《刑法修正案(十一)》關于高空拋物規(guī)定的理解與適用

彭文華

(上海政法學院 刑事司法學院，上海 200333)

一、高空拋物入罪的必要性

將高空拋物入罪，不少人持否定態(tài)度。例如，有觀點認為，從危害公共安全罪本身來說，高空拋物造成的后果并不符合危害公共安全罪的構成要件；同時，高空拋物行為實際在現(xiàn)行刑法上可以被歸置。[1]本文的觀點是，高空拋物入罪有重要的現(xiàn)實意義。主要體現(xiàn)在：

一是現(xiàn)實需要。近些年來，我國各地高樓大廈增長迅速，客觀上為高空拋物創(chuàng)造了條件，導致該類案件增長迅速。例如，“2016 年 5 月至 2020 年 5 月，鷹潭市共發(fā)生 90 件高空拋物、墜物案件，其中 67件為高空拋物案件，致使 22 人受傷，其中傷及頭部 13 人，致使汽車等 21 件物品被損壞?！盵2]一城尚且如此，全國相關案件更不用說。作為不文明舉動，高空拋物的惡名僅次于亂扔垃圾，但危害遠甚于后者。在發(fā)案率持續(xù)增長且缺乏有效遏制手段的情形下，將之入罪是必要的。

二是避免二元處罰機制。一直以來，司法實踐對高空拋物采取民、刑并行的二元處罰機制。性質(zhì)相同或相似的高空拋物，有的受刑事處罰，有的受民事處罰。“2016 至 2018 年這 3 年，全國法院審結的高空拋物墜物的民事案件有1 200 多件，這 1 200 多件中有近三成因為高空拋物、墜物導致了人身損害；受理的 31 件刑事案件中，有五成造成了被害人的死亡?！盵3]民、刑二元處罰機制，在某種程度上影響了高空拋物的民刑定性?！坝捎诿袷仑熑蔚姆謸?，致使刑事責任追究問題不再引起公安機關高度關注，將其作為刑事案件立案偵查微乎其微。”[4]如此既不公平也有損司法的一致性與權威性，高空拋物入罪能在一定程度上避免二元處罰機制之弊端。

三是有利于定罪量刑的公平公正。司法實踐對高空拋物定性也較為混亂。例如，在黃某某高空拋物一案中，黃某某因高空拋物砸壞一輛自行車，被以危險方法危害公共安全罪判處有期徒刑3年。①(1)①基本案情：2019年7月5日21時許，被告人黃某某在其位于深圳市大鵬新區(qū)的宿舍喝醉酒后，與一工友爭吵后被勸離。當晚22時許，黃某某為發(fā)泄情緒，抱起放置在四樓的一個消防箱從四樓陽臺扔向一樓地面，砸壞了停放在一樓的一輛自行車。法院對黃某某以危險方法危害公共安全罪判處有期徒刑3年。參見廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院刑事判決書(2019)粵0307刑初3459號。而在董某某高空拋物一案中，董某某因高空拋物致一人死亡，被以過失致人死亡罪判處有期徒刑3年，緩刑3年。②(2)②2014年9月1日7時許，被告人董某某許昌市魏都區(qū)某處距離地面約13米高的除塵器上向樓下拋擲彩鋼瓦等建筑垃圾，致使彩鋼瓦砸中被害人孫某某并致其死亡。法院對董某某以過失致人死亡罪判處有期徒刑3年，緩刑3年。參見河南省許昌市魏都區(qū)人民法院刑事判決書(2015)魏刑初字第250號。后者造成的后果遠較前者嚴重，在定性上卻輕于前者，刑罰也輕于前者，與事實嚴重不協(xié)調(diào)。將高空拋物入罪，有助于定罪量刑的公平公正。

四是強化調(diào)查取證力度。在司法實踐中，高空拋物最大的難題在于查清事實、確定行為人?！案呖諕佄飭栴}最大的難題在于難以確定實施不法行為的人。受害人由于舉證能力的局限和調(diào)查權限的欠缺，無法提供確定侵權人的證據(jù)，進而導致維權的困難。”[5]為此，《中華人民共和國民法典》第1254條規(guī)定：“發(fā)生本條第一款規(guī)定的情形的，公安等機關應當依法及時調(diào)查，查清責任人?！痹撘?guī)定目的在于強化高空拋物的查證力度。但是，該規(guī)定在查證上存在三點不足：一是對于民事案件公安機關缺乏介入基礎；二是民法典要求公安機關介入調(diào)查屬于被動、輔助性調(diào)查，其前提是主張者舉證不力；三是從“公安等機關”的表述來看，公安機關調(diào)查具有選擇性。將高空拋物入罪，意味著查證犯罪事實是公安機關的法定義務，將大大強化查處高空拋物行為的力度。

二、高空拋物的行為性質(zhì)

(一)有關高空拋物行為性質(zhì)的理論觀點

對于高空拋物的行為性質(zhì)，學界主要存在兩種不同觀點：一是認為高空拋物在性質(zhì)上屬于侵犯公共安全法益的犯罪，但需嚴格限制。一方面，行為人拋擲的物品本身有造成不特定多數(shù)人或特定多數(shù)人人身和財產(chǎn)損害的危險；另一方面，將高空拋物行為所觸及的法益界定為“公共安全”，應當綜合考慮行為人所拋擲的物品性質(zhì)、拋物高度以及行為時間和場所等。論者還指出，對于將高空拋物認定為刑法第 114、115 條規(guī)定的“以其他危險方法危害公共安全罪”，需要抱持審慎的態(tài)度。[6]二是認為高空拋物不屬于侵犯公共安全法益的犯罪。“通常的高空拋物行為，不具有以危險方法危害公共安全罪的特質(zhì)，不應認定為以危險方法危害公共安全罪；在人員密集場所實施高空拋物行為的，不具有刑法第114條所要求的公共危險，也不應認定為以危險方法危害公共安全罪?！盵7]

