《刑法修正案(十一)》的解讀與反思

劉憲權(quán) 陸一敏

(華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 201620)

《刑法修正案(十一)》(以下簡(jiǎn)稱《修(十一)》)歷經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)三次審議，在廣泛征求了社會(huì)公眾與專業(yè)人士的意見后，于2020年12月26日第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議正式通過(自2021年3月1日起施行)。《修(十一)》是繼《刑法修正案(九)》后對(duì)我國(guó)刑法的新一輪大規(guī)模修正，共包含48個(gè)條文，涉及刑法修改的有47個(gè)條文，其中31個(gè)條文是對(duì)原刑法條文中犯罪構(gòu)成要件或法定刑的修改，有15個(gè)條文增設(shè)新罪名。①(1)①《刑法修正案(十一)》第24條將刑法第220條修改為：“單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條之一規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰?！痹摋l是對(duì)新增罪名(刑法第219條之一為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪)單位犯罪的規(guī)定。筆者未將其計(jì)入本次修正案有關(guān)新增罪名的15個(gè)條文中，在此說明。本文將對(duì)本次修正案的重點(diǎn)補(bǔ)充修訂內(nèi)容進(jìn)行梳理闡釋，總結(jié)其所體現(xiàn)的我國(guó)刑事立法趨向，以期全局性地對(duì)該修正案的整體修法思路以及部分情緒性修正條款進(jìn)行審思。

一、《修(十一)》主要內(nèi)容之解讀

筆者以本次修正案修改補(bǔ)充刑法的立法起因與初衷為視角，將本次修正案的重點(diǎn)修正內(nèi)容分為對(duì)社會(huì)熱點(diǎn)事件的立法回應(yīng)及與其他部門法的立法銜接，進(jìn)行針對(duì)性梳理與解讀。

(一)對(duì)社會(huì)熱點(diǎn)事件的立法回應(yīng)

1.降低刑事責(zé)任年齡

近年來，低齡未成年人惡性暴力犯罪事件屢見報(bào)端。如2020年4月，安徽省郎溪縣13歲的楊某某殺害堂妹楊某婷后拋尸；2019年7月，寧夏永寧縣12歲的蘇某用木板擊打6歲的親戚李某某致其死亡等，這些實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)行為的低齡未成年人，因不滿14周歲而無法得到刑事制裁，引發(fā)社會(huì)公眾的強(qiáng)烈不滿。為回應(yīng)人民關(guān)切，本次修正案修改了刑法第17條關(guān)于最低刑事責(zé)任年齡的規(guī)定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！奔丛谔囟ㄇ樾蜗?，經(jīng)特定程序，已滿12周歲不滿14周歲的人也應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。此項(xiàng)修訂顛覆了我國(guó)長(zhǎng)久以來未滿14周歲的未成年人完全不負(fù)刑事責(zé)任的規(guī)定，突破了刑法規(guī)定的對(duì)刑事責(zé)任年齡統(tǒng)一“一刀切”的模式，將12至14周歲未成年人是否具有刑事責(zé)任能力的實(shí)質(zhì)判斷權(quán)力，交由最高人民檢察院行使。

2.將暴力危害交通安全行為入罪

近年來，乘客與司機(jī)沖突導(dǎo)致的交通事故在全國(guó)各地時(shí)有發(fā)生。本次修正案在刑法第133條之一危險(xiǎn)駕駛罪后增加一條，作為第133條之二：“對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@便是新增的“暴力危害交通安全罪”②(2)②由于相關(guān)立法、司法機(jī)關(guān)尚未對(duì)本次修正案增設(shè)的新罪罪名予以正式命名，筆者擬將新增的第133條之二暫稱為暴力危害交通安全罪。筆者對(duì)新罪名的歸納僅供參考，最終以“兩高”發(fā)布的罪名為準(zhǔn)(下同)。，即對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或搶控駕駛操作裝置的干擾行為以及該駕駛?cè)藛T擅離職守行為獨(dú)立成罪。該罪設(shè)立采取了具體危險(xiǎn)犯的立法模式，若與刑法第133條交通肇事罪或第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(危險(xiǎn)犯)、第115條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(實(shí)害犯)產(chǎn)生想象競(jìng)合，從一重罪論處。

3.嚴(yán)懲猥褻兒童行為

時(shí)下，社會(huì)上對(duì)于猥褻兒童罪法定刑偏低的問題頗有看法，理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)此也展開過激烈討論。人們普遍對(duì)此類案件判決中的量刑結(jié)果提出質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，從實(shí)然角度分析，在本次修正案對(duì)猥褻兒童罪中的“其他惡劣情節(jié)”進(jìn)行具體明確前，根據(jù)同質(zhì)解釋規(guī)則，猥褻兒童造成被害兒童傷害的，不應(yīng)在猥褻兒童罪中適用法定刑升格；造成被害兒童輕傷以上后果的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成猥褻兒童罪基本刑與故意傷害罪的想象競(jìng)合犯，從一重罪論處。[1]但是，實(shí)踐中也有判例將猥褻兒童造成被害人重傷的認(rèn)定為猥褻兒童罪中的“其他惡劣情節(jié)”。③(3)③參見(2017)浙0213刑初516號(hào)刑事判決書。對(duì)此，本次修正案將刑法第237條第3款修改為：“猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑：(一)猥褻兒童多人或者多次的；(二)聚眾猥褻兒童的，或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；(三)造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果的；(四)猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的?！北敬涡拚竻⒄招谭ǖ?36條第3款中具體列舉強(qiáng)奸罪的加重處罰情節(jié)模式，明確了四項(xiàng)猥褻兒童罪的加重量刑情節(jié)，從而在法定刑不變的情況下，實(shí)際上加重了對(duì)猥褻兒童罪的懲罰，實(shí)現(xiàn)了對(duì)侵犯兒童性權(quán)利行為的嚴(yán)厲處罰。

