網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中權(quán)利人錯誤通知侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

呂姝潔，文 莉

（天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300134）

互聯(lián)網(wǎng)時代的到來給知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)帶來了新的挑戰(zhàn)，為了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不受侵害，美國 1998 年通過的《千禧年數(shù)據(jù)版權(quán)法案》（DMCA）規(guī) 定 了“ 通 知 與 取 下 ”程 序 ，通 過 該 程序，權(quán)利人可要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布的侵權(quán)內(nèi)容采取措施。我國《侵權(quán)責(zé)任法》也借鑒了這一規(guī)定并擴(kuò)大了其適用范圍，即將原 先僅適用于版權(quán)領(lǐng)域的規(guī)定擴(kuò)大到人 格 權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)這些領(lǐng)域。這一做法可謂是一把雙刃劍，一方面加強(qiáng)了對權(quán)利人的保護(hù)，但另一方面也給不法分子可乘之機(jī)，其可以通過提交虛假證據(jù)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶原本合法的行為采取必要措施，進(jìn)而損害網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益。這一情況在電商經(jīng)營環(huán)境中最為常見，一些不法分子為了損害平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益通常會發(fā)出錯誤通知要求電商平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者采取必要措施。

在《民法典》頒布之前，《侵權(quán)責(zé)任 法》并 未規(guī) 定 網(wǎng) 絡(luò) 用 戶 和 網(wǎng) 絡(luò) 服 務(wù) 提 供 者 因 錯 誤 通 知遭受侵害的救 濟(jì)措施，我國對 于錯 誤 通知的 救濟(jì) 最早出現(xiàn)于《最高人民法院 關(guān)于審 理 利 用信息 網(wǎng) 絡(luò) 侵 害 人 身 權(quán) 益 民 事 糾 紛 案 件 適 用 法 律若干問題的規(guī)定》①以及《信息網(wǎng)絡(luò) 傳播權(quán)保護(hù)條例》②，在《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電 子商務(wù)法》）頒 布以后首次以成 文 化的形式出現(xiàn)③，此次出臺的《民法典》新增了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中權(quán)利人錯誤通知的規(guī)定，彌補(bǔ)了侵權(quán)責(zé)任編中的空白?！睹穹ǖ洹返?1195 條第 3 款規(guī)定：“權(quán)利人 因錯誤通知 造成網(wǎng)絡(luò)用戶 或者網(wǎng) 絡(luò) 服務(wù)提供者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！蓖ㄟ^對錯誤行使通知權(quán)的權(quán)利人進(jìn)行懲罰，以此警示行為人在行使通知權(quán)時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，以防由于錯誤行使通知權(quán)而導(dǎo)致自己陷入侵權(quán)的窘境。該規(guī)定在一定程度上有效遏制了 蓄意侵害他人合法 權(quán) 益的行 徑 ，但與此同時鑒于學(xué)理上以及司法實(shí)踐中對于錯誤通知侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在混亂，也使得一些想要行使通知權(quán)的權(quán)利人望而卻步。例如在可能涉及侵犯人格權(quán)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，由于每個人對于自己人格權(quán)是否遭到侵犯的主觀認(rèn)識不盡相同，較為注重個人權(quán)益的權(quán)利人可能會對網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)布的內(nèi)容較為敏感，一旦涉及到自身信息，在權(quán)利人看來就是對自身權(quán)益的侵犯，在該條款尚未頒布之前，權(quán)利 人必然會行使通 知 權(quán)去保護(hù)自己 的權(quán) 益，但在該條款頒布之后權(quán)利人可能會放棄通知權(quán)的行使，因?yàn)樾惺雇ㄖ獧?quán)的行為一旦被認(rèn)定為錯誤，侵犯到網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法權(quán)益，就要 承擔(dān)相應(yīng)的侵 權(quán)責(zé) 任，這同 設(shè)置“通知與取下”程序的目的是背道而馳的。如果想要這一條款既能有效遏制蓄意侵害他人合法權(quán)益的惡劣行徑，又可以讓權(quán)利人在正常行使通知權(quán)的情況下不至于承擔(dān)那么大的風(fēng)險(xiǎn)，明確權(quán)利人究竟在什么情形下才需要對錯誤通知帶來的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任顯得極為重要，只有這樣才能讓該條款發(fā)揮其應(yīng)有的效用。

一 、錯誤通知 侵 權(quán)歸責(zé) 原則之 爭

在法律規(guī)范原理上，使遭受損害的權(quán)益, 與促進(jìn)損害發(fā)生的原因結(jié)合，將損害因而轉(zhuǎn)嫁由原因者 承擔(dān)的法律價 值判斷要素，即為“歸責(zé)”意義的核心[1]。法律價值判斷要素作為歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，在立法者看來有兩個：過錯因素和損害結(jié)果因素[2]?！睹穹ǖ洹冯m然規(guī)定了權(quán)利人錯誤通知應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但究竟基于何種歸責(zé)原則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任并未有定論。對此理論界尚未形成一致意見，司法實(shí)踐中亦存在同案不同判的情形，這一切都應(yīng)歸咎于未能明確承擔(dān)此類侵權(quán)責(zé)任究竟是以過錯因素為準(zhǔn)，還是以損害結(jié)果因素為準(zhǔn)，從而導(dǎo)致《民法典》第 1195 條第 3 款的適用出現(xiàn)混亂。目前，理論界和司法實(shí)踐中認(rèn)為該款應(yīng)采用的歸責(zé)原則包含以下三種情形：

