知識產(chǎn)權(quán)法益體系化保護路徑之建構(gòu)

沈偉

摘? ? 要：知識產(chǎn)權(quán)既包括權(quán)利，也包括法益，知識產(chǎn)權(quán)法益是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中為法律上主體所享有并給予保護的利益，是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的前狀態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)法益的生成，既源于民事法律行為中的事實行為，又來自民事法益價值指引下的法益保護原則在知識財產(chǎn)利益中的自然延伸，還依賴于知識產(chǎn)權(quán)法對知識財產(chǎn)利益予以保護的正當(dāng)性建構(gòu)。知識產(chǎn)權(quán)法益具有彌補私權(quán)保護不足、作為侵權(quán)抗辯事由、產(chǎn)生新型知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利、拓展公有領(lǐng)域與激發(fā)創(chuàng)新的功能。知識產(chǎn)權(quán)法益的保護路徑應(yīng)有別于權(quán)利，采取突出法益保護地位和作用，積極拓展法益保護內(nèi)容，以競爭法保護模式為主、設(shè)權(quán)保護模式為輔的體系化保護。具化到商業(yè)標識法益保護之中，我國應(yīng)注重商業(yè)標識權(quán)利與法益的區(qū)分化保護，實現(xiàn)商業(yè)標識體系化保護。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)法益;民事法益;設(shè)權(quán)保護模式;競爭法保護模式;商業(yè)標識

中圖分類號：D 912? ? ? ? ?文獻標志碼：A? ? ? ? ? 文章編號：2096?9783（2021）06?0103?09

引? 言

知識產(chǎn)權(quán)法是權(quán)利保護法，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第123條明確規(guī)定了權(quán)利人對特定客體享有專有權(quán)利，以此對知識產(chǎn)權(quán)的民事權(quán)利屬性予以宣示與確認?？v然如此，專有權(quán)性的知識產(chǎn)權(quán)并不是知識產(chǎn)權(quán)法保護的全部。從制度體系看，作為提供基礎(chǔ)性制度支撐的制度安排，《民法典》第3條既保護權(quán)利又保護法益（即受保護的利益）的規(guī)定，以及《民法典》第126條對民事權(quán)益采取區(qū)分權(quán)利與利益的二分法保護，意味著知識產(chǎn)權(quán)既包括專有權(quán)性的權(quán)利又包括非專有權(quán)性的利益，其保護體系分別由知識產(chǎn)權(quán)專門法與反不正當(dāng)競爭法構(gòu)成。從產(chǎn)業(yè)實踐看，隨著新技術(shù)、新業(yè)態(tài)和新商業(yè)模式的不斷涌現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中由此產(chǎn)生的各類新的利益訴求呈井噴式增長，如未注冊商標等商業(yè)標識權(quán)益、數(shù)據(jù)權(quán)益等，無一不彰顯著知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域利益保護時代的到來。但是，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中不夠重視區(qū)分權(quán)利與受保護的利益，甚至是將受保護的利益異化為權(quán)利保護，這對于厘清知識產(chǎn)權(quán)保護與民法民事權(quán)益制度的關(guān)系進一步增添了難度。比如，司法實踐中對音樂噴泉、體育賽事直播畫面、游戲直播畫面等新型“作品”中所謂的“賦權(quán)”，彰顯出利益訴求權(quán)利化的期待，使得一些正當(dāng)利益擴張為受法律保護的法益，并滋生新的權(quán)利條款與權(quán)利類型，進而產(chǎn)生“權(quán)利泛化”現(xiàn)象 [2]。又如，《民法典》第123條雖將商業(yè)秘密明確為一種民事權(quán)利，但其本身固有的屬性卻未使其從立法中的權(quán)利“搖身一變”為商業(yè)活動中的權(quán)利，其保護制度也未由此走上權(quán)利化的道路。鑒于此，從知識產(chǎn)權(quán)體系化發(fā)展的角度來看，合理界定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的利益保護范圍，謹慎地滿足新型知識產(chǎn)權(quán)利益的保護需要，最終選擇妥當(dāng)?shù)谋Ｗo模式，十分必要。筆者擬以知識產(chǎn)權(quán)法益保護理論作為分析工具，通過對民事法益指引下的知識產(chǎn)權(quán)法益形成機制以及在此基礎(chǔ)上的知識產(chǎn)權(quán)法益保障功能的闡釋，展開關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法益體系化保護的思考，以期對知識產(chǎn)權(quán)保護的推進和體系建構(gòu)有所助益。

一、知識產(chǎn)權(quán)法益的生成機理

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，權(quán)利和法益在很多語境下是被混淆使用的，這使得兩者的區(qū)分被有意無意的忽視了。諸如“先使用權(quán)”“商業(yè)秘密權(quán)”“商品化權(quán)”等盡管借用了權(quán)利的概念，但是更多的只是為了稱呼的簡便或者突出其保護的必要性。然而，對本已相對弱勢的法益而言，概念使用的混同導(dǎo)致其應(yīng)有地位的擠壓甚至排斥，而其相應(yīng)的法律性質(zhì)也發(fā)生錯位，進而引起了權(quán)利體系的混亂。所以，問題在于，何為知識產(chǎn)權(quán)法益？

（一）知識產(chǎn)權(quán)法益的內(nèi)涵厘定

所謂法益，有廣義與狹義之分。廣義的法益泛指一切受法律保護的利益，權(quán)利也包含在內(nèi) [3];狹義的法益僅指處于權(quán)利之外而為法律保護的利益，是一個與權(quán)利相對應(yīng)的概念 [4]。由此看出，無論是廣義上的法益，還是狹義上的法益，都強調(diào)了法益是應(yīng)受法律保護的利益，只是這種保護的方式和強度不同而已。從既有研究中可知，絕大多數(shù)學(xué)者基本上將法益定位于權(quán)利之外受法律保護的利益，是與權(quán)利相平行的概念，二者間不存在包含關(guān)系。本文采用狹義法益的概念，但同時亦認為，法益不僅與權(quán)利相對應(yīng)而存在，亦與權(quán)利相互補。這主要表現(xiàn)在當(dāng)某種法益可以類型化，對其應(yīng)給予積極保護時，法益可以上升為權(quán)利。例如，隨著社會生活的變遷和發(fā)展，期待利益已發(fā)展為期待權(quán)被普遍承認。故此，法益是指與權(quán)利相對應(yīng)和互補，為法律上主體所享有并給予保護的法律上的利益。