第一種觀點認可高空拋物與危害公共安全的危險方法在性質(zhì)上具有相似性，只是不可等同視之。根據(jù)該觀點，高空拋物并不必然意味著產(chǎn)生危害公共安全的危險，需要具體情況具體分析，所持乃具體危險犯之立場。第二種觀點顯然認為高空拋物不能導致危害公共安全的危險狀態(tài)，而是主張對高空拋物如何定罪應分不同情況。③(3)③論者認為，對高空拋物可區(qū)分不同情況，分別認定為故意殺人罪、過失致人死亡罪、重大責任事故罪、故意毀壞財物罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪以及不認定為犯罪，等等。參見張明楷：《高空拋物案的刑法學分析》，載《法學評論》2020年第3期，第23-25頁。根據(jù)該觀點，高空拋物之“高空”限制可以說是多余的，其與低空拋物實質(zhì)無異，因而未能突出高空拋物之“高空”特征。

(二)司法解釋與刑法修正案的規(guī)定

2019年，最高人民法院《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(以下簡稱《意見》)對高空拋物的行為性質(zhì)作了具體規(guī)定。《意見》第5條第1款規(guī)定：“對于高空拋物行為，應當根據(jù)行為人的動機、拋物場所、拋擲物的情況以及造成的后果等因素，全面考量行為的社會危害程度，準確判斷行為性質(zhì)，正確適用罪名，準確裁量刑罰?！痹撘?guī)定對高空拋物的定性分別而論，即根據(jù)具體情況全面考量，以準確定罪量刑。同時，《意見》第5條第2款規(guī)定：“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰?！痹撘?guī)定將足以危及公共安全的高空拋物，在性質(zhì)上等同于放火、爆炸等危害方法，是否合理值得探討。因為，即使是危及公共安全的高空拋物，受空間高度、物品類型等影響，很難說均能在性質(zhì)上媲美放火、爆炸等行為。

與《意見》不同，《刑法修正案(十一)(草案)》(以下簡稱《草案》)對高空拋物并沒有采取分而治之的態(tài)度。《草案》第1條第1款規(guī)定：“在刑法第一百一十四條中增加兩款作為第二款、第三款：從高空拋擲物品,危及公共安全的,處拘役或者管制,并處或者單處罰金?！睋?jù)此，高空拋物危及公共安全將構成犯罪。同時，該規(guī)定中的“危及公共安全”與《意見》之“足以危害公共安全”的表述有所不同。另外，《草案》雖將高空拋物與放火等以危險方法危害公共安全罪并列，但并非等同，這是有其深意的。因為，高空拋物受制于諸多因素，一般不具有放火、爆炸等行為的危害性和危險性，可謂“縮小版”的危險方法。

《刑法修正案(十一)草案二審稿》(以下簡稱《二審稿》)對高空拋物作出了截然有別于《草案》的規(guī)定。《二審稿》第27條規(guī)定：“在刑法第291條之一后增加一條，作為第291條之二：從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”該規(guī)定與《草案》規(guī)定主要存在三點不同：一是侵犯的法益不同?！恫莅浮芬?guī)定高空拋物侵犯的法益是公共安全，《二審稿》規(guī)定其侵犯的法益是社會管理秩序。二是入罪要求不同?！恫莅浮芬?guī)定的高空拋物屬于危險犯，《二審稿》規(guī)定的高空拋物屬于情節(jié)犯。三是處罰不同。《草案》對高空拋物規(guī)定的處罰是拘役或者管制,《二審稿》對高空拋物規(guī)定的處罰是1年以下有期徒刑、拘役或者管制。2020年12月26日通過的《刑法修正案(十一)》(以下簡稱《修(十一)》)第33條完全保留了《二審稿》對高空拋物的規(guī)定，至此有關高空拋物的規(guī)定塵埃落定。

(三)《修(十一)》有關高空拋物規(guī)定的意義

從《草案》規(guī)定到《修(十一)》規(guī)定，關于高空拋物的性質(zhì)經(jīng)歷了質(zhì)的改變，即由《草案》規(guī)定的抽象危險犯變?yōu)榍楣?jié)犯。這種轉變，將對高空拋物罪的認定以及能否達到立法目的產(chǎn)生深遠影響。

《意見》將“足以危害公共安全”作為高空拋物罪的構成要件，側重的是具體危險，即結果危險。因為，危害本指“損害、破壞”[8]273，“足以危害公共安全”是指足以損害、破壞不特定或者多數(shù)人的人身健康或者損重大公私財產(chǎn)。《草案》將《意見》之“足以危害公共安全”修改為“危及公共安全”，側重的是抽象危險，即行為危險。因為，危及本指“有損于；威脅到”[8]273，其含義與“危害”明顯不同，強調(diào)的是“有損于、威脅到”，而非“損害、破壞”。可見，《草案》規(guī)定使高空拋物在性質(zhì)上發(fā)生明顯變化?！恫莅浮分宰鞒鲞@樣的修改，在某種程度上可能與《意見》頒行有關。立法機關或許考慮到，自《意見》頒行以來，其在遏制高空拋物的效果上不盡人意，且對結果危險的舉證亦使司法機關頗費周折，因而需要加大制裁的力度，將高空拋物規(guī)定為抽象危險犯無疑更可取。因為，將處罰重心由結果危險轉移到行為危險上，能有效降低高空拋物及其可能產(chǎn)生的復雜風險?！霸谛淌铝⒎ㄖ性O置抽象危險犯，將‘擬制的危險狀態(tài)’出現(xiàn)作為可罰性依據(jù)，這將更有利于滿足風險社會下人類對安全價值的需求，達到有效地規(guī)制復雜風險的目的?！盵9]

