妨害傳染病防治罪修正的意義及構(gòu)成要件分析
——以新冠肺炎疫情防控為視角

林鏵婷，謝雄偉

（廣東財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，廣州510000）

2020年2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定頒發(fā)的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《防控意見》）明確規(guī)定：除了依法按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰的幾個行為類型外，行為人若拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，并且造成了新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的后果的，按照妨害傳染病防治罪定罪論處。《防控意見》的出臺，使得原本只調(diào)整甲類傳染病的妨害傳染病防治罪，大量適用到了乙類甲管的新冠肺炎之中。

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（下文簡稱《刑法修正案（十一）》通過之前，《刑法》第330條明文規(guī)定，只有甲類傳染病才能適用妨害傳染病防治罪，而新冠肺炎作為乙類甲管的傳染病，適用此罪名無疑是將乙類甲管類推解釋為甲類傳染病，新冠肺炎適用本罪受到有悖罪刑法定原則之詬病。2020年12月26日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過了《刑法修正案（十一）》。此次通過立法修正了關(guān)于妨害傳染病防治罪的罪狀表述，將按照甲類管理的其他類型傳染病納入到本罪的適用范圍。對于通過立法對本罪名進(jìn)行修訂的做法存在著兩種不同的觀點，分別是修正必要說和修正不必說。修正必要說認(rèn)為[1]，通過立法修正使得新冠肺炎適用本罪有正式的法律依據(jù)，符合罪刑法定原則；而修正不必要說認(rèn)為[2]，沒必要進(jìn)行立法修正是因為新冠肺炎適用本罪已經(jīng)有充足的法律依據(jù)。對于這兩種不同觀點，筆者將從形式法治和實質(zhì)法治兩個角度進(jìn)行論證分析。

關(guān)于本罪的構(gòu)成要件要素，主觀方面和危害結(jié)果的認(rèn)定也需要明確標(biāo)準(zhǔn)。在妨害傳染病防治罪的主觀認(rèn)定上，目前學(xué)界存在著四種不同的觀點。當(dāng)下刑法界的通說理論是過失論，王作富教授在《刑法分則實務(wù)研究（下）》中指出，雖然行為人對于其行為違反傳染病防治規(guī)定是明知的，但對于引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險這一結(jié)果并非是故意，應(yīng)當(dāng)歸類為過失，既可以是疏忽大意的過失也可以是過于自信的過失，因此本罪屬于過失犯[3]。持過失論觀點的還有周光權(quán)教授[4]、馬克昌教授和高銘暄教授[5]等等。第二種觀點認(rèn)為本罪是故意犯，黎宏教授在《刑法學(xué)》一書中指出，行為人明知違反傳染病防控規(guī)定的行為具有引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，行為人對于本罪的實行行為是明知故犯，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意犯[6]。持此觀點的還有陳興良教授，其在《過失犯的危險犯：以中德立法比較為視角》一文中表示贊同故意論[7]。第三種觀點是故意論下的客觀超過要素論，代表學(xué)者是張明楷教授。張明楷教授在《刑法學(xué)》（第4版）一書中引入了客觀超過要素理論，認(rèn)為本罪是故意犯，但與黎宏和陳興良教授不同的是，張明楷教授認(rèn)為只需要通過行為人對于違反傳染病防控行為的故意即可認(rèn)定本罪是故意犯，行為人對于“造成傳染病傳播”的后果屬于本罪的客觀超過要素，無需行為人主觀上具有故意或過失[8]。第四種觀點即混合論，其屬于少數(shù)，提倡本罪主觀心態(tài)既可以是故意也可以過失，對于危害后果的主觀心態(tài)不影響本罪名的成立[9]。在新冠疫情期間的司法實踐中，采用的是過失論。

在危害結(jié)果這一構(gòu)成要件要素上，《刑法》第330條關(guān)于本罪名的危害結(jié)果的表述為“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的”，若將實害結(jié)果與危險結(jié)果作為并列的構(gòu)成要件要素，則有可能存在違反罪刑法定相適應(yīng)原則的問題，故尋求該法條設(shè)置方式的合理解釋仍是不可或缺的。