借助法益概念的闡釋，知識產(chǎn)權(quán)法益即指知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中為法律上主體所享有并給予保護的利益，是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的前狀態(tài)，且具備在一定條件下上升為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的可能，兩者具有一定的互補性;同時，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利與知識產(chǎn)權(quán)法益是實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中不同利益保護所借助的不同方式且相對應(yīng)存在于其中，但兩者在許可、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等法律制度構(gòu)造、取得方式、保護方法存在明顯差異 [5]。知識產(chǎn)權(quán)法益已經(jīng)在立法上有所體現(xiàn)，并且其構(gòu)成標準和保護范圍已得到相應(yīng)明確。立法對于法益的積極認可不僅拓展了其存在空間，而且為司法中對于法益進行個案認定提供了基礎(chǔ)。對法益按照不同標準進行分類有助于合理界定其法律位階，并在與權(quán)利產(chǎn)生沖突時予以取舍?，F(xiàn)可將知識產(chǎn)權(quán)中的法益按如下分類：

第一，按法律淵源可分為立法型法益和司法型法益。為法律所事先明確規(guī)定的可稱為立法型法益，如商標和專利的在先使用。此類法益已經(jīng)具有固定的法律稱謂，可以被稱為有名法益。為司法實踐中酌情予以保護的可稱為司法型法益，如著作權(quán)法尚未設(shè)置信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時，法院通過司法審判對作者相關(guān)權(quán)利給予保護。另外，美國2006年“eBay”案破除了對專利侵權(quán)行為自動頒發(fā)禁止令的傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)而采用衡平原則決定是否頒發(fā)，使得表面上構(gòu)成侵權(quán)的實施者享有繼續(xù)使用的權(quán)利，其只需繳納相應(yīng)的許可費，這也是在司法中給予法益保護的典型例證。兩者比較而言，立法型法益類型化程度較高，而司法型法益則依賴個案處理，并未實現(xiàn)明文規(guī)定，但是后者經(jīng)過反復(fù)司法實踐，具有上升為前者的可能性。

第二，按權(quán)益內(nèi)容可分為準權(quán)利法益和抗辯型法益。準權(quán)利法益在具備類型化處理條件時可上升為權(quán)利，如商業(yè)秘密、域名等，特點在于此類法益具有積極內(nèi)容，能夠為權(quán)益主體所積極主張，并且所有者可以通過轉(zhuǎn)讓、許可等方式實現(xiàn)積極利益。抗辯型法益主要體現(xiàn)為具有對抗知識產(chǎn)權(quán)的屬性上，如合理使用、專利及商標的在先使用等。此類法益以他人知識產(chǎn)權(quán)的存在為前提條件，具有附屬性，并且只能在他人主張知識產(chǎn)權(quán)時用于阻卻侵權(quán)行為的認定或免除侵權(quán)責(zé)任，屬于消極法益。準權(quán)利法益與知識產(chǎn)權(quán)具有同向?qū)傩裕诶迩暹吔缫院缶哂谐蔀楠毩?quán)利的可能性;而抗辯型法益則作為知識產(chǎn)權(quán)的對立面存在，因此不具有單獨成為權(quán)利的潛在可能。在演進路徑上，準權(quán)利型法益可以歷經(jīng)一般利益→司法型法益→立法型法益→權(quán)利的道路;對于抗辯型法益因其不具有上升為獨立類型權(quán)利的可能性，其只能完成一般利益→司法型法益→立法型法益的步驟。

第三，按享有主體可分為個體享有的法益、群體享有的法益和國家享有的法益。個人享有的法益，如專利在先使用人的先使用抗辯;群體享有的法益，如網(wǎng)絡(luò)作品使用者基于交易習(xí)慣而享有的著作權(quán)默示許可實施利益;國家享有的法益，如基于公共利益的目的，國家有關(guān)部門有權(quán)請求獲得相關(guān)專利的強制實施許可。個人法益主要基于實施者的先行行為，群體法益來源于相應(yīng)行業(yè)或者團體的交易習(xí)慣，而國家法益則主要為了彰顯公共利益。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法益的生成機制

知識產(chǎn)權(quán)法益的生成，既產(chǎn)生于具體民事法律行為中的事實行為，又來自民事法益價值指引下的法益保護原則在知識財產(chǎn)利益中的自然延伸，還依賴于知識產(chǎn)權(quán)法對知識財產(chǎn)利益予以保護的正當(dāng)性建構(gòu)。

1.知識產(chǎn)權(quán)法益的產(chǎn)生基礎(chǔ)：事實行為

在產(chǎn)生基礎(chǔ)方面，法益主要產(chǎn)生于隱性的事實行為，而非顯性的法律行為。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的權(quán)利主要產(chǎn)生于法律行為，尤其是以專利權(quán)和商標權(quán)為代表的工業(yè)產(chǎn)權(quán)最為典型。此時，要獲得權(quán)利應(yīng)當(dāng)向相應(yīng)的國家機關(guān)提出申請，僅有技術(shù)發(fā)明和商業(yè)標識使用等實施行為原則上還不足夠。對于著作權(quán)而言，盡管根據(jù)現(xiàn)有規(guī)則來源于創(chuàng)作作品的事實行為，但是在歷史上也曾要求向版權(quán)管理部門登記后方可取得，只是在《伯爾尼公約》以后自動取得原則才得到普及。