（一）適用 無 過 錯 責(zé)任原 則

有學(xué)者認(rèn)為，錯誤通知的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任[3]。無過錯責(zé)任原則，就是不考慮行為人過錯，而是就行為的后果論責(zé)任。相較于過錯責(zé)任原則，適用無過錯責(zé)任原則使得網(wǎng)絡(luò)用戶的損害賠償請求權(quán)更容易實(shí)現(xiàn)，即網(wǎng)絡(luò)用戶不再承擔(dān)證明權(quán)利人存有過錯的舉證責(zé)任，而只要證明權(quán)利人的行為與自己所遭受的損害存在因果關(guān)系即可。此前浙江省高院在其發(fā)布的《涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》中也持相同觀點(diǎn)④，如果網(wǎng)絡(luò)用戶經(jīng)由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)，不再考慮權(quán)利人的主觀狀態(tài)如何，即可認(rèn)定權(quán)利人發(fā)出的通知為錯誤通知，從而被要求承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。司法實(shí)踐中也不乏適用無過錯責(zé)任的案例，在“謝某與優(yōu)利德公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛”⑤一案中，由于謝某作為被投訴方提供了充分證據(jù)證明其銷售的產(chǎn)品未侵權(quán)，而投訴方優(yōu)利德公司提交的證據(jù)無法推翻謝某所證明的事實(shí)，最后優(yōu)利德公司因舉證不利被認(rèn)定為存在過錯，進(jìn)而對謝某所售產(chǎn)品因下架而產(chǎn)生的損害結(jié)果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該案中，法院以結(jié)果為導(dǎo)向來認(rèn)定優(yōu)利德公司主觀存在過錯的做法無異于適用了無過錯責(zé)任原則。

或許，適用這一歸責(zé)原則既達(dá)到了強(qiáng)化權(quán)利 人的 責(zé)任 心 從而 讓權(quán) 利 人 更為 謹(jǐn)慎 的 行 使通知權(quán)的目的，亦保障了網(wǎng)絡(luò)用戶及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法權(quán)益、減輕了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)，進(jìn)而促進(jìn)了互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。但實(shí)則不然，基于對 比 分 析 可以 看 出，無 過 錯 責(zé) 任 原則 的 適 用 會更大 力 度的 打擊 權(quán)利 人 的 維 權(quán) 信心。權(quán)利人并非司法機(jī)關(guān)，也不具備專業(yè)機(jī)構(gòu)的鑒別能力，其可能基于個人認(rèn)知能力的不足而無法知悉實(shí)施的通知行為本身正確與否，而無過錯責(zé)任原則的適用未能顧及到這一點(diǎn)，無論權(quán)利人是否具備特定的認(rèn)知能力，只要通知行為被證明系錯誤，那權(quán)利人就應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)。因此，若要保證權(quán)利人實(shí)施的通知行為正確，權(quán)利人 就需要具備 同司 法 機(jī) 關(guān) 一 般 鑒別 侵權(quán) 的能力，這于權(quán)利人而言難度指數(shù)頗高。為了避免因錯誤通知而產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，一些權(quán)利人便會放棄通知權(quán)的行使，這與立法者最初設(shè)定“通知與取下”程序的初心相違背，反而不利于對權(quán)利人的保護(hù)。

（二）適用 過 錯 推定原 則

亦有學(xué)者認(rèn)為，對于錯誤通知侵權(quán)，應(yīng)以過錯推定原則為歸責(zé)原則[4]。如果存在錯誤通知，則視為權(quán)利人在發(fā)出錯誤通知之前就知道或者應(yīng)當(dāng)知道被通知人的行為不構(gòu)成侵權(quán)，如果權(quán)利人無法證明自己不存在過錯，那么就要從損害事實(shí)的本身出發(fā)推定權(quán)利人存有過錯，進(jìn)而要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。適用這一歸責(zé)原則，確實(shí)有助于減輕網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的舉證責(zé)任，其只需證明損害事實(shí)是因?yàn)闄?quán)利人的錯誤通知行為所造成的即可，權(quán)利人的主觀態(tài)度如何則無需考慮。

然而適用這一歸責(zé)原則存有不妥，不妥之處在于 以過錯推定 原 則為 歸責(zé) 原 則 的 侵 權(quán) 行為中，行為人承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)基本上是替代責(zé)任，一般不適用自己責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)[5]。錯誤通知這一侵權(quán)行為系權(quán)利人自己實(shí)施的，對于造成的損害后果亦由其自己承擔(dān)責(zé)任，因此它并不屬于替代責(zé)任。再者，如果網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服 務(wù) 提 供者可 以對 權(quán) 利 人 主 觀 存 在過 錯進(jìn)行舉證, 則不必適用過錯推定原則[6]。在認(rèn)定權(quán)利 人 錯誤通 知的 侵 權(quán) 責(zé)任 時，對 于過 錯 部分，可以通過主客觀相結(jié)合的方式進(jìn)行認(rèn)定。比如在網(wǎng)絡(luò)專利侵權(quán)中，權(quán)利人在發(fā)出通知時尚且享有專利權(quán)，但因出現(xiàn)特定事由致使專利權(quán) 無效 ，網(wǎng) 絡(luò)用戶 基于 此 請 求 權(quán) 利人 撤回 通知，權(quán)利 人 怠 于撤 回 的，便可 據(jù)此認(rèn) 定 權(quán) 利 人主觀上存在過錯⑥。