《修(十一)》將高空拋物作為情節(jié)犯規(guī)定在妨害社會管理秩序罪中，意義會截然不同：首先，會對高空拋物罪構成特征認定造成直接影響。例如，若規(guī)定在危害公共安全罪中，至少要求高空拋物在客觀上危及公共安全，否則不能構成犯罪。但是，規(guī)定在妨礙社會管理秩序罪中，由于侵犯法益是公共秩序，遠較公共安全的意蘊寬泛，故不可避免地會擴展高空拋物的行為范疇。其次，會加重司法機關負擔，有損高空拋物的立法價值?！恫莅浮穼⒏呖諕佄锎_定為抽象危險犯，表明刑法并不關注高空拋物是否具有導致危害公共安全實害結果或者發(fā)生的危險，而是要遏止高空拋物這種危險行為本身。因此，在認定高空拋物犯罪時，需要以行為本身是否會產(chǎn)生抽象的公共危險為判斷依據(jù)，不必考慮情節(jié)如何。然而，將高空拋物罪規(guī)定為妨礙社會管理秩序的情節(jié)犯，就需要考慮諸多影響定罪的情節(jié)，這會加重司法機關的負擔，影響司法可操作性和一致性，對高空拋物入罪的立法價值產(chǎn)生消極影響。

三、高空拋物罪的構成特征

根據(jù)《修(十一)》規(guī)定，所謂高空拋物罪，是指從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的行為。由于該罪侵犯的法益是社會管理秩序中的公共秩序，故在認定其構成特征時，需要圍繞著對公共秩序的擾亂來詮釋。

(一)高空拋物的客觀要件

高空拋物罪在客觀方面表現(xiàn)為從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重。認定高空拋物的客觀要件，主要涉及“高空”“拋”“物”以及“情節(jié)嚴重”的理解與適用。

1.何謂“高空”

高空，本意為“距地面較高的空間”[8]1129。從相關規(guī)定來看，還是有一定的判斷標準的。根據(jù)中華人民共和國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、中國國家標準化管理委員會2008年發(fā)布的中華人民共和國國家標準GB/T 3608-2008《高處作業(yè)分級》規(guī)定，高處作業(yè)是指“在距墜落度基準面(3.2)2m或2m以上有可能墜落的高處進行作業(yè)”。據(jù)此，可以將“高處拋物”理解為行為人在距墜落度基準面2米或者2米以上的高度拋擲物體的行為。不過，“高處”顯然不同于高空。高空是指相對于地面具有一定高度的空間，而高處則可指地面以下，只要存在墜落度基準便可以。例如，地下一層相對于地下二層，就屬于高處，但不屬于高空。不過，鑒于我國城鎮(zhèn)高層建筑眾多且地下分層(用作購物廣場等)普遍，對高空作擴大解釋而理解成高處，更有利于實現(xiàn)立法目的。

需要注意的是，距墜落度基準面2米或者2米以上與在墜落度基準面2米或者2米以上有所不同。前者是指行為人在距離墜落度基準面2米或者2米以上的高度，也就是說行為人站在或者以其他方式處于距墜落度基準面2米或者2米以上的高度。后者則指物體從墜落度基準面2米或者2米以上拋擲出來。毫無疑問，如果將在地面2米或者2米以上的高度拋擲物體認定為高空拋物，則過于擴大高空拋物的范疇，有所不妥。因為，在人們的日常生活中，許多人即使站在地面上舉手拋物，所執(zhí)之物距地面高度也可能會超過2米，若將此認定為“高空”，將使“高空”過于泛化而失去應有意義，畢竟此時行為人在地面而非高空。另外，既然高空應以墜落度基準面為基礎進行的判斷，而非以地面為基礎來判斷，故而即使站在地面朝塌陷或者凹陷處拋物，如朝人數(shù)眾多的井窖中拋物，也可認定為高空拋物。

