(qiáng)制執(zhí)行后也將會(huì)稀釋合意行政的基礎(chǔ)。

三、對(duì)行政協(xié)議司法審查模式現(xiàn)存觀點(diǎn)的檢討

從有關(guān)行政協(xié)議司法審查的法律規(guī)定和司法解釋來(lái)看，我國(guó)行政協(xié)議的審查方式經(jīng)歷了明顯的變化。立法機(jī)關(guān)初期試圖通過(guò)擴(kuò)大行政行為概念將行政協(xié)議納入其中、并對(duì)《行政訴訟法》某些制度作微調(diào)來(lái)迫使其適用傳統(tǒng)的單向司法審查路徑，但也招致頗多爭(zhēng)議。批評(píng)者呼吁建立雙向性的訴訟結(jié)構(gòu)，形成以“關(guān)系審”為中心的司法審查模式。由此在學(xué)理界形成兩方對(duì)立，一方認(rèn)為關(guān)于對(duì)行政協(xié)議的司法審查就應(yīng)當(dāng)適用傳統(tǒng)的訴訟制度，即“行為審”說(shuō)，另一方認(rèn)為為了實(shí)質(zhì)化解與行政協(xié)議案件有關(guān)的爭(zhēng)議，形成符合邏輯和法理的制度模式，對(duì)行政協(xié)議的司法審查核心應(yīng)當(dāng)是法律關(guān)系爭(zhēng)議，即“關(guān)系審”說(shuō)。但哪種觀點(diǎn)更為合理還需具體分析適用。

（一）“行為審”說(shuō)視角下行政協(xié)議的司法審查路徑

大陸法系國(guó)家長(zhǎng)期以來(lái)都在追求學(xué)科的體系化和制度化構(gòu)建，而且這種構(gòu)建是建立在嚴(yán)密的邏輯之上的，這就對(duì)概念的高度抽象、準(zhǔn)確和法律原則的統(tǒng)領(lǐng)與涵括存有近乎苛刻的追求。德國(guó)傳統(tǒng)行政法學(xué)對(duì)行為類(lèi)型化努力包含著兩項(xiàng)基本訴求，一是簡(jiǎn)化行政機(jī)關(guān)對(duì)于行為手段的選擇困難，促使其有效、客觀、合法地完成法定職責(zé)；其二是通過(guò)對(duì)行為方式的固定化、制度化和型式化。實(shí)現(xiàn)對(duì)公民的法律保護(hù)，對(duì)抗可能的行政恣意。[22]正是在這樣的努力下，德國(guó)行政法學(xué)發(fā)展出了“行政行為”和“依法律行政”兩種相互對(duì)應(yīng)的制度。同時(shí)受到“有權(quán)利必有救濟(jì)”“有侵害必有保護(hù)”觀點(diǎn)的影響，“依法律行政”原則要求對(duì)遭受行政行為侵害的相對(duì)人賦予法律上的救濟(jì)。在此背景下發(fā)展起來(lái)的行政訴訟制度其任務(wù)就是審查行政機(jī)關(guān)單方作出的行為是否在行政法律制度的框架之下，即合法性審查。法院所作出的判決也主要集中在撤銷(xiāo)判決這一類(lèi)型中。因此當(dāng)我們提及行政訴訟時(shí)，習(xí)慣性地便是“行政行為合法性審查”這一話語(yǔ)。長(zhǎng)期在這種制度運(yùn)轉(zhuǎn)和思維模式的固化下，行政訴訟制度存在的主要理由之一就是對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為予以審查。所以自然而然，當(dāng)行政協(xié)議制度出現(xiàn)后，我國(guó)《行政訴訟法》對(duì)此的回應(yīng)是通過(guò)擴(kuò)大行政行為概念的方式將其納入其中，并對(duì)傳統(tǒng)的行政訴訟制度予以細(xì)微的改造以應(yīng)對(duì)新形勢(shì)。