（三）適 用過 錯 責(zé) 任原則

關(guān)于錯誤通知的歸責(zé)原則，越來越多的學(xué)者傾向于采取過錯責(zé)任原則。過錯責(zé)任原則系侵權(quán)責(zé)任編的基本歸責(zé)原則，也是最為主要的歸責(zé)原則，該原則調(diào)整一般侵權(quán)行為的責(zé)任歸屬問題。有學(xué)者認(rèn)為，讓權(quán)利人在“通知錯誤”的認(rèn)定方面不考慮權(quán)利人的主觀認(rèn)知, 顯然對權(quán)利人是不公平的[7]。在這個意義上，認(rèn)定構(gòu)成錯誤通知侵權(quán)責(zé)任的要件中應(yīng)當(dāng)包含權(quán)利人的主觀狀態(tài)，也就是適用過錯責(zé)任原則進(jìn)行歸責(zé)。在周友軍教授看來錯誤通知侵權(quán)責(zé)任屬于過錯責(zé)任，這符合過錯責(zé)任原則兜底性的法理[8]。這一觀點(diǎn)是基于法律未明文規(guī)定適用其他歸責(zé)原則的應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則的觀念而生，符合我國侵權(quán)責(zé)任編的法理。楊立新教授也對適用過錯責(zé)任原則持肯定態(tài)度，在其看來，錯誤通知行為作為一般侵權(quán)行為, 法律不必作具體規(guī)定, 直接適用《民法典》第 6 條第 1 款規(guī)定確定侵權(quán)責(zé)任即可[9]。楊立新教授認(rèn)為構(gòu)成錯誤通知侵權(quán)賠償責(zé) 任 的要 件 應(yīng) 當(dāng) 如 下 ：1. 權(quán) 利 人 在 主 觀 認(rèn) 知方面應(yīng)當(dāng)存在故意或過失，而對于過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則以權(quán)利人是否盡到注意義務(wù)為準(zhǔn)，凡是未達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)的，即符合主觀要件的要求；2.要求權(quán)利人行使通知權(quán)的行為具有違法性，所謂行為具有違法性即權(quán)利人通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對通知所涉內(nèi)容采取必要措施的行為侵害了網(wǎng)絡(luò)用戶 或網(wǎng) 絡(luò)服 務(wù) 提供 者 的合 法 權(quán) 益 ；3. 網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)布的內(nèi)容在被采取必要措施后，其合法權(quán)益受到了損害，例如表達(dá)自由受到限制、財(cái)產(chǎn)性利益遭受損失等；4.權(quán)利人的錯誤通知行為與上述損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系[10]。只有在上述四個要件齊備的時候，權(quán)利人才能被認(rèn)定承擔(dān)錯誤通知的侵權(quán)責(zé)任。實(shí)踐中，也有法院在司法裁判中以過錯責(zé)任原則為歸責(zé)原則認(rèn)定責(zé)任承擔(dān)，較為典型的就是“曼波魚與康貝廠不正當(dāng)競爭、壟斷糾紛”⑦一案,該案一審法院認(rèn)為康貝廠作為同行業(yè)競爭者，應(yīng)當(dāng)能夠確定其所投訴的“曼波魚嬰兒游泳池”產(chǎn)品未落入其專利權(quán)保護(hù)范圍，但由于其未盡到審查義務(wù)而發(fā)出錯誤通知，應(yīng)當(dāng)對曼波魚公司所遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

還有學(xué)者主張錯誤通知侵權(quán)構(gòu)成的主觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)僅限于故意[11]，即只有在權(quán)利人主觀上存有故意時，才需對因錯誤通知導(dǎo)致的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而在過失情形下無需承 擔(dān)責(zé)任。適用過錯責(zé)任原則時，侵權(quán)責(zé)任形態(tài)系自己責(zé)任，行為人基于自身應(yīng)受非難的主觀狀態(tài)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。權(quán)利人行使通知權(quán)時，如果其主觀上應(yīng)當(dāng)注意到自己通知的內(nèi)容有誤而未能注意到或者怠于履行自己的注意義務(wù)，而最終侵害網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合法權(quán)益，明顯具有可責(zé)性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[12]。如果單單就具有過失的權(quán) 利人主觀上并不愿意造成此類損害結(jié)果而免除其侵權(quán)責(zé)任，這于合法權(quán)益遭受莫名侵害的網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言實(shí)屬不公，有違矯正正義。因此，這一主張可能有失偏頗。

二、錯誤通知侵權(quán)應(yīng)適用過錯責(zé)任原則

通過對不同主張進(jìn)行分析可以看出，無論是適用無過錯責(zé)任原則還是過錯推定原則抑或僅以故意為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的做法均存在一定弊端，無法實(shí)現(xiàn)權(quán) 益 保護(hù) 和行 為 自 由 二 者 之 間 的平衡。因此，在筆者看來，最為適宜的做法是在錯誤通知侵權(quán)中將過錯責(zé)任原則作為歸責(zé)原則，且權(quán)利人的過錯形態(tài)不以故意為限，還應(yīng)包括過失在內(nèi)。

（一）適用 過 錯責(zé)任 原 則 具有合 理性

1.適用過錯責(zé)任原則更能保護(hù)權(quán)利人的行為自由

康德認(rèn)為自由是基于人性而屬于每個人的唯一的和原始的權(quán)利, 法律最重要的功能就是保護(hù)和增進(jìn)自由[12]，一個人基于自由而采取特定的行動去實(shí)現(xiàn)自己特定的生活目標(biāo)，這是為法律所保護(hù)的。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，權(quán)利人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對涉嫌侵犯自己合法權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)信息采取必要措施，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)保護(hù)自己合法權(quán)益的目的 ，這恰恰是權(quán)利 人 行 為自由 的一種 表現(xiàn)。不 可否認(rèn)，權(quán)利 人行使 通 知 權(quán)的自 由應(yīng)當(dāng) 以法律為界限 ，立法者 在賦予 權(quán) 利 人以通知權(quán)的時候 ，也規(guī)定了權(quán)利 人在超出 法 律限度內(nèi)的自由時所要承擔(dān)的侵 權(quán)責(zé)任 ，但 既然立 法者 賦 予 權(quán) 利 人 以 通 知 權(quán) ，這 就 意 味 著 ，權(quán) 利 人在意識到自 己權(quán)利受到侵犯時，有采取 私力救濟(jì)的自由。