4.打擊冒名頂替行為

據(jù)報(bào)道，在2018年9月山東省啟動(dòng)的高等學(xué)歷數(shù)據(jù)集中清查行動(dòng)中，發(fā)現(xiàn)省內(nèi)14所高校有242人系冒名頂替入學(xué)并取得相應(yīng)學(xué)歷。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，高考冒名頂替者大多利用相關(guān)工作人員的濫用職權(quán)或玩忽職守，采用冒領(lǐng)高校錄取通知書、偽造檔案、戶籍造假等一系列手段，頂替被冒名者的入學(xué)資格。相當(dāng)一部分的被冒名頂替者對(duì)此毫不知情，甚至誤以為自己高考落榜。由于高考冒名頂替事件涉及人數(shù)多、范圍廣，激起了社會(huì)大眾的廣泛熱議與強(qiáng)烈憤慨。對(duì)此，本次修正案在刑法第280條之一后增加一條，作為第280條之二：“盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。組織、指使他人實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定從重處罰。國(guó)家工作人員有前兩款行為，又構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！蓖ㄟ^新增“盜用、冒用他人身份罪”，將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格等資格、待遇的行為予以明確入罪，并規(guī)定組織、指使他人實(shí)施盜用、冒用他人身份的頂替行為的，從重處罰。

(二)與其他部門法的立法銜接

1.修改商業(yè)秘密犯罪的相關(guān)規(guī)定

我國(guó)自1993年9月2日發(fā)布《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》以來，經(jīng)過了2017年11月4日、2019年4月23日的兩次修訂，對(duì)該法第二章不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為中的第10條(后改為第9條)關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定進(jìn)行了多處修改。主要包括：其一，將該條第2款中明知或應(yīng)知第1款所列違法行為，“獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密”的行為手段明確為“獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密”的；其二，在該條第1款第1項(xiàng)中增加了“欺詐”與“電子侵入”兩項(xiàng)不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為模式；其三，將第1款第3項(xiàng)中的“違反約定”這一措辭修訂為“違反保密義務(wù)”，使用詞更加嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范；其四，在對(duì)“商業(yè)秘密”界定中增加了“等商業(yè)信息”的兜底性規(guī)定，擴(kuò)大了“商業(yè)秘密”概念范圍，不再局限于原法條規(guī)定的“不為公眾知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息與經(jīng)營(yíng)信息”。在本次修正案頒布前，我國(guó)《刑法》第219條侵犯商業(yè)秘密罪這一法定犯的罪狀表述完全援引1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。在前置法已經(jīng)進(jìn)行了大規(guī)模修改的前提下，刑法理應(yīng)對(duì)此給予一定回應(yīng)。有據(jù)于此，本次修正案吸收并借鑒了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的上述修法舉措，對(duì)第218條侵犯商業(yè)秘密罪進(jìn)行了同步修訂。

早在2009年，著名的“力拓案”(胡士泰等非國(guó)家工作人員受賄、侵犯商業(yè)秘密案)①(4)①被告人胡士泰(澳大利亞力拓有限公司駐上海代表處首席代表)等4人于2003年至2009年間，采取利誘等不正當(dāng)手段，通過多家鋼鐵企業(yè)的工作人員，多次獲取中國(guó)有關(guān)鋼鐵企業(yè)的商業(yè)秘密，嚴(yán)重影響和損害了中國(guó)有關(guān)鋼鐵企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)利益，使其在鐵礦石進(jìn)口談判中處于不利地位，并致2009年中國(guó)鋼鐵企業(yè)與力拓公司鐵礦石價(jià)格談判突然中止，給中國(guó)有關(guān)鋼鐵企業(yè)造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失。參見(2010)滬一中刑初字第34號(hào)刑事判決書。就暴露了我國(guó)刑法在侵犯商業(yè)秘密犯罪立法上的缺陷與漏洞。2009年7月，上海市國(guó)家安全局以涉嫌為境外刺探、竊取中國(guó)國(guó)家秘密罪對(duì)胡士泰等4名力拓雇員采取刑事拘留。[2]但由于本案中有關(guān)中國(guó)鋼鐵企業(yè)的相關(guān)秘密信息屬于商業(yè)秘密而無法納入國(guó)家秘密的范疇，并且我國(guó)刑法未將為境外刺探、竊取商業(yè)秘密的行為規(guī)定為犯罪，因此涉案4人被正式批捕并在上海市人民檢察院提供公訴時(shí)，罪名“降格”為非國(guó)家工作人員受賄罪與侵犯商業(yè)秘密罪。由此可以看出我國(guó)刑法對(duì)懲治此類國(guó)際間商業(yè)間諜行為的無奈。正因?yàn)槿绱耍敬涡拚冈谛谭ǖ?19條后增加一條，作為第219條之一：“為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！痹鲈O(shè)為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪，有助于對(duì)傳統(tǒng)侵犯商業(yè)秘密行為與為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員侵犯商業(yè)秘密行為進(jìn)行區(qū)分，彌補(bǔ)了我國(guó)刑法對(duì)為境外利益而侵犯商業(yè)秘密犯罪行為打擊不足的缺憾。同時(shí)，通過對(duì)為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪設(shè)置較侵犯商業(yè)秘密罪更重的法定刑，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)危害性嚴(yán)重程度不同的侵犯商業(yè)秘密行為進(jìn)行有層次的懲治，凸顯了我國(guó)刑法對(duì)國(guó)際間商業(yè)間諜行為的嚴(yán)厲打擊?？梢姡敬涡拚覆粌H關(guān)注與相關(guān)前置法律進(jìn)行合理銜接，還通過設(shè)立新罪對(duì)具有不同社會(huì)危害性的侵犯商業(yè)秘密不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行分層規(guī)制。