《修(十一)》將高空拋物規(guī)定為擾亂公共秩序的犯罪，但是否擾亂公共秩序似乎與是否在高空拋物無必然聯(lián)系，即使在低空拋物也同樣能擾亂公共秩序。拋物是否在高空，充其量只會影響危害結果的大小，不會決定公共秩序是否被擾亂。至于《二審稿》在將高空拋物規(guī)定為擾亂公共秩序罪后，又以“建筑物”限制高空的范疇，更是畫蛇添足，對于揭示高空拋物的犯罪性質(zhì)無絲毫意義。就高空拋物而言，無論是在建筑物還是在其他高空，對公共秩序的擾亂并無本質(zhì)區(qū)別。其實，《草案》將高空拋物規(guī)定為危害公共安全的犯罪，是需要對拋物的空間高度作出特別要求的，因為高度會對能否危害公共安全產(chǎn)生決定性影響。眾所周知，物體的能量主要由動能和勢能組成。其中，動能是指物體由于運動而具有的能量，勢能是指儲存于一個系統(tǒng)內(nèi)的能量。勢能可以釋放或者轉化為其他形式的能量，如動能。重力勢能就是因為物體居于一定高度而具有的能量，“高空”能產(chǎn)生重力勢能，并在物體拋下時轉化為動能。通常，物體距地面越高，重力勢能越大，所轉變的動能也就越大，自高空拋擲而下所造成的危險或者破壞也就越大。其原理如同能高速飛行(產(chǎn)生強大動能)的子彈一樣，這也是刑法為什么將槍支、彈藥犯罪規(guī)定在危害公共安全罪中的原因。物體不處于一定高度，下落通常難以危及公共安全?？梢姡瑢Ω呖諕佄飦碚f，“高空”與危害公共安全之間是相輔相成的?！缎?十一)》將高空拋物定性為妨礙社會管理秩序，等于割斷了“高空”與危害公共安全之間的聯(lián)系，“高空”就成為純粹點綴，更遑論“建筑物”了。

2.“拋”的含義

高空拋物之“拋”，本為丟棄、撇開、投、擲之意。[10]762拋和擲具有同等含義，其字面含義為投、扔、丟棄等。拋擲既可以是純粹人力的，也可以是借助器械的。例如，扔、丟棄就通常為人力所為，但投、擲是可以借助弩、彈弓等工具的。那么，拋擲是否包括借助工具的投擲呢？對此，本文持肯定意見。主要理由是，人力拋擲與借助器具拋擲，對于擾亂公共秩序而言并無實質(zhì)區(qū)別，充其量只是程度上的差別。

高空拋物與高空墜物不同。所謂高空墜物，通常是指從處于高空的建筑物或者人的身上掉落或者墜下物體。高空拋物與高空墜物的主要不同在于：其一，前者是人主動為之；后者是物的被動墜落。其二，前者的主體是人；后者的主體可以是人，也可以是建筑物上的物體自然掉落。其三，前者往往是人故意所為；后者即便主體是人，也通常是過失造成的，甚至可能是意外情況?！啊呖諕佄铩c‘高空墜物’有本質(zhì)不同，后者是過失行為導致……而前者明顯存在故意、放任對不特定人的人身威脅的主觀意愿?！盵11]其四，前者需要承擔刑事責任；后者往往只涉及民事責任，即使涉及刑事責任也只能構成過失犯罪。①(4)①例如，《意見》第7條對高空墜物犯罪就作了明確規(guī)定：“過失導致物品從高空墜落，致人死亡、重傷，符合刑法第二百三十三條、第二百三十五條規(guī)定的，依照過失致人死亡罪、過失致人重傷罪定罪處罰。在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關安全管理規(guī)定，從高空墜落物品，發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，依照刑法第一百三十四條第一款的規(guī)定，以重大責任事故罪定罪處罰。”

3.“物”的范疇

由于高空拋物侵犯法益是公共秩序，因而物的范疇不應有特別限制。畢竟，能否擾亂公共秩序與物的性質(zhì)無關，對此刑法也是有規(guī)定的。例如，刑法第291條之一規(guī)定，投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，分別構成投放虛假危險物質(zhì)罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和故意傳播虛假信息罪。連投放虛假危險物質(zhì)、傳播虛假信息等都可以擾亂公共秩序，那么對高空所拋之物更不應有特別要求。例如，從高空拋擲敞開的衣服、羽毛、打開的降落傘等，也是完全可以擾亂公共秩序的，因而可以構成高空拋物罪。

比較之下，不難發(fā)現(xiàn)《草案》將高空拋物規(guī)定為危害公共安全的犯罪，具有限縮“物”的范疇作用。這是因為，高空拋物若要危及公共安全，那么在評價時就需要考慮“物”本身的特征和所處高度，這將決定物體在下落過程中勢能所能轉化的動能，據(jù)此得以評價是否危及公共安全。同時，由于物體在下落過程中會遇到空氣阻力，進而影響其下落速度以及能量，因而認定高空所拋之“物”能否危及公共安全，還需要考慮空氣阻力與重力的關系。如果物體在下落過程中空氣阻力大于重力，就意味著處于高空的勢能被空氣阻力抵消，進而不會產(chǎn)生重力加速度，轉化成的動能就非常有限，也就難以危及公共安全。例如，從高空拋擲敞開的衣服、羽毛、打開的降落傘等，就不會危及公共安全。因此，高空拋物若要危及公共安全，“物”在原則上應為下落過程中空氣阻力小于重力的物體。

4.情節(jié)嚴重的情形

根據(jù)《修(十一)》第33條，高空拋物情節(jié)嚴重才能構成犯罪。這意味著，高空拋物“情節(jié)顯著輕微危害不大”的，不能以犯罪論處。如何理解“情節(jié)嚴重”呢？《修(十一)》第33條第2款規(guī)定：“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@就意味著，認定高空拋物罪的情節(jié)嚴重，需要將因情節(jié)嚴重而構成其他處罰較重的犯罪排除。客觀地說，這種情形應當說并不多。例如，即使高空拋物造成他人受傷，或者導致他人財產(chǎn)受損，但沒有造成輕傷以上結果或者不符合故意毀壞財物罪等的定罪標準，還要考慮排除構成尋釁滋事罪等情形。以致傷他人的高空拋物為例，若高空拋物未造成他人輕傷以上結果，且情節(jié)嚴重的，需要排除構成尋釁滋事罪等情形，才可認定為高空拋物罪。至于高空拋物之情節(jié)嚴重的具體表現(xiàn)形式，有待司法解釋加以明確。