在日常生活中，權(quán)利人并非是具有絕對理性的人，其可能會因個體認(rèn)知能力的差異而產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，因?yàn)榭赡艽嬖谶@種情形，例如網(wǎng)絡(luò)用戶在其發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)信息中含有“張軍”這一姓名，而在現(xiàn)實(shí)生活中名為“張軍”的權(quán)利人看來，這種使用構(gòu)成了對自己信息的傳播，侵犯到了自身隱私，但事實(shí)上網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布的信息中所指的“張軍”與權(quán)利人并 非同一主體 ，因此從網(wǎng)絡(luò)用戶的角度出發(fā)也不存在對權(quán)利人隱私的侵犯，但就權(quán)利人的角度而言，他無從知曉上述事實(shí)并且確實(shí)可能會因發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)信息影響到其生活，所以權(quán)利人為了保護(hù)自己的合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)個人的生活目的，就會行使法律賦予的通知權(quán)，進(jìn)而產(chǎn)生侵犯網(wǎng)絡(luò)用戶表達(dá)自由的后果。在筆者看來，只要權(quán)利人行使通知權(quán)的行為是正當(dāng)?shù)?、符合法律?guī)定的程序，其主觀上就不存在應(yīng)受非難的情形，從而不具有過錯。因此，法律不應(yīng)當(dāng)去苛責(zé)權(quán)利人在無過錯的情形下對其實(shí)施的行為付出代價，這不利于權(quán)利人行為自由的實(shí)現(xiàn)，而過錯責(zé)任原則的適用恰好避免了權(quán)利人在主觀上不存在過錯時受到懲罰，這與權(quán)利人的行為自由相一致。與此同時，為了保障網(wǎng)絡(luò)用戶的行為自由，法律也授予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行使反通知的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)用戶可以通過向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出不侵權(quán)的聲明來恢復(fù)其被采取強(qiáng)制措施的網(wǎng)絡(luò)信息，這也為實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶的自由提供了事后救濟(jì)手段。也即過錯責(zé)任原則的適用在不損害網(wǎng)絡(luò)用戶自由的基礎(chǔ)上更好的保障了權(quán)利人的行為自由。

2.適用過錯責(zé)任原則更能實(shí)現(xiàn)權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)用戶的平等

如果 沒 有 適 當(dāng) 理 由就 選 擇 損 害 他 人 或 選擇使他人陷入損害的危險(xiǎn)，行為人就有過錯[13]。如果權(quán)利人盡自己所能確認(rèn)后，發(fā)現(xiàn)其確實(shí)有適當(dāng)理由發(fā)出通知，即使權(quán)利人所確認(rèn)的結(jié)果在司法裁判中被認(rèn)定為有誤，那么也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為是不當(dāng)?shù)?，因?yàn)楸仨毘姓J(rèn)人的能力的有限性，進(jìn)而承認(rèn)權(quán)利人在盡到注意義務(wù)之后仍然誤 認(rèn) 為 網(wǎng) 絡(luò)信 息 涉 嫌侵 權(quán)是 具有 正 當(dāng) 性的。相反，如果權(quán)利人被證明未盡自己應(yīng)盡的注意義務(wù)就發(fā)出錯誤通知，其主觀可責(zé)性便導(dǎo)致了行為的非正當(dāng)性，為了恢復(fù)權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)用戶 二 者之間最初 的 平 等 即 網(wǎng) 絡(luò) 用 戶的 合法權(quán)益恢復(fù)到受權(quán)利人侵犯之前的原始狀態(tài)，就有必要對這種不平等的結(jié)果加以矯正，即由權(quán)利 人 對網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng) 絡(luò) 服 務(wù) 提 供 者 遭 受的 損失予以賠償。

過錯責(zé)任原則的適用對于維護(hù)雙方當(dāng)事人的平等具有極為重要的意義，一方面為了保證權(quán)利人個人自由的實(shí)現(xiàn)而免除了權(quán)利人在主觀無過錯時的責(zé)任承擔(dān)，另一方面為了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法權(quán)益而要求權(quán)利人就其過錯導(dǎo)致的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這種對于責(zé)任的平等分配在最大范圍內(nèi)確保了雙方當(dāng)事人法律地位的平等。

3.適用過錯責(zé)任原則符合共同的善的內(nèi)在要求

共同的善以集體的共同利益為理想[14]。為了追求集體的共同利益，會要求最大限度的趨利避害，提升社會總福利。雖然錯誤通知會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者遭受損失，但也應(yīng)當(dāng)考慮到設(shè)定“通知與取下”程序是權(quán)利人應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的一個最為便捷的維權(quán)機(jī)制。一般而言，無過錯的投訴人發(fā)出的錯誤通知造成的損害相對而言是有限的，因此網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者遭受的損失（包括競爭秩序損害）是能夠被民事權(quán)益保護(hù)的激勵收益所 抵銷的，那 么原則上應(yīng)該容忍這種損失。另一方面，如果讓無過錯的權(quán)利人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么 權(quán)利 人 在投訴前必須耗費(fèi)大量的精力進(jìn)行審查，面對高昂的審查成 本和錯 誤通知的嚴(yán)格責(zé)任 ，權(quán)利人很有可能選擇不予 投訴，這反而不 利于遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 的泛濫，減緩互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的進(jìn)程，進(jìn)而降低社會總福利[15]。而在過錯責(zé)任原則之下，根據(jù)行為 人 對 自 己 行 為 后 果 承 擔(dān) 責(zé) 任 的 基 本 理 念 ，既能夠?qū)崿F(xiàn)保證行為自由與保障他人權(quán)益二者的均衡，又能促進(jìn)社會總體福利的提升。

（二）適用 過 錯 責(zé) 任原則 具有必 要 性

1.錯誤通知侵權(quán)的一般性要求適用過錯責(zé)任原則

所謂錯誤通知侵權(quán)的一般性，就是錯誤通知侵權(quán)屬于一般侵權(quán)行為。承擔(dān)直接責(zé)任的基礎(chǔ)行為是構(gòu)成一般侵權(quán)行為[16]。也即人們在承擔(dān)直接責(zé)任的場合，其實(shí)施的系一般侵權(quán)行為。我國《民法典》對權(quán)利人承擔(dān)錯誤通知侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定恰好符合直接責(zé)任的特征：一是錯誤通知行為系權(quán)利人自己實(shí)施的，二是權(quán)利人的錯誤通知造成損害，三是權(quán)利人對自己實(shí)施的行為所造成的損害,承擔(dān)責(zé)任。就上述分析而言，錯誤通知應(yīng)屬一般侵權(quán)行為。在王利明和楊立新兩位教授看來，一般侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任原則[17]。因此，錯誤通知作為一般侵權(quán)行為理應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。