一、妨害傳染病防治罪修正具有形式法治的意義

（一）修正必要說

關(guān)于妨害傳染病防治罪是否需要通過立法修正可以分為修正必要說和修正不必要說兩種觀點。支持修正必要說的學(xué)者[10]認(rèn)為，若不通過立法修改此罪名，則新冠肺炎適用妨害傳染病防治罪有“突破罪刑法定原則”之嫌。理由是《刑法修正案（十一）》通過之前，我國《刑法》第330條明文規(guī)定妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件要素之一是引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重風(fēng)險，而甲類傳染病必須以前置法《傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定作出。新冠肺炎是乙類傳染病并按甲類管理，從文義解釋角度看，甲類傳染病并不包含乙類甲管的傳染病，所以乙類甲管的傳染病適用妨害傳染病防治罪屬于明顯超出其適用范圍，有類推解釋之嫌?！斗揽匾庖姟凡皇撬痉ń忉專瑹o權(quán)將“按照甲類管理的傳染病”納入到妨害傳染病防治罪的適用范圍里，這屬于不利于被告人的類推解釋，不為罪刑法定原則所允許[11]。從本質(zhì)上看，《防控意見》其實是延續(xù)了2008年最高人民檢察院、公安部出臺的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（以下簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》）。該規(guī)定將妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件要素修改成“引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重風(fēng)險”，但是該規(guī)定亦不是司法解釋，無權(quán)擴(kuò)大甲類傳染病的范圍。所以，修正必要說認(rèn)為，必須通過立法修改本罪名的罪狀表述，使得新冠肺炎適用本罪名于法有據(jù)。

（二）修正不必要說

支持修正不必要說的學(xué)者認(rèn)為[12]，新冠肺炎適用妨害傳染病防治罪已有充足的法律依據(jù)，不必要再通過立法進(jìn)行修正。理由是無論是《防控意見》還是《追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》，都有權(quán)將“按照甲類管理的傳染病”納入到妨害傳染病防治罪的適用范圍。因為這兩個規(guī)范性文件都屬于司法解釋，均有權(quán)對“甲類傳染病”的范圍進(jìn)行擴(kuò)大解釋。所以，修正不必要說認(rèn)為，《防控意見》與《追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》作為司法解釋，屬于正式淵源，新冠肺炎適用本罪有充足的法律依據(jù)，沒有必要再通過立法修改本罪名。

（三）對修正不必要說的反駁

修正必要說與修正不必要說的爭議焦點其實在于對《防控意見》與《追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》的性質(zhì)認(rèn)識不同。筆者支持前者，即修正必要說的觀點，也就是《防控意見》與《追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》都不是司法解釋，而是司法解釋性質(zhì)文件。理由如下：根據(jù)《中華人民共和國立法法》第104條的規(guī)定，司法解釋與司法解釋性質(zhì)文件可以從制定主體、規(guī)范形式、備案程序三個方面進(jìn)行區(qū)別[13]。第一，從制定主體看，只有最高司法機(jī)關(guān)即最高人民檢察院和最高人民法院有權(quán)制定司法解釋，而其他機(jī)關(guān)共同參與制發(fā)的文件是司法解釋性質(zhì)的文件。在實踐中，我國存在著大量的最高法、最高檢和國務(wù)院各個部門一起發(fā)布的刑法司法解釋性文件，由于各部門機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋活動沒有法律依據(jù)，如若把這種文件當(dāng)成司法解釋，那么本質(zhì)上這種解釋屬于越權(quán)解釋，這種國務(wù)院各部門的行政權(quán)侵入最高檢最高法的司法權(quán)的做法其實是有違憲法精神的[14]。第二，從規(guī)范形式上看，司法解釋的發(fā)布文號有其專門性，最高法司法解釋應(yīng)當(dāng)編列“法釋X號”，而最高檢司法解釋應(yīng)當(dāng)編列“高檢發(fā)釋字”。第三，從備案程序看，司法解釋必須報全國人大常委會備案，而司法解釋性質(zhì)文件則并不需要此程序。根據(jù)以上三方面的區(qū)別來看，《防控意見》是由最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合制發(fā)，編號為法發(fā)【2020】7號，沒有向全國人大常委會備案，故其制定主體不符、規(guī)范形式不符、備案程序不符，不屬于司法解釋。同時，在最高人民法院官網(wǎng)上可以看到，此文件所列位置是在司法文件項下，而不是司法解釋項下，這點也充分說明最高法并沒有將其視為司法解釋。而《追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》的制發(fā)主體是最高檢和公安部，編號為公通字【2008】36號，也沒有向全國人大常委會備案，同樣不屬于司法解釋?？梢?，從規(guī)范意義上講，這兩個規(guī)范性文件只能視為司法解釋性質(zhì)文件，并不能歸類為司法解釋，不屬于正式法源，因此，如若沒有本次的立法修正，乙類甲管的傳染病適用妨害傳染病防治罪的法律依據(jù)便喪失了形式上的正當(dāng)性。所以，《刑法修正案（十一）》對于妨害傳染病防治罪的修正是必要之舉。