與權(quán)利產(chǎn)生于法律行為不同，知識產(chǎn)權(quán)法益的產(chǎn)生基礎(chǔ)乃是事實行為。以注冊商標和未注冊商標為例，在采用商標注冊取得制度的情況下，申請注冊人只要符合注冊條件時，即可取得注冊商標權(quán);而未注冊商標若要獲得一定的法律保護，需要通過在商業(yè)活動實際使用并產(chǎn)生“一定影響”才能夠?qū)崿F(xiàn)，且這一使用行為在民法上屬于事實行為，而非法律行為 [6]。此外，部分知識產(chǎn)權(quán)法益甚至需要多重事實行為相互疊加才能產(chǎn)生法律效力。例如，商業(yè)秘密獲得保護應(yīng)當(dāng)在開發(fā)完成技術(shù)成果的同時被采取有效的措施加以保密，兩者均為實施行為。由此，知識產(chǎn)權(quán)中權(quán)利與法益的產(chǎn)生機制并不相同，權(quán)利產(chǎn)生于民法上的法律行為（著作權(quán)除外），而法益產(chǎn)生于民法上的事實行為。

2.知識產(chǎn)權(quán)法益的價值指引：民事法益

知識產(chǎn)權(quán)保護根植于民法理念，以民事制度為底蘊 [7]，知識產(chǎn)權(quán)法益的有效保護離不開民事法益提供的理論背景和制度根基，而補充和類推適用是民法介入知識產(chǎn)權(quán)法益保護的基本方法。在民事法益的發(fā)展進程中，民事法益的主要功能在于填補權(quán)利體系的真空和權(quán)益保護的落差，這為知識產(chǎn)權(quán)法益的生成之路提供了可供支撐的民法規(guī)范和原理。例如，2001年的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第31條關(guān)于申請注冊商標不得損害他人現(xiàn)有“在先權(quán)利”的規(guī)定雖在法律性質(zhì)上存在諸多爭議 [8]，但《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第17條亦規(guī)定，對于商標法未規(guī)定的權(quán)益，按照民法通則概括保護，此即以民法規(guī)定作為認定“在先權(quán)利”的補充。作此規(guī)定，蓋因在先使用付出了足夠的知識性勞動和投資，因而在民法上應(yīng)當(dāng)享有基于合法行為產(chǎn)生的某種利益。商標在先使用人通過對商標的實際使用行為，使得該商標已經(jīng)具有了區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能，而且凝聚了在先使用人的心血并承載了良好的商業(yè)信譽，是在先使用人的重要無形資產(chǎn)。亦如“喬丹”商標案再審判決所言，對于《商標法》并未明確規(guī)定或列舉的在先權(quán)利，因其符合經(jīng)濟社會不斷發(fā)展和保護民事主體合法權(quán)益的需要，如商標法無特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則、侵權(quán)責(zé)任法和其他法律等概括性規(guī)定給予保護。

此外，民事法益的認定模式已經(jīng)突破了司法審判過程中限于權(quán)益法定的消極保護傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)向更加注重基于利益平衡而進行的開放性保護。例如，民事法益表現(xiàn)形式繁多，但隨著立法技術(shù)的發(fā)展，民事法益的保護條件也逐步統(tǒng)一和放開，諸如胚胎、相鄰關(guān)系、自然債務(wù)、純粹經(jīng)濟損失、締約過失責(zé)任等都能視為受法律保護的法益。正如民事法益的保護條件一樣，知識產(chǎn)權(quán)法益的保護條件也從傳統(tǒng)的消極認定轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極認可，逐步朝著開放性保護發(fā)展。例如，司法實踐中對于作品元素和虛擬角色所產(chǎn)生利益的保護歷經(jīng)了不保護→非在先權(quán)利保護→在先權(quán)利保護（商品化權(quán)的權(quán)利保護）→商品化權(quán)益的利益保護的多個階段。盡管該類商品化權(quán)益的保護過程一波三折，且囿于其并不是法定權(quán)利和利益，《商標法》等專門法難以有效將其納入保護，但因其確屬有需要保護的利益，司法在進行利益衡量后總的態(tài)勢是逐漸朝開放性方向保護法益。

3.知識產(chǎn)權(quán)法益的肯定評價：正當(dāng)性構(gòu)建

在《辭?！分校罢?dāng)”被解釋為“在倫理學(xué)上，指符合道德原則和規(guī)范的行為，也指社會對這一行為的肯定評價?！盵9]探尋知識產(chǎn)權(quán)法益的正當(dāng)性是建構(gòu)知識財產(chǎn)利益在立法和司法中的評價機制。當(dāng)各種新型知識財產(chǎn)利益常被解剖為具有特定表征的利益成分時，為尋求社會對這些不同利益形態(tài)的肯定評價，以法益之名保護這些利益，可在一定程度上滿足新型利益保護的需要。因此，知識產(chǎn)權(quán)法益的生成必須明確闡釋其正當(dāng)性問題。

在正當(dāng)性方面，法乃利益之器，法律存在的價值就是對正當(dāng)?shù)睦嬗枰员Ｗo。探尋權(quán)利的生成之路，經(jīng)由法律的過濾和規(guī)范，在生活利益→法益→權(quán)利的生成路徑上，未受法律保護之前的生活利益僅受道德、習(xí)慣等因素規(guī)范。當(dāng)這些生活利益對于個人或公眾有相當(dāng)重要性時，便轉(zhuǎn)化為受法律所保護的法益;又當(dāng)某些法益具備可類型化的條件時，立法者通過設(shè)定權(quán)利的方式對可類型化的法益加以保護，但并非所有的法益最后都能升格為權(quán)利。對于這些最終未能升格為權(quán)利的法益，法律亦有保護之必要，概因利益乃法律制度建立的基石，更是其終極價值追求，對法益賦予法律上的保護實屬法律的應(yīng)有之義。知識產(chǎn)權(quán)法益保護的正當(dāng)性也正是在立足于法益保護的正當(dāng)性基礎(chǔ)之上得以建構(gòu)。