2.修改假藥、劣藥犯罪的相關(guān)規(guī)定

2019年8月我國(guó)《藥品管理法》第4次修訂前，該前置法第48條、第49條將不合格假劣藥品分為假藥、按假藥論處的藥品、劣藥以及按劣藥論處的藥品四類。修訂后的《藥品管理法》取消了按假藥論處與按劣藥論處的有關(guān)規(guī)定，對(duì)不合格假劣藥品的分類進(jìn)行了重大調(diào)整，將原按假藥論處的“變質(zhì)的”“所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的”藥品歸入假藥的范疇，將原按假藥論處的“被污染的”藥品歸入劣藥的范疇，同時(shí)刪除原按假藥論處的“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的”的規(guī)定。在本次修正案頒布前，我國(guó)刑法第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪與第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪的第2款明確規(guī)定，假藥與劣藥的概念分別是指依照《藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品以及屬于劣藥的藥品。在《藥品管理法》對(duì)假藥和劣藥的內(nèi)涵與外延進(jìn)行了重大調(diào)整后，本次修正案也對(duì)此作出了相應(yīng)的調(diào)整：刪除了刑法第141條與第142條中有關(guān)假藥和劣藥概念界定，同《藥品管理法》中對(duì)假劣藥品的分類保持了一致；同時(shí)參照了《藥品管理法》第119條的規(guī)定①(5)①《藥品管理法》(2019年修訂)第119條規(guī)定：“藥品使用單位使用假藥、劣藥的，按照銷售假藥、零售劣藥的規(guī)定處罰……”，明確了藥品使用單位人員明知是假藥或劣藥而提供給他人使用的行為依照銷售假藥罪或銷售劣藥罪的規(guī)定處罰。

3.修改證券、期貨犯罪的相關(guān)規(guī)定

2019年12月我國(guó)《證券法》進(jìn)行了第五次修訂，其中第55條(原第77條)規(guī)定的操縱證券市場(chǎng)行為新增了“不以成交為目的，頻繁或者大量申報(bào)并撤銷申報(bào)”“利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者進(jìn)行證券交易”“對(duì)證券、發(fā)行人公開作出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，并進(jìn)行反向證券交易”以及“利用在其他相關(guān)市場(chǎng)的活動(dòng)操縱證券市場(chǎng)”四種行為手段。應(yīng)當(dāng)看到，《證券法》對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為增設(shè)的四種行為手段中的三種操縱行為，主要是受2019年6月27日“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問題的解釋》的影響。只是該司法解釋規(guī)定將幌騙(即頻繁或大額報(bào)撤單)、蠱惑交易、“搶帽子”等操縱行為歸入至刑法第182條第1款第4項(xiàng)規(guī)定的“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)”中。本次修正案也對(duì)此作出了相應(yīng)的補(bǔ)充，明確將這三種行為增設(shè)為操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的行為方式，從而使刑法與《證券法》及相關(guān)司法解釋之間的銜接更順暢。

除此之外，2020年5月28日我國(guó)發(fā)布了《民法典》，這是新中國(guó)成立以來第一部以法典命名的法律文件，涉及物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任等多項(xiàng)內(nèi)容，涵蓋了社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的方方面面，可謂是我國(guó)法制道路上里程碑式的一次立法壯舉。應(yīng)當(dāng)看到，《民法典》確立了部分我國(guó)法律先前尚未涉及的新型權(quán)利與義務(wù)，這些權(quán)利與義務(wù)的設(shè)立對(duì)刑事立法同樣具有重大意義。民事權(quán)利，即民法中的授權(quán)性規(guī)定，同樣有賴于刑法的保護(hù)；對(duì)于違反民事義務(wù)，即違反民法中禁止性規(guī)定的違法行為，當(dāng)其社會(huì)危害性達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，同樣可能受到刑法的懲治。例如，《民法典》第185條對(duì)英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)等人格利益作了保護(hù)性規(guī)定，第680條規(guī)定了“禁止高利放貸”，第1009條對(duì)“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)”進(jìn)行了禁止性規(guī)定，第1254條規(guī)定了“禁止從建筑物中拋擲物品”。與之相應(yīng)，本次修正案也增設(shè)了相應(yīng)的條文，將侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)的行為②(6)②《刑法修正案(十一)》在刑法第299條后增加一條，作為第299條之一：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！?、非法催收高利貸產(chǎn)生的債務(wù)的行為③、(7)③《刑法修正案(十一)》在刑法第293條后增加一條，作為第293條之一：“有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)使用暴力、脅迫方法的；(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；(三)恐嚇、跟蹤、騷擾他人的?！狈欠◤氖禄蚓庉?、克隆與人體胚胎試驗(yàn)的部分行為④(8)④《刑法修正案(十一)》在刑法第336條后增加一條，作為第336條之一：“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?、從建筑物或者其他高空拋擲物品的行為⑤(9)⑤《刑法修正案(十一)》在刑法第291條之一后增加一條，作為第291條之二：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！泵鞔_規(guī)定為犯罪。

二、《修(十一)》集中體現(xiàn)了從嚴(yán)從重的立法趨向

盡管《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)修正案〉(十一)草案的說明》明確了此次刑法修改的總體思路之一是“進(jìn)一步貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，適應(yīng)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，把握犯罪產(chǎn)生、發(fā)展和預(yù)防懲治的規(guī)律，注重社會(huì)系統(tǒng)治理和綜合施策”。但是，從具體內(nèi)容來看，本次修正案落實(shí)從寬刑事政策的條文較為有限，總體上仍然遵循了從嚴(yán)從重的立法趨向，具體表現(xiàn)為犯罪圈的擴(kuò)張與法定刑的加重兩方面。

(一)最新刑事立法對(duì)犯罪圈的擴(kuò)張

本次修正案主要通過新設(shè)罪名、擴(kuò)張罪名適用范圍以及前置化刑法干預(yù)起點(diǎn)等手段嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，無疑對(duì)犯罪圈進(jìn)行了相當(dāng)程度的擴(kuò)張。具體表現(xiàn)為：