（四）修正滿足形式法治的有法可依要求

從形式上而言，此次立法修正的意義是使得新冠肺炎適用本罪有充足正式的法律依據(jù)，符合形式法治的要求。形式法治的內(nèi)在要求是有法可依，根據(jù)《立法法》第8條的規(guī)定，涉及犯罪和刑罰的，只能通過制定法律進(jìn)行調(diào)整。因此，作為涉及犯罪與刑罰的妨害傳染病防治罪的適用，“有法可依”的“法”僅限定于全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律。如上文所述，無論是《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》還是《防控意見》，都只是司法解釋性質(zhì)文件，無權(quán)將甲類傳染病的范圍擴(kuò)張解釋為包括按照甲類管理的傳染病，這樣的擴(kuò)張甚至已經(jīng)明顯超出了詞語文義的內(nèi)涵外延，具有類推解釋的嫌疑。雖然《防控意見》具有高階位的事實性權(quán)威，但這種效力只是行政層面、政治層面的，并無規(guī)范意義上的法律效力。即便在這次突發(fā)衛(wèi)生公共事件中激活妨害傳染病防治罪的司法介入活動在實踐中起到了良好的社會效果，但不容忽視的是，如果不通過立法修正，有違反罪刑法定之嫌，最終會對法秩序產(chǎn)生不利影響。所以，《刑法修正案（十一）》對于本罪名的修正意義重大，從形式上而言，使得新冠肺炎適用妨害傳染病防治罪的適用有充足正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)，符合形式法治的要求。

二、妨害傳染病防治罪修正具有實質(zhì)法治的意義

（一）修正之前本罪名與前置法銜接不暢

筆者認(rèn)為，《刑法修正案（十一）》通過之前，妨害傳染病防治罪條文本身設(shè)置的不合理性，使得本罪名與前置法銜接不暢乃是存在爭議的根源。妨害傳染病防治罪的設(shè)置滯后于傳染病防治的需要，具體表現(xiàn)為《刑法》第330條難以與前置法《傳染病防治法》銜接。刑法的罪狀按四分法可分為敘明罪狀、簡單罪狀、空白罪狀和引證罪狀四種類型?！缎谭ā返?30條不僅對犯罪的情形做了詳細(xì)的列舉式規(guī)定，還規(guī)定了要參照其他法律法規(guī)，這種法條設(shè)置就是一種包含了敘明罪狀和空白罪狀的混合罪狀。這其中有兩個不合理之處，第一個不合理之處是《刑法》第330條所敘明的四類違反傳染病防治法的情形事實上是延續(xù)了1989年《傳染病防治法》第35條的規(guī)定，但《傳染病防治法》經(jīng)過2004年及2013年的修訂，該四類情形已缺乏前置法的依據(jù)。以第330條第1款第2項和第4項“衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)”為例，這個表達(dá)的依據(jù)是1989的《傳染病防治法》，但在之后2004年和2013年修訂的《傳染病防治法》中并沒有“衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)”這樣的表達(dá)，而是修正為各級疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)，這樣極具時代烙印的表達(dá)便是刑法滯后于前置法的一個重要體現(xiàn)[15]。第二個不合理之處是第330條之所以作出“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”這種類別上的限定，是因為當(dāng)時1989年的《傳染病防治法》只有甲類乙類丙類這三種簡單的分類，還沒有出現(xiàn)乙類甲管這種新的傳染病類型。而在這之后2004年和2013年所修訂的《傳染病防治法》的第4條都規(guī)定了乙類傳染病按甲類傳染病預(yù)防控制這一新的類型[16]。所以，刑法將妨害傳染病防治罪限制在甲類傳染病范圍，是由于本罪名滯后于前置法的修改，當(dāng)下對乙類甲管的新冠肺炎適用本罪名是否違反罪刑法定的爭論亦是源起于此。