再者，知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)論所遭遇的困境也為其提供了生存土壤。知識產(chǎn)權(quán)外延的不斷擴張，使許多缺乏創(chuàng)造性智力成果的新型客體大量涌入知識產(chǎn)權(quán)客體范圍，此時的知識產(chǎn)權(quán)已不再是有創(chuàng)造性智力成果的民事權(quán)利，諸如地理標志、民間文學(xué)藝術(shù)等也難以實現(xiàn)法律上的專有，因而盲目的民事權(quán)利化道路已不能為知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)論所包含。正是基于對知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)論的包容與超越，知識產(chǎn)權(quán)法益保護為新型客體的民事司法救濟打開了通道，彌補了私權(quán)論的不足。

二、知識產(chǎn)權(quán)法益的功能闡釋

知識產(chǎn)權(quán)中的法益尚未受到應(yīng)有的重視，主要源于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利體系化不足。這一方面導(dǎo)致對處于權(quán)利以外的法益進行系統(tǒng)化理論構(gòu)建缺乏必要的前提，同時也使得擴張法益（尤其是其中的抗辯型法益）的立場與強化知識產(chǎn)權(quán)保護的立法政策存在沖突。此外，起源于物權(quán)法定主義的知識產(chǎn)權(quán)法定主義理念也束縛了對具有彈性的法益研究的重視，排除其應(yīng)有的適用空間。因此，有必要重拾法益，并對其在知識產(chǎn)權(quán)中的功能加以明確闡釋。

（一）補充權(quán)利體系

基于知識產(chǎn)權(quán)法定主義，其權(quán)利類型、權(quán)利內(nèi)容和救濟途徑等均應(yīng)由法律明確規(guī)定，這在傳統(tǒng)技術(shù)發(fā)展模式下并未有明顯的不適應(yīng)之處。但是，隨著智力成果的開發(fā)和實施出現(xiàn)密集化、網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化趨勢，傳統(tǒng)權(quán)利體系受到?jīng)_擊，立法被動性和局限性的缺陷逐步暴露。隨著知識產(chǎn)權(quán)外延的不斷擴張，商業(yè)秘密、集成電路布圖、植物新品種、地理標志、傳統(tǒng)知識、基因資源、技術(shù)措施、權(quán)利管理信息等新型無形客體紛紛納入保護范圍。即使如此，仍有眾多智力成果尚未納入，而此類新型利益的保護需求正在逐步增加。根據(jù)私法理論，民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)至少具備主體、客體、內(nèi)容三個要素。而對于法益，其主體范圍和內(nèi)容邊界難以得到事先明確，如果將其直接視作“民事權(quán)利”，顯然有悖法理。同時，“私法僅僅依靠權(quán)利這一思維手段是不夠的?！?[10]考慮立法技術(shù)的局限，法益具有的靈活性特點使其能夠肩負起彌補私權(quán)體系不足的任務(wù)。

（二）作為侵權(quán)抗辯事由

創(chuàng)新資源的密集化導(dǎo)致智力成果實施者的侵權(quán)風(fēng)險不斷增加，法益在為實施者提供合理抗辯中具有重要作用，緩沖了權(quán)利獨占性對競爭關(guān)系的沖擊。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，對于原告的侵權(quán)指控，被告既能以在先擁有的合法權(quán)利進行對抗，也能基于對有關(guān)權(quán)利的存在空間效力、存續(xù)期間效力、公共利益等事由進行有效抗辯。以上都可作為對知識產(chǎn)權(quán)的限制，又可稱之為阻卻違法事由。但與此同時，抗辯型法益又不能上升為能與知識產(chǎn)權(quán)全面抗衡的新類型權(quán)利。再者，就知識產(chǎn)權(quán)與有形財產(chǎn)的物權(quán)相比，盡管兩者具有較高的相似度，但知識產(chǎn)權(quán)的特質(zhì)帶來的個性使其限制競爭性更強，法益沖突也更為強烈，遵循法益衡平理念也就顯得尤為必要 [11]。正是基于此緣由，知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域產(chǎn)生了合理使用、非自愿許可、在先使用等諸多法益侵權(quán)阻卻性事由。例如，在著作權(quán)合理使用中，使用者可以不經(jīng)許可不付報酬而直接使用著作權(quán)人的作品，著作權(quán)人負有不干擾他人合理使用其作品的不作為義務(wù)，當(dāng)著作權(quán)人違反此義務(wù)時，使用者出于維護自身法益的需要可以請求恢復(fù)對作品的合理使用[12]。合理使用作為一種未上升為權(quán)利的法益，此處彰顯的功能即是對著作權(quán)人的侵權(quán)抗辯。

此外，法益甚至具有否定他人知識產(chǎn)權(quán)有效性的效力。除前述具有“一定影響”的商標可以對抗他人的惡意搶注以外，專利先使用行為如果構(gòu)成“公開”使用，則足以破壞他人專利權(quán)的新穎性而具備宣告該專利無效的條件。由此，法益主體可以從根本上免除侵權(quán)風(fēng)險和責(zé)任，并繼續(xù)實施原有的智力成果。

（三）產(chǎn)生新型知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利

準權(quán)利型法益不僅能夠?qū)?quán)利予以補充，而且當(dāng)具備條件時更是可上升為權(quán)利。目前國際社會正廣泛討論的新型權(quán)利系統(tǒng)——傳統(tǒng)資源權(quán)可為我們提供思考路徑。傳統(tǒng)知識是異于現(xiàn)代知識的知識類型，在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護機制下，傳統(tǒng)知識保護主要有兩種方式，一種是采用現(xiàn)行制度保護，通過將傳統(tǒng)知識的各項具體內(nèi)容納入已有的知識產(chǎn)權(quán)形式下加以保護，如將以民間文學(xué)藝術(shù)表達為主的傳統(tǒng)知識作為作品在著作權(quán)及鄰接權(quán)下保護，將以與遺傳資源的利用、開發(fā)有關(guān)的產(chǎn)品和方法寄生在專利權(quán)下;另一種是采用專門制度予以保護，如創(chuàng)設(shè)傳統(tǒng)資源權(quán)即為此種方式的典型 [13]。若采用后者作為保護模式，則體現(xiàn)了法益上升為權(quán)利的典型路徑。