需要明確的一點(diǎn)是，錯誤通知雖被規(guī)定在《民法典》特殊責(zé) 任主 體一章，但這并不意味 著權(quán) 利 人 屬 于 特 殊 責(zé) 任 主 體 而 適 用 特 殊 責(zé) 任 規(guī)則。錯誤通知系“通知與取下”規(guī)則的一部分 ，“通知與取下”規(guī)則以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任認(rèn)定為主，規(guī)定錯誤通知亦是為了防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)過重的義務(wù)。由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任認(rèn)定規(guī)則同直接侵權(quán)人對自己的行為承擔(dān)責(zé)任存在區(qū)別, 從而在責(zé)任主體方面表現(xiàn)出特殊性[18]。所以，擁有特殊責(zé)任主體地位的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 ，而非權(quán)利人，權(quán)利人 仍需就自己的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，屬于一般侵權(quán)行為主體。

2.“通知與取下”程序的立法意圖要求 適 用過錯責(zé)任原則

“通知與取下”條款最早 源自美 國 制 定的《千 禧年數(shù) 據(jù)版權(quán)法案》，之所以制定該 條 款是因?yàn)樵诖酥?，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提 供者被 要求 對 網(wǎng) 絡(luò)侵權(quán)行為承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，然而要求 網(wǎng) 絡(luò) 服 務(wù) 提供者對 海量的 互聯(lián)網(wǎng)信息的合法性一一 進(jìn)行審查根本不具有可操作性，因而引發(fā)了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的強(qiáng)烈聲討，最終該條款順利出臺。我國作為一個互聯(lián)網(wǎng)大國，當(dāng)然不能限制互 聯(lián)網(wǎng)事 業(yè)的發(fā)展，但同時，對 于互聯(lián) 網(wǎng)環(huán)境中的侵權(quán)行為也必 須及時規(guī)制，因此，借鑒國際 上的做 法制定該規(guī)則實(shí)屬 明智之舉。在經(jīng) 過多番修改后，“通知與取下”規(guī)則最終確定于《民 法典》第 1195 條⑧，該規(guī)則的最大亮 點(diǎn)是限制了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，只要網(wǎng)絡(luò)服 務(wù)提供 者在接到權(quán)利人的通知后及時 采取必 要措施 即可免 于承擔(dān)權(quán)利 人 因網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)遭受的 損害 ,但 與 此 同 時，不 應(yīng) 當(dāng) 忽 略該規(guī)則的另一項(xiàng)重要內(nèi) 容——賦予權(quán)利人以通知權(quán)。

通知權(quán)是基于網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的侵權(quán)行為而產(chǎn)生[19]。當(dāng) 網(wǎng) 絡(luò)用 戶實(shí) 施 網(wǎng) 絡(luò) 侵 權(quán) 行為后，權(quán)利人的通知權(quán)也隨之而來。通知權(quán)以權(quán)利人請求網(wǎng)絡(luò) 服務(wù)提 供者對侵犯其權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)行為采取必要措施為內(nèi)容，以終止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為為目的。該權(quán)利的設(shè)定一方面使 得 權(quán) 利 人維護(hù)其民 事權(quán)益 更加便捷，另一 方面在打擊 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中發(fā)揮著重 要作用 。也即權(quán) 利人維權(quán)不 再需要走司法程序，僅通過行使通知權(quán)就可以實(shí)現(xiàn)權(quán)益的保 護(hù)，這將 激勵更 多權(quán)利人積極維權(quán)，進(jìn)而營造一個 良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，為互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展保駕護(hù)航。

（三）適 用過錯 責(zé) 任原則 具 有可行 性

1.現(xiàn)有法律提供了操作空間

相較于《民法典》侵權(quán)責(zé)任編對 于網(wǎng) 絡(luò) 侵 權(quán)中錯誤通知的規(guī)定，《電子商務(wù)法》 對錯誤通知責(zé)任承擔(dān)類型做了更為明確的劃分。依據(jù)《電子商務(wù)法》第 42 條的規(guī)定⑨，權(quán)利人不僅需要在錯誤通知時承擔(dān)一般的民事責(zé)任，還需要在其主觀存在惡意的情形下承擔(dān)具有懲罰性質(zhì)的加倍賠償責(zé)任。這一區(qū)分顯然是以權(quán)利人的主觀標(biāo)準(zhǔn)作為劃分依據(jù)，前者為過失，后者為故意[20]。由此看來，該條款是以過錯責(zé)任原則為歸責(zé)原則。我國《民法典》中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的保護(hù)范圍為一般的民事權(quán)益，包括人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)性權(quán)益以及知識產(chǎn)權(quán)，電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任理應(yīng)包含 在內(nèi)，因 此《電子 商務(wù) 法》中有 關(guān)電子 商 務(wù)知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任系民法典侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的特別條款。在特別條款適用一般歸責(zé)原則的情形下，《民法典》 中關(guān)于錯誤通知的規(guī)定作為一般條款更應(yīng)適用一般歸責(zé)原則——過錯責(zé)任原則。《電子商務(wù)法》的規(guī)定為錯誤通 知 適 用過錯責(zé)任原 則提供了操 作空間 ，既保證權(quán)利人敢于積極維權(quán)，也使得網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法權(quán)益得到有力保障。