（二）修正滿足實質(zhì)法治的內(nèi)容合理性要求

從法體系的一致性出發(fā)，對《刑法》第330條的修改，應(yīng)當(dāng)從兩個方面進(jìn)行。第一個方面是將現(xiàn)行條文中的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的”修改為“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的”。第二個方面的修改有兩種方案可供選擇，一是將現(xiàn)有條文中所列明的四種違反傳染病防治法的行為刪除掉，也就是采用空白罪狀的方式，原因是如上文所述的本罪名所引用的前置法《傳染病防治法》日后仍會繼續(xù)修訂，基于刑法的謙抑性和穩(wěn)定性考慮，采用空白罪狀的方式是一個科學(xué)合理的做法；二是繼續(xù)采用敘明罪狀的特征，采用列舉式的方式，但是所列舉的情形必須與最新版的前置法即2013年修正后的《傳染病防治法》的情形與表述保持一致。

實質(zhì)法治強(qiáng)調(diào)法律的內(nèi)容合理性。從內(nèi)容合理性角度而言，此次立法修正符合內(nèi)容合理性要求?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返?7條對《刑法》第330條妨害傳染病防治罪進(jìn)行的修改內(nèi)容，便是從上述兩個方面進(jìn)行。首先，是將妨害傳染病防治罪中的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的”修改為“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播的嚴(yán)重危險的”。其次，對于違反傳染病防治法的情形《刑法修正案（十一）》繼續(xù)維持著列舉式的方式，除了將原有的第1款第2項和第4項的內(nèi)容進(jìn)行部分修改外，還依據(jù)是2013年修訂的《傳染病防治法》第73條第1款第4項增加了新的一項內(nèi)容，即“出售、運(yùn)輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進(jìn)行消毒處理的?！边@種修改方式也是上文筆者提到的關(guān)于第二個方面可供選擇的修改方案中的第二個方案。此修改方式維持著敘明罪狀的特征，與第一種修改方案即采用空白罪狀相比，雖然日后妨害傳染病防治罪可能會繼續(xù)隨著前置法的修訂而修訂，但是其優(yōu)勢在于采用敘明罪狀的方式更加明確具體，清晰地列舉出各類違法情形可以充分保證民眾的可預(yù)測性。綜合而言，《刑法修正案（十一）》關(guān)于妨害傳染病防治罪的修正使得本罪名與前置法能夠銜接順暢，符合法體系的一致性，滿足實質(zhì)法治的內(nèi)容合理性要求。