但由于行政協(xié)議是在行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間所達(dá)成的，是雙方意思的合致，其中既有行政機(jī)關(guān)的行為，也有行政相對(duì)人作出的行為。在這種情況下，支持適用傳統(tǒng)訴訟機(jī)制的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將行政行為從整個(gè)行政關(guān)系中剝離出來(lái)單獨(dú)審查。有學(xué)者認(rèn)為，行政協(xié)議行為是由一系列行政行為共同組成的，因此“如果把行政協(xié)議仍然視為合同的一種，而不是從行政行為的角度認(rèn)識(shí)、審查、裁判行政協(xié)議案件，難免會(huì)陷入按照民事訴訟法的思維模式、合同糾紛的審查方式、民事訴訟法的裁判規(guī)則，去審理和裁判行政協(xié)議案件”。[23]也有學(xué)者通過(guò)對(duì)行政協(xié)議不同案件爭(zhēng)議具體分析，得出對(duì)相應(yīng)的審查最終仍將落實(shí)到對(duì)行政行為合法性的審查上。[24]但這種審理思路也受到了不少的爭(zhēng)議，有批評(píng)者認(rèn)為“這種從純粹概念出發(fā)的制度模式顯然與行政訴訟的基本功能——對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的救濟(jì)——不符”，[25]還有學(xué)者認(rèn)為將行政協(xié)議拆分為“行政協(xié)議=行政行為+其他協(xié)議行為”的公式意義性不言而喻，但是卻忽視了行政協(xié)議中雙方意思表示具有相同價(jià)值，而非一方命令他方服從之關(guān)系。[26]

除了存在以上問(wèn)題外，這種將行政行為從行政協(xié)議中切分出來(lái)的做法還存在其他方面的問(wèn)題，比如賠償責(zé)任與違約責(zé)任的選擇、僅對(duì)行政行為效力進(jìn)行審查不能實(shí)質(zhì)化解案件爭(zhēng)議、行政機(jī)關(guān)適用抗辯權(quán)造成合法與合理的邏輯沖突等。總之，這種以行政行為為中心的審查方法雖然與我們熟知的訴訟制度吻合且在實(shí)踐中被運(yùn)用，但其不僅不符合行政協(xié)議的形成機(jī)理，也會(huì)弱化行政協(xié)議制度存在的意義。

（二）“關(guān)系審”說(shuō)視角下行政協(xié)議的司法審查路徑

也有不少學(xué)者認(rèn)識(shí)到了“行為審”的審查模式存在較多問(wèn)題，因此主張應(yīng)當(dāng)以解決行政爭(zhēng)議為核心，在對(duì)傳統(tǒng)單向度審查思路進(jìn)行揚(yáng)棄的同時(shí)，確立以法律關(guān)系為核心的司法審查模式?！皞鹘y(tǒng)行政訴訟以行政行為為審判對(duì)象，是‘行為之訴’‘越權(quán)之訴’，行政協(xié)議訴訟以協(xié)議所形成、變更或者消滅的法律關(guān)系為審判對(duì)象，是‘關(guān)系之訴’‘完全管轄之訴’”。[27]“行政契約糾紛多是雙方行為所致，或者互為因果，是相互作用的結(jié)果，因此，法院的審查視點(diǎn)不可能只落在行政機(jī)關(guān)一方。[28]正是在以上的爭(zhēng)論中，行政協(xié)議的審理模式趨向了更加合理的方向。我國(guó)有關(guān)行政協(xié)議案件審理的法律規(guī)定也在從單向度的“行為審”到雙向度“關(guān)系審”逐漸轉(zhuǎn)變。