首先，本次修正案共修改補(bǔ)充刑法47個(gè)條文。相較于同樣是大幅度修訂的《刑法修正案(八)》(修改補(bǔ)充刑法49條)與《刑法修正案(九)》(修改補(bǔ)充刑法51條)，本次修正案中僅有1條涉及對(duì)刑法總則條文的修訂(對(duì)刑法第17條規(guī)定的最低刑事責(zé)任年齡進(jìn)行了下調(diào))，其余條文集中對(duì)刑法分則的個(gè)罪條文進(jìn)行修正。經(jīng)筆者統(tǒng)計(jì)梳理，本次修正案共新增罪名15項(xiàng)，涉及刑法條文具體包括：刑法第133條之二暴力妨害安全駕駛罪，第134條之一危害生產(chǎn)作業(yè)安全罪，第142條之一妨害藥品管理罪，第219條之一為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪，第236條之一特殊職責(zé)人員性侵罪，第282條之二盜用、冒用他人身份罪，第291條之二高空拋物罪，第293條之一非法催收高利貸債務(wù)罪，第299條之一侮辱、誹謗英雄烈士罪，第334條之一非法采集、運(yùn)送、郵寄、攜帶人類遺傳資源罪，第336條之一非法使用基因編輯、克隆的胚胎罪，第341條第3款非法捕獵、收購(gòu)、運(yùn)輸、出售陸生野生動(dòng)物罪，第342條之一破壞國(guó)家公園、國(guó)家級(jí)自然保護(hù)區(qū)罪，第344條之一非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪，以及第355條之一引誘、教唆、欺騙、組織、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑罪。由此可以看到，本次修正案的新增罪名分布于危害公共安全犯罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)犯罪(包括生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪與侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪)、侵犯公民人身權(quán)利犯罪、妨害社會(huì)管理秩序犯罪(包括擾亂公共秩序犯罪、危害公共衛(wèi)生犯罪、破壞環(huán)境資源保護(hù)罪與毒品犯罪)，可謂涉及社會(huì)生活與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的方方面面，無疑體現(xiàn)了我國(guó)犯罪圈的擴(kuò)張。

其次，本次修正案對(duì)多條刑法分則條文的構(gòu)成要件進(jìn)行了調(diào)整，擴(kuò)張了罪名的適用范圍。其中，對(duì)構(gòu)成要件的修改主要包括以下三個(gè)方面：其一，對(duì)犯罪行為方式的修正。如本次修正案在刑法第134條第2款強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪中增加了“明知存在重大事故隱患而拒不排除，仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)”這一行為方式，擴(kuò)大了該罪的行為手段范圍；通過修改刑法第191條洗錢罪的具體行為方式，取消了原來大多數(shù)行為均有“協(xié)助”的要求，也即明確了實(shí)施嚴(yán)重犯罪后的“自洗錢”行為可被納入洗錢犯罪，從而擴(kuò)大了洗錢罪規(guī)制的行為范圍。其二，對(duì)犯罪行為主體的擴(kuò)大。如本次修正案在刑法第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪與刑法第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪中增加了“藥品使用單位的人員”這一行為主體，在刑法第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪與刑法第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪中增加了“控股股東、實(shí)際控制人”這一行為主體，擴(kuò)大了前述罪名的主體范圍。其三，對(duì)犯罪行為對(duì)象的擴(kuò)張。如本次修正案刪除了刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪中有關(guān)“商業(yè)秘密”概念條款中“技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”的限定，本質(zhì)上擴(kuò)大了商業(yè)秘密概念的外延，使對(duì)商業(yè)秘密的認(rèn)定更具開放性。可見，本次修正案通過增加或修改犯罪構(gòu)成要件中的行為方式、行為主體以及行為對(duì)象等，擴(kuò)大了現(xiàn)有罪名的適用范圍，表現(xiàn)出我國(guó)犯罪圈擴(kuò)張的趨勢(shì)。

最后，本次修正案通過將我國(guó)刑法中傳統(tǒng)的結(jié)果犯降格為情節(jié)犯與設(shè)置危險(xiǎn)犯等立法方式，從而前置了我國(guó)刑法的干預(yù)起點(diǎn)，體現(xiàn)了刑法干預(yù)的早期化與預(yù)防化，進(jìn)一步嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)。

需要指出的是，本次修正案刪除了刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪中的“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的”“造成特別嚴(yán)重后果的”的犯罪結(jié)果構(gòu)成要件要素，使侵犯商業(yè)秘密罪這一結(jié)果犯降格為情節(jié)犯。事實(shí)上，司法實(shí)踐中對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為與商業(yè)秘密權(quán)利人的重大經(jīng)濟(jì)損失之間因果關(guān)系的證明確屬不易，前述“力拓案”中涉案的4名被告人均曾經(jīng)辯稱現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)相關(guān)商業(yè)秘密與起訴所認(rèn)定的重大經(jīng)濟(jì)損失結(jié)果之間具有因果關(guān)系，更遑論實(shí)務(wù)中許多侵犯商業(yè)秘密的行為尚未造成重大經(jīng)濟(jì)損失即被抓獲。由于我國(guó)原刑法中的侵犯商業(yè)秘密是結(jié)果犯，只有給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失或者造成特別嚴(yán)重后果的才構(gòu)成犯罪，因此對(duì)于尚未造成嚴(yán)重后果就被抓獲的行為人往往只能按照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的有關(guān)條款進(jìn)行罰款處理。①(10)①根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》(2019年修正)第21條：經(jīng)營(yíng)者以及其他自然人、法人和非法人組織違反本法第九條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款。對(duì)此，本次修正案通過將侵犯商業(yè)秘密罪的既遂形態(tài)由結(jié)果犯降格為情節(jié)犯(情節(jié)犯包括行為犯)，將刑法干預(yù)的起點(diǎn)進(jìn)行前置化，將前述尚未給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大經(jīng)濟(jì)損失的侵犯商業(yè)秘密行為納入了刑法犯罪圈的規(guī)制范圍。另外，本次修正案采用了類似的修法技術(shù)，將刑法第408條之一第1款食品監(jiān)督瀆職罪(經(jīng)修訂的罪名應(yīng)是食品藥品安全監(jiān)督瀆職罪)中的“導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的”修改為“造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情形的”“造成特別嚴(yán)重后果或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”，實(shí)際上是將原本的結(jié)果犯轉(zhuǎn)為結(jié)果犯與情節(jié)犯的結(jié)合，這在一定程度上降低了該罪的準(zhǔn)入門檻。