2.判例法提供了可供借鑒的操作方案

回顧美國判例法關(guān)于錯誤通知侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的歷程可以發(fā)現(xiàn)，對于錯誤通知侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在往復(fù)的現(xiàn)象。錯誤通知侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定最早見于 DMCA 第 512 條（f）項(xiàng)，依據(jù)該項(xiàng)的規(guī)定，如果任何人在通知或反通知時“知道”其對于通知內(nèi)容做出了實(shí)質(zhì)上的虛假陳述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于對不實(shí)陳述的信賴而對相應(yīng)內(nèi)容采取刪除、屏蔽措施或者恢復(fù)、重新鏈接，導(dǎo)致被訴稱的侵權(quán)者、版權(quán)所有者或其許可人、服務(wù)商受到損失的，那么其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這些損失 。 Online Policy Group v. Diebold 案⑩是 適 用DMCA 第 512 條（f）項(xiàng)的第 一個判例，該 案中法院將“知道”解 讀 為“明知和應(yīng)知”，是判 例 法 上以“明知和應(yīng)知”標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定錯誤通知侵權(quán)責(zé)任的第一個案例。而在 Rossi v. Motion Picture Association of America 案?中,聯(lián)邦第九巡回法院卻將“知 道”的 范 圍 限 于“ 明 知 ”。但 在 Lenz v. Universal Music Corp 案?中，法院又回歸了采取“明知和應(yīng)知”的做法。

通過對上述案例的分析可以看出，對于錯誤通知侵權(quán)責(zé)任的主觀要件究竟為何，美國判例法上也經(jīng)歷了一個從“明知應(yīng)知”到“明知”再到“明知應(yīng)知”的循環(huán)。最終之所以在認(rèn)定錯誤通知侵權(quán)責(zé)任時回歸到“明知應(yīng)知”標(biāo)準(zhǔn)，是 因?yàn)檫m用該標(biāo)準(zhǔn)既不會阻礙互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，又能實(shí)現(xiàn)權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)用戶二者利益的均衡。將該標(biāo)準(zhǔn)置于我國侵權(quán)法背景中，等同于以過錯責(zé)任原則為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。判例法上的這一回歸，一方面反映出過錯責(zé)任原則相較于其他原則更具有優(yōu)越性，更能滿足設(shè)定“通知 與取下”程序 的立法目的；另一方面也為我國實(shí)踐中認(rèn)定錯誤通知侵權(quán)責(zé)任適用過錯責(zé)任原則提供了一套可行的操作方案。

三、適用過錯責(zé)任原則應(yīng)當(dāng)注意的問題

在過錯責(zé)任原則下，證明權(quán)利人的通知行為構(gòu)成侵權(quán)的舉證責(zé)任在網(wǎng)絡(luò)用戶一 方 ，其中權(quán)利人主觀上是否存在過錯的舉證責(zé)任 亦 由 網(wǎng)絡(luò)用戶 承擔(dān)。證明侵權(quán)中的主觀要 件 往 往要求探究侵 權(quán)人的 心理狀 況，但是最了解侵權(quán)人心理狀況的莫過于侵權(quán)人自身，因此 如何證 明 權(quán)利人主觀上存有過錯就成為了網(wǎng)絡(luò)用戶舉證內(nèi)容的重中之重。目前針對侵 權(quán)人的 過錯 認(rèn) 定標(biāo)準(zhǔn)存在以下兩 種：一是主觀標(biāo)準(zhǔn)說，二是客 觀標(biāo)準(zhǔn)說。在證明權(quán)利人主觀過錯時，只有主客觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，才能實(shí)現(xiàn)錯誤通知條款的最大效用。

（一）認(rèn) 定 權(quán)利人 過錯的 主 觀 標(biāo)準(zhǔn)說

黑格爾曾言,“行動只有作為意志的過錯才能歸責(zé)于我”[21]，任何人都要對自己在過錯意志下實(shí)施的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。主觀標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，認(rèn)定權(quán)利人存有過錯重在強(qiáng)調(diào)權(quán)利人應(yīng)受非難的主觀心理狀態(tài)，而不包括權(quán)利人的通知行為，權(quán)利人主觀上的故意或者過失是權(quán)利人實(shí)施錯誤通知行為的原因，也是其實(shí)施錯誤通知行為的內(nèi)在動力。在主觀標(biāo)準(zhǔn)說之下，權(quán)利人過錯是指權(quán)利人明知自己發(fā)出通知的行為可能會 導(dǎo) 致 不 構(gòu) 成 侵 權(quán) 的 網(wǎng) 絡(luò) 內(nèi) 容 被 采 取 必 要 措施，但仍然積極的追求、放任相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容被采取必要措施；或者權(quán)利人應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見到自己的通知行為會給網(wǎng)絡(luò)用戶造成損害，但是權(quán)利人疏于預(yù)見進(jìn)而在實(shí)施通知行為后導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容被采取必要措施。因此，基于權(quán)利人主觀意志的欠缺，其應(yīng)當(dāng)受到法律上的責(zé)難。但如果說權(quán)利人在主觀上并不存在上述過錯，那么即使存在損害也不應(yīng)當(dāng)要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

主觀標(biāo)準(zhǔn)說在 認(rèn) 定 權(quán)利人 過 錯的 過 程中，提出 了 一 種 心 理 狀 態(tài) 檢 驗(yàn) 法[22]，其 檢 驗(yàn) 路 徑 如下：確定權(quán)利人對網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布的信息誤被采取必要措施的結(jié)果有無預(yù)見；如果有預(yù)見到，那么看權(quán)利人對其通知行為及其行為所造成的損害結(jié)果持有何種態(tài)度，若是權(quán)利人明知自己行為的危害性且積極追求或者放任損害結(jié)果的發(fā)生，那么權(quán)利人主觀上是存在故意的；如果沒有預(yù)見到，那么看權(quán)利人是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者能夠預(yù)見，若權(quán)利人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到但未能預(yù)見，此時對于 損 害 結(jié) 果 的 發(fā) 生 權(quán) 利 人 主 觀 上 是 存 有 過 失的。對于何為權(quán)利人明知自己行為的危害性且積極追求或者放任損害結(jié)果的發(fā)生，最高人民法院在其發(fā)布的 《最高人民法院關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）中也做出了列舉式規(guī)定：1.權(quán)利人提交偽造、變造的權(quán)利證明；2.權(quán)利人提交虛假侵權(quán)對比的鑒定意見、專家意見；3.權(quán)利人明知權(quán)利 狀 態(tài) 不 穩(wěn) 定 仍 發(fā) 出 通 知 ；4. 權(quán) 利 人 明 知通知 錯 誤 仍不 及 時 撤 回 或 者 更 正 ；5. 權(quán)利 人 反復(fù)提交錯誤通知。可以看出，上述五類情形正是適用主觀標(biāo)準(zhǔn)說的體現(xiàn)。