(二)高空拋物的主觀罪過

對于高空拋物的罪過形式，學界存在兩種不同意見：一種觀點認為，高空拋物的罪過形式為故意，其中少數(shù)是直接故意，絕大多數(shù)是概括故意。“在高空拋物構成犯罪的情形中，行為人在主觀上抱持的心理態(tài)度只有少部分是指向鮮明的直接故意，針對特定人或物，意圖達到傷害、殺害某人或是毀壞某物的目的，大多數(shù)的行為人抱持的是概括故意……”[6]另一種觀點認為，高空拋物行為按不同情況可以構成故意犯罪，也可以構成過失犯罪。[7]以高空拋物致人傷害為例，“高空拋物致人傷害事故絕大部分可能涉及刑事犯罪問題。根據(jù)情節(jié)不同可能構成過失傷害或故意傷害犯罪……”[4]筆者贊同第一種觀點，即高空拋物只能由故意構成。根據(jù)《修(十一)》規(guī)定，高空拋物的法定刑是“處1年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金”。眾所周知，過失犯罪的社會危害性往往較同性質(zhì)的故意犯罪要輕得多，相應地法定刑也輕得多，如過失致人死亡罪與故意殺人罪相比便是如此。同樣，過失高空拋物的法定刑也應較故意高空拋物的法定刑輕得多。由于《修(十一)》規(guī)定高空拋物的法定最高刑為1年有期徒刑，在故意犯罪適用該法定刑的情形下，過失犯罪似乎無處罰必要。因此，從以形制罪的角度來看，高空拋物的罪過形式不宜包含過失。至于認為高空拋物的罪過包括過失，主要原因在于將某些不屬于高空拋物的情形，如“高空墜落物品”[7]歸于高空拋物的行為類型，導致罪過的擴張。

四、高空拋物罪的競合犯

(一)高空拋物罪競合犯概述

《修(十一)》第33條第2款，是有關高空拋物罪競合犯的規(guī)定。高空拋物罪的競合犯包括兩種情形：一是想象競合犯；二是法規(guī)競合犯。前者是指實施高空拋物行為，觸犯數(shù)個罪名的情形；后者是指高空拋物觸犯數(shù)個法條，只依其中一個法條定罪量刑的情形。

理論上對于如何區(qū)分想象競合犯和法規(guī)競合犯，有不同觀點。[12]有學者通過對不同觀點分析提出行為性質(zhì)區(qū)分說?！胺治觥恍袨椤男再|(zhì)是單一還是多重及其所觸犯的數(shù)法條、數(shù)罪名所規(guī)定的構成要件行為的性質(zhì)是同一還是不同，是區(qū)分法條競合與想象競合犯的關鍵所在，前者是從動態(tài)的行為事實的角度分析判斷，后者是從靜態(tài)的法律規(guī)定的犯罪構成要件的角度分析判斷，只有同時從前后兩者的角度分析判斷行為的性質(zhì)，才能準確區(qū)分法條競合與想象競合犯。”[12]筆者認為，以行為性質(zhì)作為區(qū)分想象競合犯和法規(guī)競合犯的依據(jù)，也存在問題。主要原因在于，行為性質(zhì)有時候與犯罪情節(jié)密切相關。某種行為究竟屬于何種性質(zhì)，可能因該情節(jié)不同而有所不同。例如，高空拋雞蛋致小孩輕傷，致小孩輕傷既是成就高空拋物情節(jié)嚴重的要素，又是成立故意傷害罪的要件，從而實現(xiàn)行為的雙重屬性。按照行為性質(zhì)區(qū)分說，這種情形應認定為想象競合犯，但認定為法規(guī)競合犯似乎更合理。

筆者認為，區(qū)分想象競合犯和法規(guī)競合犯，應以定罪情節(jié)的單復為標準。也就是說，凡是某一犯罪情節(jié)是單一的，并成為兩個以上罪名的共同定罪情節(jié)，則成立法規(guī)競合犯；若犯罪情節(jié)在成就某一犯罪時有多余，使得多余情節(jié)能夠成為其他犯罪的定罪情節(jié)，則成立想象競合犯。例如，向公共場所高空拋物造成人員傷亡，若拋物指向特定區(qū)域如公共場所屬于情節(jié)嚴重，可因此成立高空拋物罪。同時，造成人員傷亡又構成故意傷害罪或者故意殺人罪。在這種情況下，便可成立高空拋物罪與故意傷害罪或者故意殺人罪的想象競合犯。

盡管理論界存在爭議，但在司法實踐中區(qū)分高空拋物罪的想象競合犯與法規(guī)競合犯似乎意義不大。因為，根據(jù)《修(十一)》第33條第2款規(guī)定，無論是成立高空拋物罪的想象競合犯還是法規(guī)競合犯，均應依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。由于高空拋物是否造成特定后果，對于高空拋物罪的競合犯認定意義不同，故而下文將以是否造成特定的實害后果為標準來闡釋高空拋物罪的競合犯。

(二)造成實害后果的競合犯

高空拋物造成其他實害后果主要包括兩類：一是造成他人受傷或者死亡后果；二是造成他人財物遭受損失，包括所拋之物造成其他財產(chǎn)遭受損失和造成所拋之物損失。在司法實踐中，對造成這兩種不同后果的定性，存在較大分歧。