再者，學(xué)界關(guān)于商品化權(quán)的爭議也反映了這一趨勢。對于虛擬角色、演員形象等知識產(chǎn)品，因其無法在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)框架內(nèi)得到充分的利益保護，引入商品化權(quán)的概念來針對具體情況就知識產(chǎn)品利益進行合理分配，以完善權(quán)利體系 [4]。不同學(xué)者的對于設(shè)立商品化權(quán)的必要性主張各異 [14]，有的認為只需適當(dāng)延伸現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法和人格權(quán)保護法即可，有的認為沒有必要設(shè)立商品化權(quán) [15]。就當(dāng)前制度規(guī)則而言，對其保護仍停留在法益層面，甚至是司法型法益，但是卻具有上升為立法型法益乃至權(quán)利的可能。從傳統(tǒng)資源權(quán)和商品化權(quán)的爭議來看，學(xué)界已意識到，對于無法在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)框架內(nèi)得到充分保護的法益，通過對其予以類型化處理上升到權(quán)利，從而形成新的權(quán)利類型，能夠?qū)ζ涮峁└鼮橛辛Φ谋Ｗo機制。

（四）拓展公有領(lǐng)域與激發(fā)創(chuàng)新

知識產(chǎn)權(quán)法為權(quán)利保護法，但權(quán)利保護并非其終極目標，它還承擔(dān)著實現(xiàn)公共利益等更為宏觀的價值目標，而知識產(chǎn)權(quán)的公共政策屬性正是實現(xiàn)此種目標的手段。知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性與公共屬性二者間呈現(xiàn)此消彼長的現(xiàn)象，公有領(lǐng)域的劃定會將知識產(chǎn)權(quán)限定在一定期間和范圍內(nèi)，以此留存公有領(lǐng)域。盡管如此，此種限定極不穩(wěn)定，二者間的天平勢必會隨著知識產(chǎn)權(quán)客體范圍的擴張而失衡，原來處于公共領(lǐng)域中為人們所共有的知識財富將被劃歸私人領(lǐng)域，公有領(lǐng)域空間也將隨之相對縮小，從而造成知識創(chuàng)造者的個人利益與知識利用者的公眾利益之間的沖突 [16]。例如，抗辯型法益可以對抗知識產(chǎn)權(quán)無限擴張的趨勢，使公眾免于侵權(quán)風(fēng)險，留存豐富的公共領(lǐng)域空間。再如，地理標志因沒有明確的權(quán)利主體，在法律上很難實現(xiàn)傳統(tǒng)意義上的專有性，若賦予其民事權(quán)利的地位，不僅明顯有悖于法理，而且也將使公有領(lǐng)域縮小。相反，將地理標志認定為一種法益，則有利于拓展公有領(lǐng)域，引導(dǎo)當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品合法競爭，激發(fā)當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的創(chuàng)新能力和提高服務(wù)質(zhì)量。此外，對于法益的保護可以促進新的智力成果的產(chǎn)生。例如，通過對作品學(xué)習(xí)和研究的合理使用，以及對專利技術(shù)的先行使用，使得產(chǎn)生新作品和新技術(shù)的可能性增加，為驅(qū)動創(chuàng)新和持續(xù)創(chuàng)新留足了空間。

三、知識產(chǎn)權(quán)法益的保護路徑

（一）突出法益保護的地位和作用

德國民法學(xué)家梅迪庫斯在其著作中論述道：“權(quán)利在私法中所占的主導(dǎo)性地位，長期以來遮住了傳統(tǒng)學(xué)說考察其他思路的視線。人們將那些僅僅通過個別的命令或禁令得到保護的法律狀態(tài)，也視作了權(quán)利?！盵9]故而有學(xué)者將此稱為“未上升為權(quán)利的法益”，“且這一法益已被長期遺忘，我們有必要重拾法益。” [17]的確，對權(quán)利的過度拔高會相應(yīng)地弱化乃至忽視法益。理論上對法益研究的不足，立法中對法益的模糊規(guī)定，司法中對法益的混淆保護正是這一現(xiàn)狀的真實寫照。

只有突出法益保護的地位和作用，重拾該基石性概念，才能更有效地平衡權(quán)利與法益二者間的關(guān)系。首先，法益是知識產(chǎn)權(quán)體系不可或缺的一部分。不在法益語境下進行討論，知識產(chǎn)權(quán)制度將使其失去應(yīng)有的正當(dāng)性;而明確法益在權(quán)利體系中的作用，有利于建立完善的權(quán)益保護機制。也許，繼權(quán)利意識之后，法益意識應(yīng)得到弘揚。其次，由于當(dāng)下權(quán)利泛化現(xiàn)象尤為嚴重，權(quán)利的過度強化使行為人受到過度保護，而后導(dǎo)致他人行動自由被過分限制，進而有損法律的權(quán)威性。立法上明確對法益的保護，可有利于消除權(quán)利泛化所帶來的諸多不利影響。最后，在司法實踐中可通過設(shè)置訴權(quán)實現(xiàn)法益的保護。如《著作權(quán)法實施條例》第15條對作者死后其著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)的規(guī)定，實質(zhì)上是通過授予繼承人或受遺贈人訴權(quán)的方式實現(xiàn)了對著作權(quán)人死后的人身利益的保護。由于人身權(quán)益不具有可轉(zhuǎn)讓和可繼承的屬性，因此借助訴權(quán)“搭橋”而實現(xiàn)法益 [18]，可以成為法益保護的新路徑。