（二）認(rèn)定 權(quán) 利人 過 錯 的 客觀標(biāo) 準(zhǔn)說

客觀標(biāo)準(zhǔn)說引入理性人的注意義務(wù)作為認(rèn)定權(quán)利人過錯的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)說，網(wǎng)絡(luò)用戶若要舉證權(quán)利人主觀上存有過錯，必須以權(quán)利人違背了相應(yīng)的注意義務(wù)為準(zhǔn)。理性人的注意義務(wù)可以劃分為兩種類型：一是非專業(yè)人的注意義務(wù)，二是專業(yè)人的注意義務(wù)。前者具體表現(xiàn)為對于一般的社會行為規(guī)范的遵守，而后者的注意程度會高于前者，要求遵守特定的行業(yè)規(guī)范，這種行業(yè)規(guī)范便成為認(rèn)定權(quán)利人是否存在過錯的標(biāo)準(zhǔn)。

由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的客體較為廣泛，既包括對人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，也包括對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯，因此，對于權(quán)利人注意義務(wù)的要求也會因侵權(quán)類型的不同而異。以下述的兩個案例為例，在“美詢公司、淘寶公司與美伊娜多公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛”一案?中，法院認(rèn)為只 要權(quán)利人提交的初步證據(jù) 達(dá)到“一般可能性”標(biāo)準(zhǔn)，即可 令一般理性人相信存在不侵權(quán)的可能性，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人盡到了自己的注意義務(wù)，主觀上不具 有過失，此處 的“一般 可能性”標(biāo)準(zhǔn) 要 低于民事訴訟中的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，具體表現(xiàn)為對一般的社會行為規(guī)范的遵守；而在“植保銷售公司與邦得公司不 正當(dāng) 競爭糾紛”一案?中，法院則認(rèn)為，邦得公司在涉案農(nóng)藥產(chǎn)品銷售鏈接中使用“春 雷霉素”等關(guān)鍵詞的行為，符 合 電 子商務(wù)環(huán)境下為指示其所銷售商品的信息而在商品名稱中使用商標(biāo)的商業(yè)慣例，屬于合法使用，權(quán)利人植保銷售公司作為涉案農(nóng)藥產(chǎn)品的國內(nèi)總經(jīng)銷對此亦應(yīng) 知情，卻 仍以“商標(biāo)侵 權(quán)”發(fā)起 投訴，其主觀上難謂善意，此處則要求權(quán)利人具有專業(yè)人的注意義務(wù)。無論適用非專業(yè)人的注意義務(wù)或是專業(yè)人的注意義務(wù)，均是以相對統(tǒng)一的客觀標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定權(quán)利人的過錯，這在一定程度上減輕了權(quán)利人的舉證責(zé)任，也為法官裁判案件提供了確定性的指引。

（三）主觀標(biāo)準(zhǔn)說和客觀標(biāo)準(zhǔn)說的結(jié)合適用

結(jié)合最高人民法院的司法解釋和實(shí)務(wù)中法官的裁判說理可以看出，在證明錯誤通知侵權(quán)的主觀 要件時 ，主張采用主客觀相 統(tǒng)一的方式。在王家福 教授看來，對于故意和放任 的過錯，采用心理分析方法不僅是可行 的，而且更有利于發(fā)揮 民事責(zé)任的遏制與教育作 用 ；對于過失的過錯，采用注意義務(wù)檢驗(yàn) 方法不僅準(zhǔn)確 易 行，而且更有利于發(fā)揮民事責(zé)任的行 為指導(dǎo) 與 預(yù) 防 作用[23]。心 理分 析 方 法 是 主 觀 標(biāo) 準(zhǔn)說 下證 明 主 觀過錯的路徑，而注意義務(wù)檢測方法則是客觀標(biāo)準(zhǔn)說下證明主觀過錯的路徑。因此，在錯誤通知侵權(quán)中，網(wǎng)絡(luò)用戶可以就權(quán)利人主觀上是 故意還是過失分別 適用主觀標(biāo)準(zhǔn)說和客觀標(biāo)準(zhǔn)說的證明路徑進(jìn)行舉證。

1.權(quán)利人故意的證明路徑

由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶 所發(fā)布 內(nèi)容采取必要措施的依據(jù)是權(quán)利 人 提交 的 初 步證據(jù)，網(wǎng)絡(luò)用戶若想證明權(quán)利人主觀上存有過錯，就必須從初步證據(jù)入手。當(dāng)權(quán)利人明知初步證據(jù)不具有真實(shí)性仍然發(fā)出通知或怠于撤銷通知，此時權(quán)利 人主觀上是存有故意的 。針對故 意 的 情形，網(wǎng)絡(luò)用戶首先需要證明權(quán)利人對于其提交的初步證據(jù)的非真實(shí)性是明知的，此 處 可 以結(jié) 合《意見》的規(guī)定進(jìn)行舉證，進(jìn)而證明權(quán)利人對損害結(jié)果的可預(yù)見性，最后推斷出權(quán)利人主觀上存在故意，這符合主觀標(biāo)準(zhǔn)說的證明路徑。