對高空拋物造成他人受傷、死亡的，主要定性有：一是以危險方法危害公共安全罪。例如，徐某為發(fā)泄內(nèi)心不快，在某單元7、8樓間樓道窗口處向公交車站候車人群扔磚塊，致被害人高某1死亡。法院認定徐某構成以危險方法危害公共安全罪。①(5)①參見重慶市沙坪壩區(qū)人民法院刑事判決書(2017)渝0106刑初1343號。二是過失致人重傷罪。例如，郭某某與劉某相邀撿拾廢品，郭某某在樓頂將一根長約4米的鐵管從樓頂扔下，砸到劉某某的頭部和肩部，致其重傷二級。法院認定郭某某構成過失致人重傷罪。②(6)②參見江西省會昌縣人民法院刑事判決書(2019)贛0733刑初119號。三是過失致人死亡罪。例如，被告人樊某為清理垃圾，將裝有石膏塊的白色編織袋從11樓樓頂拋下，砸中被害人李某致其當場死亡，法院認定樊某構成過失致人死亡罪。③(7)③參見山東省鄆城縣人民法院刑事判決書(2016)魯1725刑初217號。四是重大責任事故罪。例如，黃某在裝修清理廢料的施工過程中，將一混凝土廢料從三樓扔下，砸中被害人劉某致其死亡，法院認定構成重大責任事故罪。④(8)④參見新疆生產(chǎn)建設兵團庫爾勒墾區(qū)人民法院刑事判決書(2015)庫墾刑初字第00021號。

對高空拋物造成他人財產(chǎn)損失的，主要定性有：一是以危險方法危害公共安全罪。例如，楊某某從14樓向下扔鐵質(zhì)花架等，砸壞他人轎車，造成財產(chǎn)損失730元，法院認定構成以危險方法危害公共安全罪。①(9)①參見山東省聊城市茌平區(qū)人民法院刑事判決書(2020)魯1523刑初72號。二是故意毀壞財物罪。如朱某某將價值14 059元的他人財物從高空扔下并致其損壞，法院認定構成故意毀壞財物罪。②(10)②參見浙江省樂清市人民法院刑事判決書(2020)浙0382刑初165號。又如，黃某酒后與鄰居發(fā)生糾紛，在其住處將鄰居放置在走廊的兒童鋼琴等從29樓扔至樓下，致使樓下三臺車輛被砸，經(jīng)鑒定毀損價值為5 806元，法院認定黃某構成故意毀壞財物罪。③(11)③參見廣東省深圳市龍華區(qū)人民法院刑事判決書(2019)粵0309刑初1690號。三是尋釁滋事罪。例如，李某酒后無故自其居住的701室向樓下拋擲花盆、石塊等物品，造成該單元5層住戶陳某家的太陽能熱水等損毀，總價值3 207元，法院認定構成尋釁滋事罪。④(12)④參見山東省濟寧市任城區(qū)人民法院刑事判決書(2018)魯0811刑初1021號。

上述判例不但定性多元化，對罪過的認定也隨意化，影響司法的協(xié)調(diào)與一致。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，根源在于司法機關對高空拋物的性質(zhì)及其所造成后果的主觀心理態(tài)度存在不同看法。其中，割裂高空拋物與其所造成后果的主觀心理聯(lián)系，是造成罪過差異的關鍵所在。即使故意高空拋物，在造成他人重傷、死亡時，司法機關傾向于認為行為人不希望結果發(fā)生，據(jù)此認定為過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。事實上，不希望結果發(fā)生并非意味著主觀上是過失，間接故意也是不希望結果發(fā)生。更何況，將行為人對行為及結果的主觀心理態(tài)度完全割裂開來也是過于絕對的?！爱斝袨槿藢ξ：π袨槭枪室鈺r, 如果危害結果本身無條件包含于危害行為的發(fā)展進程中, 則行為人對危害結果的心理態(tài)度就不可能只是過失?！盵13]在行為人故意高空拋物，且所拋之處為公共場所，認定行為人危害結果持間接故意態(tài)度，并無不妥。因此，高空拋物造成他人傷亡或者財產(chǎn)受到損失，可以認定構成故意傷害罪、故意殺人罪或者故意毀壞財物罪(符合定罪標準)。

在生產(chǎn)、作業(yè)過程中，因高空拋物造成重大事故，認定構成重大責任事故罪值得商榷。一般認為，重大責任事故罪中行為人對所發(fā)生的重大事故持過失態(tài)度，若在生產(chǎn)、作業(yè)過程中高空拋物為故意，等于完全割裂高空拋物及其所導致的重大事故之間的主觀一致性，是不合理的。事實上，生產(chǎn)、作業(yè)過程中的高空所拋之物，一般為建筑材料等危險性較大的物體，行為人故意將之從高空拋下來，很難說對所發(fā)生的重大事故的心理態(tài)度均屬過失。在造成他人傷亡或者財產(chǎn)受到重大損失的情況下，還是應該區(qū)別而論：對他人傷亡或財產(chǎn)毀壞存在故意(通常為間接故意)的，以故意傷害罪、故意殺人罪或者故意毀壞財物罪論；對他人傷亡或財產(chǎn)毀壞持過失態(tài)度的，應認定為重大責任事故罪。