（二）拓展法益保護內(nèi)容

在風(fēng)險社會語境中，知識產(chǎn)權(quán)法既是一種制度文明，也是一種可能存在的制度風(fēng)險 [12]。在此風(fēng)險語境中，知識產(chǎn)權(quán)制度的缺陷日益凸顯，其正當(dāng)性與合理性飽受質(zhì)疑，甚至能夠誘發(fā)知識產(chǎn)權(quán)制度的“信任風(fēng)險” [19]。為回應(yīng)制度風(fēng)險，完善知識產(chǎn)權(quán)體系就顯得尤為必要。在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護體系下，一方面既要嚴格遵守知識產(chǎn)權(quán)法定主義，維護既有的權(quán)利秩序;另一方面又要拓展權(quán)利體系以外的可保護利益內(nèi)容，為不斷新增出現(xiàn)的無形財產(chǎn)提供保護。單純固守知識產(chǎn)權(quán)法定主義要求，將導(dǎo)致制度的彈性不足，而權(quán)利類型化立法技術(shù)的薄弱客觀上制約了制度的完善 [20]。絕對保護和不予保護兩個極端之間有廣闊的中間地帶，恰為法益的存在提供了充足的空間。拓展法益對于司法實踐中法官造法和權(quán)利非理性擴張而言，確實具有一定的遏制作用，對于穩(wěn)定絕對權(quán)引起的社會不和諧因素具有調(diào)劑作用 [4]。

當(dāng)一種具有合法和保護必要性的利益尚未被確認為民事權(quán)利，而司法實踐中又認識到保護它的必要性時，該如何對該種利益進行保護？知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，這樣的情形也多有發(fā)生。有學(xué)者指出，在知識產(chǎn)權(quán)中除狹義的民事權(quán)利外，還有一部分是法益 [17]。當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)中已有的權(quán)利不能提供救濟時，通過拓展法益保護的內(nèi)容，為諸如商業(yè)秘密、域名、地理標志、民間文學(xué)藝術(shù)、知名商品特有名稱等“非典型知識產(chǎn)權(quán)”中受到法律保護的利益提供一條民事司法保護的新路徑。筆者認為，在今后的立法、司法實踐中通過拓展法益來完善知識產(chǎn)權(quán)保護體系將會成為重要趨勢。但也應(yīng)看到，法益可能給利益保護帶來不確定性和不可預(yù)見性。司法層面認定法益，是在尚未經(jīng)過立法層面博弈的情況下直接適用的，能否有效地實現(xiàn)利益平衡尚存在疑問。法官在司法過程中保護法益時更多的是采用法律原則途徑。而法律原則并未設(shè)定具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有可能加劇本已模糊的知識產(chǎn)權(quán)保護邊界的不穩(wěn)定性。因此，拓展法益保護應(yīng)當(dāng)建立在對其盡可能地類型化的基礎(chǔ)之上，以消除利益相關(guān)者的擔(dān)憂。

知識產(chǎn)權(quán)法益內(nèi)容的類型化，能為利益相關(guān)者的行為提供合理的預(yù)見。知識產(chǎn)權(quán)法益的利益內(nèi)容可包括實施利益、禁止利益、轉(zhuǎn)讓利益。實施利益中的實施僅指對知識財產(chǎn)進行利用并收益的行為，屬于事實行為，而不包括轉(zhuǎn)讓等法律行為。實施利益的主要特征在于利益享有者在法律范圍內(nèi)對知識財產(chǎn)進行利用并收取利益，不需要利益相關(guān)者的積極幫助便可自主支配和利用。實施利益是對知識產(chǎn)權(quán)法益價值實現(xiàn)的一種有效方式。禁止利益是禁止利益相關(guān)者為一定行為并進而保證法益中的利益不受妨害和干擾，并能得到有效實現(xiàn)，是一種消極利益。轉(zhuǎn)讓利益中的轉(zhuǎn)讓屬于法律行為，對于可分的知識財產(chǎn)可以部分轉(zhuǎn)讓，也可以全部轉(zhuǎn)讓，對于不可分的知識財產(chǎn)只能全部轉(zhuǎn)讓，如商業(yè)秘密;但對于本質(zhì)上不具有可轉(zhuǎn)讓性的相關(guān)知識財產(chǎn)，不能轉(zhuǎn)讓，只能許可，如非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。按此利益內(nèi)容予以類型化處理，知識產(chǎn)權(quán)法益的保護將會具有更多的確定性和預(yù)見性。

（三）法益保護模式的體系化

法益因異于權(quán)利而存在，具有利益主體不易確定、內(nèi)容邊界變動不居、構(gòu)成要件模糊不清等不足，導(dǎo)致對其不易類型化處理，更多的只能采取被動保護，從而使其保障程度弱于權(quán)利，保護方式有別于權(quán)利。但在民事法益領(lǐng)域，往往存在將法益轉(zhuǎn)化為權(quán)利加以保護的實踐，在民法權(quán)利保護制度框架內(nèi)以保護權(quán)利之“名”行保護法益之“實” [21]。這種將權(quán)利取代法益的方式固然可能增強其保護力度，但卻有違體系化保護之嫌。對此，日本學(xué)者中山信弘教授[22]和我國學(xué)者李琛教授[23]主張將知識產(chǎn)權(quán)保護分為設(shè)權(quán)保護模式和競爭法保護模式的觀點也許可以為我們提供參考。該觀點認為，設(shè)權(quán)模式通過為利益穿上權(quán)利的外衣，從而獲得法律上的保護，而競爭法模式通過禁止侵害行為的方式對利益給予消極保護。知識產(chǎn)權(quán)法益雖具有產(chǎn)生新型知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的功能，但只是極其少的一部分法益能夠上升為權(quán)利，很大一部分僅僅只是法律上值得保護的利益，而這才是法益的常態(tài)，故從知識產(chǎn)權(quán)法益本身的內(nèi)涵出發(fā)，采取此種二分法保護模式應(yīng)能適用于知識產(chǎn)權(quán)法益保護之中。