一個(gè)企業(yè)的運(yùn)營(yíng)與管理合理與否，終究還是人起作用。企業(yè)中人力資源部門作為管理員工的專職部門，更要在企業(yè)的經(jīng)濟(jì)管理中發(fā)揮出激勵(lì)員工的作用。這要求企業(yè)要進(jìn)行人力資源培訓(xùn)，培養(yǎng)人資部門員工的責(zé)任道德意識(shí)和管理能力，使他們積極主動(dòng)的進(jìn)行人力資源工作。企業(yè)在進(jìn)行人力資源管理時(shí)，一定要按照員工的優(yōu)勢(shì)以及自身意愿將其安排在最適當(dāng)?shù)奈恢?，使人員分布合理，使人資部門結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，這樣才便于讓不同崗位的員工發(fā)揮各自的作用。

此外，本次修正案還通過設(shè)置危險(xiǎn)犯，將刑法干預(yù)起點(diǎn)前置化。如前所述，本次修正案以刑法第133條之二增加了暴力妨害安全駕駛罪，以刑法第134條之一增加了危害生產(chǎn)作業(yè)安全罪。這兩項(xiàng)罪名是典型的具體危險(xiǎn)犯，其規(guī)定的危害行為所導(dǎo)致的危險(xiǎn)，即“危及公共安全”與“具有導(dǎo)致重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”是法定構(gòu)成要件要素，一旦實(shí)施相關(guān)行為達(dá)到上述危險(xiǎn)程度，即構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。與之稍有不同的是，本次修正案以刑法第142條之一增加了妨害藥品管理罪，將“足以嚴(yán)重危害人體健康”的危險(xiǎn)結(jié)果作為基本罪狀，將“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者其他嚴(yán)重情節(jié)”的危害結(jié)果作為加重罪狀。筆者認(rèn)為，該條罪名可以說是危險(xiǎn)犯與結(jié)果犯的混同。上述危險(xiǎn)犯的規(guī)定前置了刑法干預(yù)的起點(diǎn)，也即將刑法對(duì)這些犯罪的規(guī)制觸角前伸了，允許刑法在危害行為所可能導(dǎo)致的具體損害結(jié)果尚未出現(xiàn)或僅存在一定危險(xiǎn)性時(shí)提前介入、提前懲治，極大程度地?cái)U(kuò)張了刑法犯罪圈。

當(dāng)然，本次修正案涉及的修訂內(nèi)容并非全然是對(duì)犯罪圈的擴(kuò)張，也存在縮減個(gè)別犯罪處罰范圍的內(nèi)容。如本次修正案刪減了刑法第175條之一騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪中的罪量要求，將構(gòu)成要件中的“造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”修改為“造成重大損失”，提高了該罪的入罪門檻，將尚未給銀行或其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失但有其他嚴(yán)重情節(jié)的騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證行為排除在了刑法犯罪圈之外。但綜合整個(gè)修正案的修訂內(nèi)容考量，對(duì)個(gè)別犯罪處罰范圍的縮減相較犯罪圈之?dāng)U張還是少的。

(二)最新刑事立法對(duì)個(gè)罪法定刑的加重

本次修正案從嚴(yán)從重的修法思路還體現(xiàn)在多個(gè)罪名法定刑的加重上。在本次修正案涉及法定刑修改的條文中，共有15個(gè)條文提高了有關(guān)自由刑的法定刑：本次修正案在刑法第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪中增設(shè)了一檔加重法定刑，將原先的法定最高刑5年有期徒刑提高為15年有期徒刑；將刑法第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪基本刑的最高刑由3年有期徒刑提高至5年有期徒刑，同時(shí)增設(shè)了一檔加重法定刑，即將該罪的法定最高刑由3年有期徒刑直接提高至10年有期徒刑；在刑法第163條非國(guó)家工作人員受賄罪中增設(shè)了兩檔加重法定刑，將該罪法定最高刑由15年有期徒刑提高至無期徒刑；在刑法第176條非法吸收公眾存款罪中增設(shè)了一檔加重法定刑，將該罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高至15年有期徒刑；將刑法第192條集資詐騙罪由原先的3檔法定刑調(diào)整為2檔，法定最高刑保持不變的同時(shí)，將該罪的法定最低刑由拘役提高至3年有期徒刑，并且提高了單位犯集資詐騙罪的法定刑，規(guī)定對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照自然人犯罪的法定刑規(guī)定處罰；將刑法第213條假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、第214條銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪與第217條侵犯著作權(quán)罪三罪基本刑的最低刑由拘役提高至6個(gè)月有期徒刑，并將上述三罪的法定最高刑由7年有期徒刑提高至10年有期徒刑；將刑法第215條非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪基本刑的最低刑由管制提高至6個(gè)月有期徒刑，并將該罪的法定最高刑由7年有期徒刑提高至10年有期徒刑；將刑法第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法定最低刑由拘役提高至6個(gè)月有期徒刑，最高刑由3年有期徒刑提高至5年有期徒刑；在刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪中按“情節(jié)嚴(yán)重的”“情節(jié)特別嚴(yán)重的”設(shè)置兩檔法定刑，并將第一檔基本刑的最低刑由拘役提高至6個(gè)月有期徒刑，將第二檔法定刑的最高刑由7年有期徒刑提高至10年有期徒刑；在刑法第271條職務(wù)侵占罪中增設(shè)了一檔加重法定刑，將該罪的法定最高刑由15年有期徒刑提高至無期徒刑；在刑法第272條挪用資金罪中增加了一檔加重法定刑，將該罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高至15年有期徒刑；在刑法第277條妨害公務(wù)罪第5款暴力襲警行為中增設(shè)了一檔法定刑，將該罪的法定最高刑由3年有期徒刑提高至7年有期徒刑，同時(shí)將該罪的法定最低刑由罰金刑調(diào)整至管制；在刑法第338條污染環(huán)境罪中增設(shè)了一檔加重法定刑，將該罪的法定最高刑由7年有期徒刑提高至15年有期徒刑。本次修正案中唯有1個(gè)條文降低了有關(guān)自由刑的法定刑：將刑法第431條第2款為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪由原先的1檔法定刑調(diào)整為2檔，將該罪的法定最低刑由10年有期徒刑降低至5年有期徒刑。法定刑(包括法定最高刑與法定最低刑)的加重與降低在所占修改條文數(shù)量上是15∶1的比例，足以可見本次修正案在打擊犯罪上從重從嚴(yán)的修法思路。