2.權(quán)利人過失的證明路徑

在權(quán)利人應(yīng)當(dāng) 預(yù) 見到 自 己 提 交的 初步證 據(jù)不具 有真實(shí)性但未能預(yù)見到的場合，權(quán)利人主觀上是存有過失的。為了證明權(quán)利人存在過失，依據(jù)主觀標(biāo)準(zhǔn)說，網(wǎng)絡(luò)用戶需要證 明權(quán)利 人 對于 其 提 交 的 初 步 證 據(jù) 的 非 真 實(shí) 性 是 應(yīng) 知 的 ，何為 應(yīng) 知 ，這 需 要 結(jié) 合 個 人 的 智 力 、專 業(yè) 能 力 、所處環(huán)境等因 素進(jìn)行 判斷，針對不同的權(quán) 利人，上述因素亦不同，這就導(dǎo)致證 明標(biāo)準(zhǔn) 因 個 體 的不同而異?？陀^標(biāo)準(zhǔn)說的適用解決了這一難題，網(wǎng)絡(luò) 用 戶 可 以 以 理 性 人 的 注 意 義 務(wù) 為 準(zhǔn) 進(jìn) 行 舉證，例如在侵犯 人身權(quán) 和財(cái)產(chǎn) 權(quán)時，證 明內(nèi)容則以權(quán)利人未盡到一般的注意義務(wù)違反了一般的社會規(guī)則為主；而在侵犯知識產(chǎn)權(quán) 時，則以 權(quán) 利人未能盡到專業(yè)的注意義務(wù)違反知識產(chǎn) 權(quán)的相關(guān)規(guī)定為證明內(nèi)容，進(jìn)而證 明權(quán)利 人主觀 上存有過失。

四、結(jié) 語

侵 權(quán) 行 為 法旨 在 規(guī)范 不 法侵 害 他 人 權(quán) 益 所產(chǎn)生損害的賠償問題，涉及到被害人權(quán) 益的保護(hù)和 加害人 行 為 自由這 兩 個利 益[24]。因此 ，在錯誤通知侵權(quán)中，衡量好二者的利益至 關(guān)重要。既要保護(hù)好網(wǎng)絡(luò)用戶及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法權(quán)益，也要保障權(quán)利人的維權(quán)自由。如果過度關(guān)注其中的一方利益，必然會偏離立法者規(guī)定錯誤通知的初心 ，要 么 嚴(yán) 重 限 制 權(quán) 利 人 的 行為 自 由 ，令 其 難以預(yù)估其行為所產(chǎn)生損害賠償責(zé)任的范圍，從而在維權(quán)時畏手畏腳；要么過度關(guān)注權(quán)利 人的維權(quán)利益，而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供 者遭 受損害時不能得到充分的救濟(jì)，進(jìn)而阻礙民事主 體的經(jīng)濟(jì)活動，對社會的發(fā)展亦非有益。

因 此 ，采 取過錯 責(zé)任原則 最 為恰當(dāng) 。該 原 則的適 用 擴(kuò) 大 了 權(quán) 利 人 的 自 由 空 間 ，將 其 從 結(jié) 果責(zé) 任 的 桎 梏 中 解 放 出 來 ， 僅 要 求 權(quán) 利 人 在 行 使通 知權(quán) 存 有 過 錯 時 才 承 擔(dān) 責(zé) 任 ， 如 果 權(quán) 利 人 盡到 了 相 應(yīng) 的注 意 義務(wù) ，即 使其 通 知 權(quán) 的 行 使 給網(wǎng) 絡(luò) 用 戶 或 網(wǎng) 絡(luò) 服 務(wù) 提 供者 造 成 損 害 也 可 以 免于 承 擔(dān) 侵 權(quán) 責(zé) 任 ，這 在 一 定 程 度 上 激 勵 了 權(quán) 利人 積 極行 使 通 知 權(quán) 維 護(hù) 自 身 權(quán) 益 ， 有 助 于 打 擊網(wǎng) 絡(luò) 侵權(quán)行 為。與此 同 時 ，網(wǎng)絡(luò)用 戶和網(wǎng) 絡(luò) 服 務(wù)提 供 者的 合 法 權(quán)益也 得到了 合 理 的保障 。

注 釋：

① 該條款于 2020 年 12 月 23 日修訂后刪除?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第 8 條規(guī)定：“因通知人的通知導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者錯誤采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，被采取措施的網(wǎng)絡(luò)用戶請求通知人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，被錯誤采取措施的網(wǎng)絡(luò)用戶請求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取相應(yīng)恢復(fù)措施的，人民法院應(yīng)予支持，但受技術(shù)條件限制無法恢復(fù)的除外?！?/p>

②《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第 24 條規(guī)定：“因權(quán)利人的通 知導(dǎo) 致網(wǎng)絡(luò) 服務(wù) 提供者 錯誤刪 除 作 品 、表演、錄音錄像制品，或者錯誤斷開與作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，給服務(wù)對象造成損失的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

③ ⑨《電子商務(wù)法》第 42 條第 3 款規(guī)定:“因錯誤通知造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。惡意發(fā)出錯誤通知，造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損失的，加倍承擔(dān)賠償責(zé)任。”

④《涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》第 25 條規(guī)定：“錯誤通知是指通知人發(fā)出的錯誤通知從而對被通知人造成損害的行為。司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)最終認(rèn)定被通知人不構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)屬于通知人錯誤通知。”

⑤ 2016 民終 9457 二審民事判決書。

⑥（2015）余杭知初字第 169 號。

⑦（2010）浙知終字第 196 號。

⑧《民法典》第 1195 條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實(shí)身份信息。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。權(quán)利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

⑩ Online Policy Group v. Diebold, Inc.,337 F. Supp. 2d 1195 (N.D. Cal. 2004).

? Rossi v. Motion Picture Ass’n of Am, Inc., 391 F.3d 1000 (9th Cir.2004).

? Lenz v.Universal Music Corp.,et al.,Nos.13-16106,13-16107(9th Cir.Sept.14,2015).

?（2020）滬 01 民終 4923 號。

?（2020）浙 01 民終 581 號。