鑒于此，知識產(chǎn)權(quán)中法益的保護方法雖應(yīng)有別于權(quán)利，但可采用以競爭法保護模式為主、設(shè)權(quán)模式為輔的保護方法。換言之，當(dāng)對該種受保護的法益能夠類型化處理時，立法上應(yīng)將其設(shè)定為權(quán)利客體的設(shè)權(quán)模式加以救濟;至于其他未能作類型化處理為權(quán)利的法益，如果無法找到知識產(chǎn)權(quán)專門立法中的法律淵源作為依據(jù)，則可援引專門立法中的一般性條款。尤其需要重視反不正當(dāng)競爭法在知識產(chǎn)權(quán)保護中的“兜底”功能，充分利用其具有一般條款性質(zhì)的規(guī)定，此處即是采用競爭法模式予以規(guī)制。例如，對未注冊馳名商標予以設(shè)權(quán)保護，對未注冊商標（尤其是具有一定知名度但尚不馳名的）可通過反不正當(dāng)競爭法予以保護，這同時也是符合我國商標法和反不正當(dāng)競爭法的分工框架及其所依據(jù)的法理基礎(chǔ) [5]。

四、知識產(chǎn)權(quán)法益保護的具化：以商業(yè)標識法益保護為例

商業(yè)標識在我國法律體系中采取設(shè)權(quán)模式與競爭法模式相互協(xié)調(diào)配合的保護機制，由《商標法》和《反不正當(dāng)競爭法》共同保護。具言之，《商標法》采用設(shè)權(quán)模式保護注冊商標類商業(yè)標識，且嚴格界定了商標權(quán)的保護范圍;而《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第6條則采用競爭法模式開放性保護除注冊商標之外的商業(yè)標識所生之利益，即商業(yè)標識法益，主要包括區(qū)分商品或服務(wù)來源的標識（如商品名稱、包裝、裝潢等未注冊商標類的商品標識）、區(qū)分經(jīng)營主體的標識（營業(yè)主體標識）、區(qū)分經(jīng)營活動的標識（域名標識）等。正如多數(shù)學(xué)者所言，《反不正當(dāng)競爭法》第6條所保護的有一定影響的商業(yè)標識是一種法益，而不是一種權(quán)利 [24]。作為落實保護知識產(chǎn)權(quán)法益的重要法律領(lǐng)域，筆者擬以三類重要商業(yè)標識法益之一隅以窺知識產(chǎn)權(quán)法益之全貌，以此明晰對知識產(chǎn)權(quán)法益保護的態(tài)度。本文將就商業(yè)標識法益保護的立法與司法適用舉其要者如次。

（一）商品標識類法益

商品標識類法益受到保護的依據(jù)是《反不正當(dāng)競爭法》第6條第一項之規(guī)定，該項規(guī)定是由1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第二項修改而來，其主要變化是將“知名”改為“有一定影響”，盡管這樣的變化擴張了商業(yè)標識范圍，明確了“有一定影響”的是商品名稱、包裝、裝潢等商業(yè)標識，但標識本身的法益屬性未變。商品名稱、包裝、裝潢本質(zhì)上屬于未注冊商標，其之所以成為受保護的民事利益本質(zhì)上在于其是因事實行為而產(chǎn)生的法益，在作為商業(yè)標志使用時發(fā)揮了區(qū)別產(chǎn)品來源或標識產(chǎn)品品質(zhì)的作用 [25]，是彌補注冊商標保護之不足，對未注冊商標進行有限保護的應(yīng)對之舉。例如，在王老吉與加多寶之間的“紅罐涼茶”特有包裝裝潢案二審判決中，最高人民法院使用“知名商品特有包裝裝潢的權(quán)益”一語即為認可此類受保護利益的法益屬性1。值得注意的是，有觀點認為商品名稱、包裝、裝潢只是未注冊商標之一種，因《反不正當(dāng)競爭法》對未注冊商標保護的缺位，實踐中許多知名的未注冊商標往往需要借助“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”來尋求保護，故該項規(guī)定對商品類標識法益的保護并不全面 [26]。筆者認為，《反不正當(dāng)競爭法》第6條第一項屬于對未注冊商標的保護，在“名稱、包裝、裝潢”商品類標識后增加的“等”字可以囊括商品形狀、廣告語、作品名稱、角色名稱等其他商品類標識法益，通過對該項規(guī)定的解釋可以形成全覆蓋保護。例如，對于作品名稱和角色名稱的保護，有觀點認為只有經(jīng)過實際商品化運作才能成為受保護的現(xiàn)實法益，否則將進入公有領(lǐng)域，且此種法益應(yīng)最終定位為商業(yè)標識權(quán)益，進而依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第6條或商標確權(quán)程序中的《商標法》第32條規(guī)定的“有一定影響的商標”來進行保護 [27]。

（二）營業(yè)主體標識類法益

營業(yè)主體標識類法益受到保護的依據(jù)是《反不正當(dāng)競爭法》第6條第二項之規(guī)定，該項規(guī)定是由1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第三項修改而來，其主要變化是增加“社會組織名稱”以擴大其保護范圍，并對企業(yè)名稱、社會組織名稱和姓名增加“有一定影響”的限定，使該類市場主體標識在市場競爭中作為特殊商業(yè)標識而帶來的財產(chǎn)權(quán)益具有值得明確受保護的法益，而擅自使用他人有一定影響的營業(yè)主體類標識被當(dāng)作“阻礙競爭對手”的不正當(dāng)競爭行為加以規(guī)范。具言之，企業(yè)名稱和社會組織名稱是企業(yè)或社會組織通過對其名稱的使用，以此建立良好的商業(yè)信譽，最終用于識別市場主體的重要標識。例如，在“中大國際公司訴中大國際旅行社侵犯企業(yè)名稱權(quán)糾紛”案，中大旅行社使用中大公司企業(yè)字號“中大”的行為，其本質(zhì)上屬于利用他人享有一定知名度的企業(yè)字號，攀附他人商譽，為自己獲取市場競爭優(yōu)勢以及更多的市場交易機會，損害了中大公司的合法權(quán)益 [28]。姓名是人格權(quán)的重要組成部分，但當(dāng)其與特定的商品或服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系且發(fā)揮識別商品或服務(wù)來源的作用時，姓名的商業(yè)化使用已進入商品化權(quán)益領(lǐng)域，而將其作為商業(yè)標識進行保護即是對其識別商品或服務(wù)來源功能的認可。例如，在“張立君訴上海中西書局有限公司不正當(dāng)競爭糾紛”案中，一審和二審法院均認為，原告張立君在發(fā)表文章和出版書籍時署名為“張麗鈞”，該署名具有標識文化產(chǎn)品來源的作用，中西書局擅自使用此署名的行為，屬于擅自使用他人姓名的不正當(dāng)競爭行為2。