此外，本次修正案將刑法第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪中的倍比制罰金刑(例如百分之五十以上二倍以下罰金)修改為無限額制罰金刑；將刑法第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪與刑法第191條洗錢罪中的百分比制罰金刑(例如資金額百分之一以上百分之五以下罰金)修改為無限額制罰金刑；將刑法第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪、刑法第176條非法吸收公眾存款罪與刑法第192條集資詐騙罪中的限額制罰金刑(如二萬以上二十萬以下罰金)修改為無限額制罰金刑。這種罰金刑無限額化的財(cái)產(chǎn)刑調(diào)整模式取消了原先可以通過限額、倍比、百分比控制的罰金上、下限，實(shí)際上通過取消了罰金刑的限額加大了對(duì)相關(guān)犯罪的懲戒力度。

犯罪圈不斷擴(kuò)張的立法事實(shí)表明，我國(guó)刑法的犯罪化立場(chǎng)已經(jīng)由過去相對(duì)消極、謙抑，悄然轉(zhuǎn)向相對(duì)積極、擴(kuò)張，并且可以預(yù)見到，仍將成為今后一個(gè)時(shí)期的立法趨向。[3]從多個(gè)罪名法定刑加重的立法現(xiàn)狀中同樣可以看到，重刑化發(fā)展仍然是我國(guó)刑事立法的整體趨勢(shì)。綜合而言，本次修正案在整體上遵循了從嚴(yán)從重的立法思路，體現(xiàn)了我國(guó)嚴(yán)密法網(wǎng)、從重治理的刑事立法趨向。

三、情緒性刑事立法應(yīng)予以杜絕

早在2015年8月《刑法修正案(九)》頒布之初，筆者就提出我國(guó)情緒性立法現(xiàn)象頻頻發(fā)生，近年來更有愈演愈烈的趨勢(shì)。情緒性立法主要源自易導(dǎo)致非理性結(jié)果的“民意”或“輿論”，而刑法的謙抑性要求刑事立法必須杜絕情緒化干擾。[4]有學(xué)者提出，刑法理論不可以認(rèn)為公眾的訴求就是情緒化的，就是非理性的。[5]對(duì)此觀點(diǎn)，筆者當(dāng)然不會(huì)反對(duì)，因?yàn)楣姷脑V求不可能都是情緒化或者非理性的。但是，情緒化或者非理性的內(nèi)容一般較多地會(huì)體現(xiàn)在公眾的訴求中，這也是不爭(zhēng)的事實(shí)。如前文提及的本次修正案將猥褻兒童造成兒童傷害或其他嚴(yán)重后果的行為規(guī)定為刑法第237條第2款猥褻兒童罪的加重處罰情節(jié)，符合加重處罰侵犯兒童性權(quán)利犯罪的“洶洶民意”。筆者并不認(rèn)為該條修法舉措是情緒性的立法，對(duì)猥褻兒童罪四項(xiàng)加重量刑情節(jié)的明確，實(shí)際參照了刑法中強(qiáng)奸罪的加重處罰情節(jié)，具有充分的法理依據(jù)。同時(shí)，也為糾正司法實(shí)踐對(duì)猥褻兒童之“其他惡劣情節(jié)”同案不同判亂象提供了法律依據(jù)。由此可見，筆者并非將所有民意或輿論對(duì)刑法修正的影響均歸罪于情緒化立法。在筆者看來，對(duì)情緒化立法的反思，是指那些受到非理性民意或輿論影響的、僅出于安撫社會(huì)公眾情緒的需要而設(shè)立的、并不源于刑法保護(hù)必要性的修法措施。

(一)刑法對(duì)社會(huì)治理應(yīng)堅(jiān)持適度化干預(yù)原則

正如前述，本次修正案在非法吸收公眾存款罪中增設(shè)了一檔“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的加重法定刑，使該罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高至15年有期徒刑，同時(shí)將限額制罰金刑修改為無限額制罰金刑，進(jìn)一步加大了對(duì)非法吸收公眾存款罪的打擊力度。在筆者看來，本次修正案提高非法吸收公眾存款罪的法定刑，主要是由于近年來涉眾性非法吸收公眾存款案件頻發(fā)。這無疑有著較強(qiáng)的情緒性立法色彩，是刑法對(duì)社會(huì)治理過度干預(yù)的表現(xiàn)。

事實(shí)上，包括民間集資、民間高利貸在內(nèi)的民營(yíng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)在我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活中的效用應(yīng)當(dāng)是正負(fù)兼具的[6]，尤其是在我國(guó)金融制度長(zhǎng)期以來無法為資金融通提供順暢渠道的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，民營(yíng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)客觀上為小微企業(yè)提供了暢通融資渠道，對(duì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了一定的積極作用。并且，實(shí)踐中單純的非法吸收公眾存款行為造成的社會(huì)危險(xiǎn)性其實(shí)十分有限，此類案件往往是多種犯罪的復(fù)合，最為典型的就是集資詐騙罪、職務(wù)侵占罪與非法吸收公眾存款罪的復(fù)合，而真正造成大量公眾投資損失的，也往往是其中的集資詐騙行為和職務(wù)侵占行為。[7]正因?yàn)槿绱?，非法吸收公眾存款罪長(zhǎng)久以來一直受到刑法理論界與實(shí)務(wù)界的詬病，不少學(xué)者主張對(duì)該罪的司法適用進(jìn)行限縮[8]，筆者甚至一貫主張應(yīng)當(dāng)廢除該罪。[9]

同時(shí)，本次修正案對(duì)非法吸收公眾存款罪法定刑的提高僅關(guān)注了相關(guān)案件的頻發(fā)與遭受財(cái)產(chǎn)損失群眾的呼聲，卻忽視了本次修正案試圖加強(qiáng)保護(hù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的基本精神。對(duì)非法吸收公眾存款罪法定刑的貿(mào)然提升，客觀上會(huì)加劇民營(yíng)企業(yè)的融資風(fēng)險(xiǎn)，這明顯不利于保障民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展。司法實(shí)踐中，不乏大量本來有可能繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，因?yàn)榉欠ㄎ展姶婵畹娜谫Y行為被定罪處罰，導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)倒閉的情形。[7]