(三)沒有造成實害后果的競合犯

沒有造成其他實害后果并非僅指沒有造成任何實害結果的情形，還包括雖造成實害結果卻非常輕微，乃至不足以構成其他犯罪的情形。由于高空拋物侵犯的法益是社會管理秩序，其所包容的范疇十分廣泛，故而高空拋物沒有造成實害后果的競合犯情形包容亦廣泛。

1.與煽動型犯罪或類似犯罪的競合

如果高空所拋擲之物為煽動分裂國家、煽動顛覆國家政權的傳單，或者為煽動民族仇恨與民族歧視，煽動群眾暴力抗拒國家法律與行政法規(guī)實施，煽動軍人逃離部隊等的傳單，符合情節(jié)嚴重要求，將構成高空拋物罪與煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權罪、煽動民族仇恨與民族歧視罪、煽動暴力抗拒法律實施罪以及煽動軍人逃離部隊罪等的競合犯，應以處罰相對較重的后罪論處。

類似情形還有，如果高空所拋擲之物為宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品的，或者為煽動實施恐怖活動的物品的，或者為利用極端主義煽動群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實施，符合情節(jié)嚴重要求，將構成高空拋物罪與宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪或者利用極端主義破壞法律實施罪的競合犯，應以處罰相對較重的后罪論處。如果高空拋擲的是捏造事實誹謗他人的物品，或者是虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或為編造的爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或為淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴重或者嚴重擾亂社會秩序的，成立高空拋物罪與誹謗罪、投放虛假危險物質(zhì)罪、編造、故意傳播虛假信息罪以及傳播淫穢物品罪的競合犯，應以后罪論處，不再認定為高空拋物罪。

2.與以危險方法危害公共安全罪的競合

高空拋物與以危險方法危害公共安全罪的競合，主要涉及三個罪名，即投放危險物質(zhì)罪、爆炸罪以及以危險方法危害公共安全罪的競合。具體地說，如果高空拋擲的是毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者是爆炸物，將構成投放危險物質(zhì)罪、爆炸罪與高空拋物罪的競合犯，由于投放危險物質(zhì)罪、爆炸罪相對處罰較重，將以投放危險物質(zhì)罪、爆炸罪論處。如果高空拋擲的不是前述物質(zhì)，卻危害公共安全的，可成立以危險方法危害公共安全罪與高空拋物罪的競合犯，應以處罰相對較重的以危險方法危害公共安全罪論處。例如，將成捆裝滿啤酒的啤酒瓶從高空扔向公共場所，客觀上能夠危害公共安全，但并未造成他人重傷、死亡或者公私財產(chǎn)遭受重大損失的，可認定為以危險方法危害公共安全罪。

《修(十一)》頒行前，司法實踐對高空拋物有時會認定為以危險方法危害公共安全罪。例如，在梁某某高空拋物一案中，梁某某高空拋物未造成嚴重的危害結果，法院認定梁某某構成以危險方法危害公共安全罪。①(13)①基本案情：2019年11月28日下午2時許，被告人梁某某在其居住的廣州市越秀區(qū)盤福路塘傍街XX號301房家中，為阻止被害人麥某在201房自家雨蓬上改變雨蓬方向，從家中先后拿起瓷磚、不銹鋼菜刀等從301房窗口扔向麥某，后瓷磚和菜刀均落在麥某身旁。法院認定梁某某構成以危險方法危害公共安全罪。參見廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院刑事判決書(2020)粵0104刑初194號。在高空拋物另行成罪后，這種情況應該區(qū)別而論。如果高空拋物不能危害公共安全，且情節(jié)嚴重的，構成高空拋物罪；只有危害公共安全的，才能構成以危險方法危害公共安全罪。

3.與故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪的競合

根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》規(guī)定，毀壞公私財物三次以上的或者糾集三人以上公然毀壞公私財物的，構成故意毀壞財物罪。相應地，如果行為人高空拋物毀壞公私財物三次以上的或者糾集三人以上公然高空拋物毀壞公私財物的，將成立故意毀壞財物罪與高空拋物罪的競合犯，應以處罰相對較重的故意毀壞財物罪論處。當然，如果高空拋物不符合故意毀壞財物罪的定罪要求，但屬于情節(jié)嚴重的，可以構成高空拋物罪。例如，糾集2人公然高空拋物毀壞公私財物2次，不符合故意毀壞財物罪的定罪要求，若認定為情節(jié)嚴重的可成立高空拋物罪。這樣看來，對于故意毀壞財物罪而言，高空拋物罪起到了適當查漏補缺的效果。

不過，根據(jù)刑法第293條規(guī)定，如果高空拋物導致?lián)p毀公私財物，情節(jié)嚴重的，構成尋釁滋事罪。這里就涉及故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪與高空拋物罪的競合。當行為人高空拋物毀壞公私財物三次以上的或者糾集三人以上公然高空拋物毀壞公私財物的，可能同時符合故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪與高空拋物罪的構成特征，應以處罰較重的定罪量刑。當高空拋物毀壞財物不符合故意毀壞財物罪的定罪要求，如糾集2人公然高空拋物毀壞公私財物2次，只能成立高空拋物罪與尋釁滋事罪的競合犯，應以處罰相對較重的尋釁滋事罪論處。不難發(fā)現(xiàn)，因為有尋釁滋事罪兜底，且其處罰重于高空拋物罪，在某種程度上可以說架空了高空拋物罪，致使其立法價值大打折扣。鑒于尋釁滋事罪屬于有名的“口袋罪”，在高空拋物罪成為擾亂公共秩序罪后，缺乏危及公共安全之限制，應適當警惕高空拋物罪淪為“口袋罪”。