（三）域名類法益

域名類法益主要涵蓋域名、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等虛擬性商業(yè)標識，其中域名作為一種網(wǎng)上標識，可以類比為互聯(lián)網(wǎng)世界的“商標”，正因如此，域名具有的識別性功用使其知識財產(chǎn)屬性得到發(fā)揮;而網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁則通過建立特色網(wǎng)站和網(wǎng)頁來展示自己商品或者服務(wù)等相關(guān)信息，以此達到推銷產(chǎn)品和促進企業(yè)發(fā)展的目的。域名、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁的功能基本一致，即單獨或者共同體現(xiàn)商業(yè)主體或者有關(guān)社會組織的身份并承載其商譽或者聲譽 [29]，明確受保護對象應(yīng)有值得保護的具體法益。正如有觀點認為，盡管域名尚未被作為一種知識產(chǎn)權(quán)來保護，但不應(yīng)否認其至少是一種民事權(quán)益，否則域名就會處于毫無被保護可能的尷尬被動地位 [30]。我國關(guān)于域名類法益的保護最早體現(xiàn)在2001年的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條的司法解釋中，該司法解釋主要對域名進行保護，網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等則沒有納入保護范圍。但歷經(jīng)多年發(fā)展，域名類法益保護從最初司法解釋的單一保護逐步演進到《反不正當(dāng)競爭法》第6條第三項中的系統(tǒng)保護，域名、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等虛擬性商業(yè)標識上特有的知識財產(chǎn)利益保護逐步得到加強。司法實踐中，擅自使用他人有一定影響的域名類標識同樣被當(dāng)作“阻礙競爭對手”的不正當(dāng)競爭行為加以規(guī)范。例如，在“去哪”與“去哪兒”域名糾紛案中，一審法院認為，被告之域名“quna.com”以及“去哪”“去哪兒”“去哪網(wǎng)”等網(wǎng)站名稱與標識，均侵害了原告知名服務(wù)名稱應(yīng)享有的權(quán)益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為3 。

綜上所述，《反不正當(dāng)競爭法》第6條第一項至第三項從內(nèi)部統(tǒng)一對商業(yè)標識框架下的法益進行保護，而對以上三項未予以涵攝在內(nèi)的商業(yè)標識法益，《反不正當(dāng)競爭法》第6條第四項采用“其他混淆行為”的兜底保護。由是觀之，《反不正當(dāng)競爭法》第6條實現(xiàn)了注冊商標之外的商業(yè)標識保護的全覆蓋 [31]，最大限度地拓寬了能夠受到保護的商業(yè)標識的范圍，甚至可能為商品化權(quán)的創(chuàng)設(shè)留下空間 [32]，使商業(yè)標識法益具有上升為商品化權(quán)的可能。因此，出于商業(yè)標識體系化保護的需要，我國應(yīng)注重商業(yè)標識權(quán)利與法益的區(qū)分化保護，以此協(xié)調(diào)《商標法》與《反不正當(dāng)競爭法》的關(guān)系，建立結(jié)構(gòu)合理的商業(yè)標識法律保護體系。

結(jié)? 語

當(dāng)一項新型知識財產(chǎn)利益出現(xiàn)時，現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系既無法永久性排斥其權(quán)利化的可能，更無理由當(dāng)然地賦予其權(quán)利之名進行保護 [33]?？v然如此，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域逐漸增多的非典型創(chuàng)新利益分配需求必然要尋求制度層面的出口，知識產(chǎn)權(quán)法益的保護為我們找到了這一出口。知識產(chǎn)權(quán)法益在知識產(chǎn)權(quán)體系中具有不可替代的作用，其既能實現(xiàn)對創(chuàng)造者利益的保護，又可防止因權(quán)利泛化而過度侵蝕公共領(lǐng)域。在權(quán)利林立的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，法益的緩沖和填補作用需得到應(yīng)有的重視，其將成為知識產(chǎn)權(quán)未來發(fā)展的主要動力和源泉所在。

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The Construction of Systematic Protection Path of the Legal Interests

in Intellectual Property

Shen Wei

（The Civil and Commercial Law School， Southwest University of Political Science and Law，

Chongqing 401120， China）

Abstract： Intellectual property includes both rights and legal interests. The legal interests in intellectual property is the interests enjoyed and protected by legal subjects in the field of intellectual property， and the former status of intellectual property rights. The generation of the legal interests in intellectual property not only comes from the factual acts in the civil juristic acts， but also stems from the natural extension of the protection principle of legal interests under the guidance of the value of civil legal interests in the intellectual property interests， and also depends on the legitimate construction of intellectual property law to protect intellectual property interests. The legal interests in intellectual property has the functions of making up for the insufficient protection of private rights， serving as the defense of infringement， generating new intellectual property rights， expanding the public domain and stimulating innovation. The protection path of legal interests in intellectual property should be different from rights， such as emphasizing the status and function of the protection in legal interests， actively expanding the content of the protection in legal interests， and constructing systematic protection that taking the competition law protection mode as the main mode， establishing rights mode as the supplement. Specific to the protection of legal interests of commercial signs， China should pay attention to the differentiation protection of the rights and legal interests of commercial signs， and achieve the systematic protection of commercial signs.

Key words： the legal interests in intellectual property; civil legal interests; protective mode of establishing rights; protective mode of competition law; commercial signs