因此，在筆者看來，無論是由于非法吸收公眾存款行為整體社會(huì)危害性的輕微，還是出于保護(hù)民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的精神，刑法對(duì)于非法吸收公眾存款罪的修改應(yīng)當(dāng)著重于提高其入罪門檻，對(duì)用于正常生產(chǎn)的相關(guān)行為予以適當(dāng)?shù)膶掑?，而絕不能情緒性地提高該罪的法定刑。值得一提的是，本次修正案在該罪中新增加了第3款“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，試圖緩解對(duì)非法吸收公眾存款罪的重刑化趨向。但是，相較2010年12月3日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第4款“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理”的規(guī)定，可以看到，本次修正案對(duì)該罪從寬處理的規(guī)定在程度上顯然是倒退的。由此，筆者認(rèn)為，該罪重刑化的基本態(tài)勢(shì)顯然體現(xiàn)了情緒性立法的態(tài)度。

綜上所述，本次修正案在突出強(qiáng)調(diào)保護(hù)民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，卻在個(gè)罪上通過提高法定刑實(shí)現(xiàn)對(duì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的治理，似乎存在邏輯不自洽的矛盾，揭示了本次修正案對(duì)刑法有些條文的修訂仍然帶有強(qiáng)烈的情緒性立法色彩。在當(dāng)前的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)下，我國(guó)應(yīng)當(dāng)改變將刑法作為“社會(huì)管理法”的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，秉持刑法對(duì)社會(huì)治理適度化的原則，尤其要防止對(duì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過度干預(yù)，以優(yōu)化民營(yíng)企業(yè)的營(yíng)商環(huán)境，緩解其在艱難生存背景下的融資壓力。

(二)刑法修正應(yīng)減少“輕罪立法”

本次修正案在刑法第六章妨害社會(huì)管理秩序罪第一節(jié)擾亂公共秩序罪中新增了高空拋物罪，即“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的”，以維護(hù)人民群眾“頭頂上的安全”。①(11)①2020年7月3日全國(guó)人大常委會(huì)發(fā)布《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)(草案)〉的說明》，“對(duì)社會(huì)反映突出的高空拋物、妨害公共交通工具安全駕駛的犯罪進(jìn)一步作出明確規(guī)定，維護(hù)人民群眾‘頭頂上的安全’和‘出行安全’”。該罪的法定刑設(shè)置為“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，即其法定最低刑為罰金，作為主刑的法定最高刑也僅一年有期徒刑，可以說該罪的設(shè)置是典型的輕罪立法現(xiàn)象。

應(yīng)當(dāng)看到，在《刑法修正案(十一)(草案)》中，高空拋物罪的設(shè)置并非是位于擾亂公共秩序罪中的，而是作為刑法第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的第2款、第3款，是在危害公共安全犯罪中對(duì)于具體危險(xiǎn)犯的設(shè)置。該罪名的新增在草案征求意見的過程中引起了刑法學(xué)界的廣泛熱議，學(xué)者們普遍對(duì)此罪名的設(shè)置方式表示質(zhì)疑。不少學(xué)者認(rèn)為此類高空拋物行為在我國(guó)現(xiàn)行刑法中已有足夠的罪名予以制裁，對(duì)于具有高度公共安全風(fēng)險(xiǎn)的行為，已然有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；對(duì)于造成嚴(yán)重實(shí)害后果的高空拋物行為，則可以根據(jù)具體情形分別認(rèn)定為故意殺人罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、故意毀壞財(cái)物罪、尋釁滋事罪等罪名，因此并無重新設(shè)定新罪的必要。[10][11]也有學(xué)者認(rèn)為高空拋物行為是“其他危險(xiǎn)方法”的一種類型，將其單獨(dú)成罪必然導(dǎo)致條款內(nèi)容及罪名之間的沖突，也不符合我國(guó)刑法分則的立法邏輯。[12]正是由于草案對(duì)高空拋物罪的新設(shè)有上述難以解決的問題，《刑法修正案(十一)》(草案二次審議稿)改變了該罪的立法模式，刪除了“危及公共安全”的危險(xiǎn)結(jié)果構(gòu)成要件，將該罪作為情節(jié)犯規(guī)定在擾亂公共秩序犯罪中。最終通過的本次修正案正是吸收了二次審議稿的有關(guān)內(nèi)容?？梢钥吹?，實(shí)際上設(shè)置高空拋物罪已經(jīng)脫離了本次修正案草案制定之初以維護(hù)人民群眾“頭頂上的安全”的初衷，而是轉(zhuǎn)為對(duì)公共秩序的保護(hù)。也就是說，本次修正案新增設(shè)的高空拋物罪，并不是針對(duì)危害公共安全的拋物行為，更不是針對(duì)造成嚴(yán)重后果的高空拋物行為，而是規(guī)制那些不具有高度公共安全風(fēng)險(xiǎn)、未造成嚴(yán)重危害后果的、擾亂了公共秩序的高空拋物行為。也正因?yàn)槿绱?，該罪?款才會(huì)專門規(guī)定“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。

在筆者看來，既不具有危害公共安全風(fēng)險(xiǎn)，又未造成嚴(yán)重后果的高空拋物行為，本質(zhì)上僅僅是違背社會(huì)準(zhǔn)則、妨害公共秩序的不當(dāng)行為，完全可以由前置法諸如民事、行政手段進(jìn)行規(guī)制，而不需要?jiǎng)佑玫叫谭?。本次修正案將該類行為上升到刑法?guī)制的高度，模糊了作為最后一道防線的保障法刑法與其他部門法的界限，違反了刑法的謙抑性原則。誠(chéng)然，本罪的法定刑極輕，對(duì)該行為的懲治并不嚴(yán)厲，但在尚未規(guī)定和承認(rèn)前科消滅制度的我國(guó)，刑事犯罪記錄不僅會(huì)與受到刑事處罰的行為人終身相伴，甚至可能波及行為人的直系親屬，影響甚大，嚴(yán)厲程度可能超過了刑罰本身。因此，在筆者看來，輕罪立法多多少少受到情緒性立法思潮的影響，在目前我國(guó)的現(xiàn)行刑法制度體系中，我們應(yīng)當(dāng)盡力在刑事司法上將輕微的犯罪行為予以出罪處理，而不應(yīng)當(dāng)在刑事立法上還將不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的違法行為吸收進(jìn)入犯罪圈。