行政協(xié)議案件首次被納入到行政訴訟是在《行政訴訟法》的修改過(guò)程中，但當(dāng)時(shí)由于爭(zhēng)議較大，僅僅在受案范圍和判決類(lèi)型中對(duì)該類(lèi)案件作出簡(jiǎn)單的規(guī)定。而有關(guān)協(xié)議的效力、案件爭(zhēng)議的管轄、舉證責(zé)任等重要問(wèn)題均未予以明確。為了對(duì)行政協(xié)議案件的審理作出配套細(xì)化，2015 年最高院公布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)若干問(wèn)題解釋?zhuān)?。該解釋中?duì)以上存在的問(wèn)題進(jìn)行了一定的彌補(bǔ)，而在關(guān)于行政協(xié)議的第三人原告資格、可撤銷(xiāo)及效力待定協(xié)議情形、違約責(zé)任等方面也沒(méi)有進(jìn)行明確。所以有學(xué)者認(rèn)為，行政協(xié)議進(jìn)入行政訴訟的過(guò)程，實(shí)際上是一個(gè)行政協(xié)議被逐塊拆分、各部分次第進(jìn)入行政訴訟受案范圍的過(guò)程。[29]此階段，訴訟中實(shí)際上踐行的仍是前文所言“行政協(xié)議行為是由一系列行政行為共同組成的”觀點(diǎn)。

然而值得關(guān)注的是，結(jié)合最新行政協(xié)議司法解釋的規(guī)定來(lái)看，“關(guān)系審”說(shuō)的觀點(diǎn)正在成為行政協(xié)議訴訟制度的基礎(chǔ)。這主要體現(xiàn)在行政協(xié)議的效力方面，行政協(xié)議解釋對(duì)有關(guān)效力爭(zhēng)議規(guī)定了兩步式的審查方式。首先在意思表示是否存在瑕疵方面，若行政協(xié)議的簽訂存在脅迫、欺詐等情形，第十四條賦予原告撤銷(xiāo)權(quán)，人民法院經(jīng)過(guò)審理，確有上述情形的可作出撤銷(xiāo)判決；而在意思表示合法性方面，第十二條也規(guī)定了相應(yīng)的內(nèi)容。其中合法性存在瑕疵導(dǎo)致協(xié)議無(wú)效的事由不僅要適用《行政訴訟法》第七十五條規(guī)定的內(nèi)容，同時(shí)可以適用有關(guān)合同法領(lǐng)域的規(guī)定。這種兩步式的、將“生效”和“合法”問(wèn)題相互分離的審查思路顯示出該司法解釋作出了改進(jìn)，即不再局限于傳統(tǒng)的只將行政機(jī)關(guān)單方的行政行為作為審查中心的模式。此外，結(jié)合第十五條的規(guī)定來(lái)看，這種思路更加明顯。該條不僅規(guī)定了原告的財(cái)產(chǎn)返還義務(wù)與被告的賠償義務(wù)，且“賠償”二字前也沒(méi)有“行政”一詞的限定，這是因?yàn)閷?dǎo)致行政賠償?shù)慕Y(jié)果只能是行政機(jī)關(guān)單方違法行使行政權(quán)，在此所蘊(yùn)含的是雙向?qū)徖淼乃季S。

在行政協(xié)議的履行爭(zhēng)議中，行政協(xié)議解釋也對(duì)傳統(tǒng)的行政訴訟模式進(jìn)行了一定的改造。圍繞該解釋中第十九條，原告認(rèn)為被告未依法或依約履行協(xié)議時(shí)，法院不再單純的對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法或不依約行為按照違法或合法的思路審理，而是吸收了民事審判中的規(guī)定，即法院在審查協(xié)議是否得到全面、適當(dāng)履行前，應(yīng)當(dāng)對(duì)協(xié)議的效力進(jìn)行確認(rèn)，這就可能存在履行爭(zhēng)議向效力爭(zhēng)議轉(zhuǎn)化的可能，協(xié)議第二十二條給出了回應(yīng)；其次，當(dāng)行政機(jī)關(guān)沒(méi)有履行協(xié)議時(shí)，也存在相對(duì)人違約在先的情形，按照民事規(guī)則的思路，行政機(jī)關(guān)可以適用有關(guān)抗辯權(quán)，協(xié)議第十八條進(jìn)行了規(guī)范；同時(shí)，在協(xié)議的履行過(guò)程中，一方當(dāng)事人可能存在預(yù)期違約的情況，這時(shí)可提前適用違約責(zé)任方面的規(guī)定，協(xié)議第二十條也進(jìn)行了明確。而在各種履行爭(zhēng)議對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任方面，當(dāng)行政機(jī)關(guān)未履行協(xié)議時(shí)，法院可以做出繼續(xù)履行或采取補(bǔ)救措施的給付判決，而不僅僅是確認(rèn)行政行為違法，為實(shí)質(zhì)性的化解行政爭(zhēng)議提供了依據(jù)；在違約責(zé)任方面，無(wú)論是實(shí)質(zhì)違約或者預(yù)期違約，該解釋對(duì)行政機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任都給予了回應(yīng)。最后，當(dāng)事人若請(qǐng)求解除行政協(xié)議，第十七條明確其不僅要符合約定或法定，還從公法觀念出發(fā)，要求不損害國(guó)家、社會(huì)和他人的合法權(quán)益，更表現(xiàn)出了行政協(xié)議解釋在改造傳統(tǒng)行政訴訟方面的努力。