五、高空拋物罪的其他疑難問題

(一)高空拋物罪的牽連犯

“牽連犯是指犯罪人以實施某一犯罪為目的，而其犯罪的方法(或手段)行為或結果行為又觸犯其他罪名的犯罪?！盵14]司法實踐中，高空拋物的牽連犯往往表現(xiàn)為采取高空拋物的方法實現(xiàn)特定的犯罪目的。例如，行為人為了報復出氣，朝公共交通工具扔大石塊，或者從建筑物等高處朝城市快速路、高速公路等扔石子，其高空拋物之手段行為可能構成高空拋物罪，目的行為即砸毀公共交通工具或者破壞城市快速路、高速公路等則構成破壞交通工具罪或者破壞交通設備罪等，從而成立高空拋物罪與破壞交通工具罪或者破壞交通設備罪等的牽連犯。按照牽連犯從一重處斷原則，應以破壞交通工具罪或者破壞交通設備罪等論處。

需要注意的是，高空拋物罪的競合犯與牽連犯是不同的。以高空拋物傷害他人為例，行為人高空拋物并無特定目的，只是因泄氣發(fā)憤、貪圖方便等，導致他人傷害結果，因為缺乏目的行為構成犯罪的情形，只能成立高空拋物罪的競合犯。只有行為人存在犯罪目的，并且將高空拋物作為犯罪手段，同時手段行為和目的行為均構成犯罪，才能構成高空拋物罪與故意傷害罪的牽連犯。例如，行為人向公共場所拋物致傷他人，盡管公共場所作為特定區(qū)域可成就高空拋物之情節(jié)嚴重，但成立競合犯還是牽連犯，關鍵在于行為人主觀上是否存在致傷他人的目的。若存在，成立牽連犯；若不存在，成立競合犯。

(二)關于高空拋物的取證問題

取證難是追究高空拋物法律責任最為棘手的問題之一。為此，民法典第1254條規(guī)定：“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌搜a償后，有權向侵權人追償?！憋@然，刑法不可能像民法那樣，在難以查清行為人時追究可能加害的建筑物使用人的刑事責任。在高空拋物獨立成罪后，有必要強化對高空拋物的取證保障。其中，引入技術偵查手段對高空拋物行為進行客觀調(diào)查非常重要，其目的在于確定具體犯罪人。例如，在香港，“特區(qū)政府專門購置了高空擲物數(shù)碼監(jiān)察系統(tǒng)專門監(jiān)測高空拋物行為，只要鏡頭對準高空擲物黑點的目標單位，當有物體下墜的時候,系統(tǒng)便能感知，并及時通知工作人員上樓把擲物者當場抓住?！盵15]在高空拋物獨立成罪后，為了維護刑法的權威與效果，確保順利查處高空拋物，應當要求開發(fā)商、物業(yè)管理部門等，對有條件的高層建筑裝備數(shù)碼監(jiān)察系統(tǒng)，專門監(jiān)測本建筑物的高空拋物情況，作為取證依據(jù)。

六、結語

《修(十一)》出臺之前，關于《草案》對高空拋物入罪的意見是較多的。不少學者擔心高空拋物很多時候不會危害公共安全，將之作為抽象危險犯規(guī)定在危害公共安全罪中，會導致高空拋物罪的不恰當擴張與濫用。這種觀點有其道理，卻經(jīng)不起推敲。如果高空拋物罪屬于危害公共安全罪，至少需要高空拋物在客觀上危害公共安全，這有利于限縮行為入罪范疇。至于擔心該罪作為危害公共安全罪的危險犯，可能導致認定上的擴張與濫用，則完全沒有必要。畢竟，犯罪的擴張與濫用之根本原因，不在于法律規(guī)定而在于司法適用。

與《修(十一)》將之作為擾亂公共秩序罪相比，《草案》的規(guī)定無疑更為科學、合理。主要理由在于：首先，將高空拋物罪規(guī)定為擾亂公共秩序罪，架空了該罪的構成要件要素，因為對于是否擾亂公共秩序而言，諸如“建筑物”“高空”“拋”等限制無任何現(xiàn)實意義，即使不是在建筑物等高空拋物，也同樣能擾亂公共秩序。其次，由于公共秩序的范疇遠較公共安全廣泛，將高空拋物罪由危害公共安全罪納入擾亂公共秩序罪中，無疑擴張了入罪的行為范疇。再次，納入擾亂公共秩序罪的高空拋物罪，基本上同尋釁滋事罪等性質(zhì)無異，即使不作規(guī)定也同樣能以尋釁滋事罪等論處，這使得其立法價值大為降低。最后，由于需要“情節(jié)嚴重”才能定罪，將給可操作性與司法的協(xié)調(diào)與一致帶來挑戰(zhàn)，無助于解決高空拋物入罪前的民刑混淆、定罪量刑不公等現(xiàn)象。

《修(十一)》對高空拋物的規(guī)定具體會產(chǎn)生何種效果，有待司法實踐檢驗。但是，需要避免兩種情況：一是淪為擺設，這主要是因為競合時從重處罰之規(guī)定以及存在尋釁滋事罪使然；二是避免淪為“口袋罪”，這既與高空拋物罪侵犯的法益為公共秩序有關，又有尋釁滋事罪的前車之鑒。未來，司法機關在明確高空拋物罪的“情節(jié)嚴重”時，需要對此給予重點考慮。