(三)刑法修正應(yīng)避免現(xiàn)象立法

本次修正案出臺(tái)之前，我國(guó)對(duì)于最低刑事責(zé)任年齡的規(guī)定采取“一刀切”的立法形式，即未滿14周歲的未成年人，一律不負(fù)刑事責(zé)任，而本次修正案對(duì)此作出了重大突破：若符合在行為人“犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣”這一特定情形，且“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴”這一特別程序要件，即能追究12至14周歲未成年人故意殺人、故意傷害致死或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾行為的刑事責(zé)任。在筆者看來，這一“突破”屬于典型的現(xiàn)象立法。本次修正案的此項(xiàng)規(guī)定通過降低了我國(guó)最低刑事責(zé)任年齡，實(shí)現(xiàn)了對(duì)刑法最低刑事責(zé)任年齡規(guī)定的突破；同時(shí)，此項(xiàng)規(guī)定還將認(rèn)定12至14周歲未成年人是否具有刑事責(zé)任能力的權(quán)力交給了最高人民檢察院，由最高人民檢察院在個(gè)案中進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷(核準(zhǔn)追訴)。然而，從我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況來看，尚不具備責(zé)任能力實(shí)質(zhì)判斷的現(xiàn)實(shí)條件。無論是“特別殘忍手段”還是“情節(jié)惡劣”，其外延與內(nèi)涵均不甚明確，認(rèn)定方法與證明標(biāo)準(zhǔn)難以把握，極具主觀性與不確定性，有違罪刑法定之明確性原則。并且，對(duì)“特別殘忍手段”與“情節(jié)惡劣”的實(shí)質(zhì)判斷給予司法部門過大的自由裁量權(quán)，在我國(guó)當(dāng)前司法環(huán)境下，可能帶來徇私舞弊的風(fēng)險(xiǎn)，給司法系統(tǒng)帶來更多的危害。反觀采取過惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則①的英國(guó)和美國(guó)，本身適用判例法，法官長(zhǎng)期進(jìn)行個(gè)案判斷，已經(jīng)具備了實(shí)質(zhì)判斷的基本素養(yǎng)，同我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況并不相同。因此，筆者認(rèn)為，本次修正案有關(guān)刑事責(zé)任年齡的重大突破更多的是對(duì)低齡未成年人惡性暴力犯罪現(xiàn)象的立法回應(yīng)，某種程度上是出于對(duì)社會(huì)公眾激昂民意的安撫，但并未立足于我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，有違我國(guó)對(duì)未成年人特殊保護(hù)的刑事政策，帶有強(qiáng)烈的情緒性立法色彩。

除此之外，本次修正案中對(duì)部分分則條文的修訂也屬于現(xiàn)象立法。以本次修正案新增的“盜用、冒用他人身份罪”為例，該罪的設(shè)立無疑是對(duì)近年高考冒名頂替入學(xué)事件頻繁出現(xiàn)的立法回應(yīng)。在筆者看來，這種現(xiàn)象立法著實(shí)不可取。頂替他人的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格等行為可以說屬于歷史遺留問題，引起社會(huì)廣泛熱議的“14所高校有242人系冒名頂替入學(xué)”事件，實(shí)際上都發(fā)生在2006年以前。之所以當(dāng)時(shí)相關(guān)人員能夠得以采取違法違規(guī)手段冒名頂替獲取入學(xué)資格，主要是由于過去信息化手段不足、信息公開渠道不暢、身份鑒別技術(shù)等歷史原因。[13]而如今無論是高校錄取通知書的有效送達(dá)方式，高校錄取信息的及時(shí)公開，考生學(xué)籍的電子信息化管理還是對(duì)考生本人身份的精準(zhǔn)認(rèn)證與核實(shí)，都在很大程度上遏制甚至杜絕了將來可能發(fā)生的類似冒名頂替入學(xué)事件。而此前已經(jīng)發(fā)生的相關(guān)事件，由于刑法不溯及既往的溯及力原則，顯然無法以“盜用、冒用他人身份罪”這一新罪進(jìn)行定罪處罰。因此，實(shí)際上該罪的適用空間極小，甚至可能趨近于零。由此可見，該罪的設(shè)立效果無論是從刑法懲罰犯罪的目的還是從刑罰的特殊預(yù)防或一般預(yù)防目的來看，都可能出現(xiàn)“收效甚微”的結(jié)果。這種現(xiàn)象立法是情緒性立法與象征性立法的典型表現(xiàn)，是“為了謀求刑法之外的目的，就像安撫選民或者表達(dá)國(guó)家自我姿態(tài)的法律規(guī)定”[14]155?，F(xiàn)象立法通過對(duì)現(xiàn)存的不恰當(dāng)行為進(jìn)行刑事層面的抨擊與否定以緩解大眾的情緒，更多的是出于對(duì)社會(huì)公眾激昂民意的安撫，不具有充分的法理基礎(chǔ)與立法的必要性，不符合法益保護(hù)的立法目的。此類的現(xiàn)象立法應(yīng)當(dāng)盡可能地予以避免。

①“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的基本含義是指，對(duì)于處在特定年齡階段的不滿最低刑事責(zé)任年齡的未成年人，原則上推定其不具有刑事責(zé)任能力，但該推定又可以被推翻，如果控方能夠充分證明該未成年人在實(shí)施刑法所禁止的嚴(yán)重危害行為時(shí)具備“惡意”，即意識(shí)到行為的錯(cuò)誤性(抑或是社會(huì)公眾對(duì)該行為的消極評(píng)價(jià))且執(zhí)意為之，則可否定之前對(duì)其做出的不具有刑事責(zé)任能力的推定，視為已達(dá)刑事責(zé)任年齡，該未成年人也就最終需要對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的嚴(yán)重危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。參見何萍、陳松然：《論“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的價(jià)值及本土化途徑》，載《青少年犯罪問題》2020年第3期。