（三）雙向“關(guān)系審”的司法規(guī)定仍有待改進(jìn)

在紛繁復(fù)雜的行政活動(dòng)中，傳統(tǒng)行政法學(xué)提煉出行政行為這個(gè)核心概念并構(gòu)建起整個(gè)法治國(guó)大廈。由此，被實(shí)體法所決定的整個(gè)行政訴訟程序自然也離不開(kāi)這個(gè)中心概念。但是面對(duì)行政任務(wù)和行政角色的變遷，傳統(tǒng)行政行為概念的局限性日漸暴露。邁耶的法治追求雖然可以使得法制度技術(shù)化、穩(wěn)定性，但也導(dǎo)致型式化的行政行為只關(guān)注行政權(quán)，不關(guān)注行政相對(duì)人。[30]我國(guó)深受上述理論的影響。但是在逐漸明晰行政協(xié)議的性質(zhì)后，當(dāng)下的司法解釋中，關(guān)于行政協(xié)議審理的規(guī)定也正在邁向更加合理的方向。但是，在這種努力的背后還有以下兩點(diǎn)亟待完善。

首先需要解決的是行政機(jī)關(guān)的原告資格和反訴權(quán)問(wèn)題。行政協(xié)議中雙方的意思表示具有相同的價(jià)值，除了公共利益的考量外，二者在協(xié)議關(guān)系中地位平等。當(dāng)下的程序規(guī)范囤于單向度的審查模式，使得行政機(jī)關(guān)的被告地位恒定導(dǎo)致賦予其原告資格存在困難。除此之外，在協(xié)議的訂立、履行過(guò)程中，當(dāng)事人之間會(huì)對(duì)某些事項(xiàng)進(jìn)行約定，這就完全可能出現(xiàn)相對(duì)人違約在先的情形。當(dāng)下法律規(guī)定相對(duì)人不履行協(xié)議時(shí)，行政機(jī)關(guān)需要申請(qǐng)非訴執(zhí)行，但如前文所言，目前這種解決方案是不符合行政協(xié)議形成機(jī)理的。我國(guó)大陸地區(qū)法律應(yīng)當(dāng)吸收德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)理論，賦予行政機(jī)關(guān)以起訴權(quán)和反訴權(quán)資格?！靶姓跫s的糾紛發(fā)生以及尋求解決的特點(diǎn)，必然要求在傳統(tǒng)的行政訴訟之外建立特別規(guī)則，允許行政機(jī)關(guān)就契約糾紛問(wèn)題提起行政訴訟”。[31]

其次需要解決的是關(guān)于行政協(xié)議的受案范圍問(wèn)題。從橫向上來(lái)看，目前《行政訴訟法》第十二條以及行政協(xié)議解釋第二條關(guān)于行政協(xié)議受案類(lèi)型部分中都存在“等協(xié)議”的字眼，按照司法解釋第一條關(guān)于行政協(xié)議的概念界定來(lái)看，行政協(xié)議的類(lèi)型也遠(yuǎn)不止目前已經(jīng)具體列舉的幾種，所以我們應(yīng)當(dāng)作寬泛的理解。同時(shí)從縱向上來(lái)說(shuō)，行政協(xié)議解釋第九條也具體列舉了不同種類(lèi)的糾紛，概括來(lái)說(shuō)可以分為效力糾紛、履行糾紛、高權(quán)行為糾紛以及其他糾紛，但“其他訴訟請(qǐng)求”的字眼表明在行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止過(guò)程中必然會(huì)出現(xiàn)沒(méi)有列舉的糾紛類(lèi)型，所以也應(yīng)當(dāng)作寬泛的理解。但這是否意味著無(wú)論是橫向還是縱向的所有有關(guān)行政協(xié)議的糾紛都應(yīng)當(dāng)被納入到訴訟中？從橫縱關(guān)系上來(lái)說(shuō)，前者是后者進(jìn)入訴訟的基礎(chǔ)，只有首先被認(rèn)定為屬于行政協(xié)議，才有后者入訴的可能，因此問(wèn)題的關(guān)鍵在于前者。有學(xué)者通過(guò)對(duì)司法實(shí)務(wù)的分析認(rèn)為，為了解決我國(guó)大陸地區(qū)保守型的法定容許性規(guī)定與法院對(duì)行政協(xié)議趨于開(kāi)放的認(rèn)定態(tài)度不相匹配的問(wèn)題，同時(shí)與其他大陸法系國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定保持一致，應(yīng)當(dāng)盡可能擴(kuò)大行政協(xié)議的認(rèn)定范圍，[32]與本文前述關(guān)于行政協(xié)議的容許性觀點(diǎn)一致。因此，為了解決此類(lèi)糾紛，更好地發(fā)揮行政協(xié)議制度的作用，在訴訟環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)案件持開(kāi)放態(tài)度，逐漸擴(kuò)大甚至是將與行政協(xié)議有關(guān)的糾紛都納入到訴訟環(huán)節(jié)。

結(jié)語(yǔ)

在經(jīng)過(guò)警察國(guó)、法治國(guó)和福利國(guó)的歷史發(fā)展后，國(guó)家和市民社會(huì)逐漸發(fā)生二元分立，市民社會(huì)所代表的權(quán)利對(duì)政治國(guó)家所享有的權(quán)力不斷地進(jìn)行分割、分享。在這種背景下，國(guó)家的角色和行政權(quán)力的運(yùn)作方式也發(fā)生了深刻變化，“命令—服從”的管制模式逐漸不再適應(yīng)新的行政秩序，“協(xié)商—參與”正在成為新行政法的重要發(fā)展方向，行政協(xié)議制度正是在這樣的情況下形成并獲得發(fā)展的?！捌跫s的興起與其說(shuō)是昭示了政府的撤退，還不如說(shuō)是國(guó)家在治理中的角色的重新配置”。[33]借助于馬克思主義關(guān)于國(guó)家—社會(huì)的分析范式去理解行政協(xié)議制度的生成邏輯，就更能深刻的體會(huì)到該制度所彰顯的民主性。我國(guó)在有關(guān)法律和司法解釋中對(duì)行政行為和行政協(xié)議的關(guān)系沒(méi)有給出清晰的回答，理論上對(duì)此也頗有爭(zhēng)議。通過(guò)考察德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到行政行為和行政協(xié)議是兩種平行的制度，除了法律中有關(guān)禁止締結(jié)協(xié)議的領(lǐng)域和依照事務(wù)性質(zhì)難以締結(jié)協(xié)議外，行政機(jī)關(guān)可盡量通過(guò)締結(jié)協(xié)議的方式作出行為。而在行政協(xié)議訴訟制度方面，通過(guò)回顧有關(guān)規(guī)定的制定過(guò)程可以看出，我國(guó)行政協(xié)議制度的形成邏輯是程序反哺實(shí)體，有關(guān)部門(mén)希望借助程序上的操作使該制度的實(shí)體性規(guī)定逐步成熟穩(wěn)定。行政協(xié)議解釋的制定出臺(tái)使這種程序上的雙向性構(gòu)建趨向更加合理的方向。但在原告資格和受案范圍問(wèn)題上，該解釋依然存有一定的不足，這應(yīng)當(dāng)是今后行政協(xié)議訴訟的完善方向。