（三）修正滿足實質(zhì)法治的合乎目的性要求

實質(zhì)法治還強(qiáng)調(diào)合乎目的性。從目的性價值而言，此次立法修正符合刑法的法益保護(hù)機(jī)能。在這次席卷全球的突發(fā)公共衛(wèi)生事件下，疫情防控的緊迫性與現(xiàn)實性推動了《防控意見》的出臺，使得妨害傳染病防治罪得到適用。從治理效果來看，疫情防控的目的確實達(dá)到了，此次司法實踐活動足以印證將新冠肺炎納入妨害傳染病防治罪范疇的正確性和必要性。疫情初期緊急立法不切實際，但在時機(jī)成熟之際，通過立法修正本罪名是必要之舉?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返念C發(fā)使得按照甲類管理的其他類型傳染病納入妨害傳染病防治罪的范疇，此次立法修正意義重大，合乎疫情防控的目的。實踐經(jīng)驗告訴我們，雖然新冠肺炎屬于乙類傳染病，但是其帶來的社會危害性不亞于甚至遠(yuǎn)超于甲類傳染病。所以將此類傳染病納入到妨害傳染病防治罪的調(diào)整范圍具有現(xiàn)實的必要性，符合社會治理的需求，能滿足司法實踐的訴求。從刑法的法益保護(hù)機(jī)能看，如若不將妨害新冠肺炎防控的違法犯罪行為納入本罪的調(diào)整，則此類行為只能由“以危險方法危害公共安全罪”規(guī)制，這樣的做法只會導(dǎo)致本罪名于當(dāng)前嚴(yán)峻的防控形勢下難以適用，而“以危險方法危害公共安全罪”進(jìn)一步淪為兜底條款。所以，從犯罪的本質(zhì)和違法性的實質(zhì)來說，新冠肺炎適用妨害傳染病防治罪是符合法益保護(hù)的機(jī)能的，滿足實質(zhì)法治的目的性價值要求。

三、妨害傳染病防治罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失

關(guān)于妨害傳染病防治罪的主觀方面的認(rèn)定，一直存在著許多爭議。在《防控意見》出臺之前，司法實踐對于突發(fā)傳染病的確診患者或疑似患者拒絕治療或隔離等行為，除了故意造成傳染病傳播的行為，一般以過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，主要依據(jù)是2003年最高法和最高檢聯(lián)合頒發(fā)的司法解釋《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的第1條第2款。而今年《防控意見》施行以后，同樣的行為，定罪上妨害傳染病防治罪幾乎代替了過失以危險方法危害公共安全罪。實務(wù)通行的做法也印證了妨害傳染病防治罪的主觀罪過應(yīng)當(dāng)與過失以危險方法危害公共安全罪一樣為過失?！蹲罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴抑魅谓獑⒉?、最高人民檢察院法律政策研究室主任高景峰聯(lián)合答記者問》中明確：妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪之間是法條競合的關(guān)系。由此可見司法實踐對于妨害傳染病防治罪的主觀罪過采用的是過失的觀點。學(xué)界的主流觀點也和司法實踐一樣，采用過失的觀點。但是此罪在主觀方面究竟應(yīng)如何認(rèn)定上，一直以來也存在著不同的聲音，除了過失論以外，還有故意論、混合論和客觀的超過要素論三種觀點。

（一）故意論

故意論主張，行為人不僅對于違反傳染病防控規(guī)定的行為是故意的，并且對于引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險這一危害后果也是持故意心態(tài)。陳興良教授認(rèn)為此罪的主觀罪過形式為故意，理由是違反傳染病防治法規(guī)定的行為，情節(jié)輕微的處以行政處罰，構(gòu)成犯罪的要追究刑事責(zé)任。將對危害后果的認(rèn)識認(rèn)定為故意，可以在行政處罰與刑事責(zé)任之間作出明確區(qū)分，能夠限縮刑罰的范圍[17]。同樣支持故意論的黎宏教授認(rèn)為“說行為人在行為時對自己可能引起的后果沒有認(rèn)識，是難以想象的[18]?！?/p>

（二）客觀的超過要素論

客觀超過要素論其實也是故意論下的一種主張，是張明楷教授提倡的一個概念，其來源于德國的客觀處罰條件。這一理論認(rèn)為，行為人對于違反傳染病防控規(guī)定的行為是明知的，所以本罪是故意犯，至于“引起傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”這一危害后果，屬于客觀的超過要素，已經(jīng)超出了故意的認(rèn)識與意志范圍，不要求行為人對此具有明知以及放任或希望的態(tài)度[19]。

（三）混合論

混合論主張，行為人對于違反傳染病防控規(guī)定的實行行為是故意的，而對于危害結(jié)果既可以是故意也可以是過失，沒有必要進(jìn)行的嚴(yán)格區(qū)分。對于這種一個罪名主觀要件可以是故意也可以是過失的罪過形式，被稱為“混合罪過”或者“并存罪過”[20]。

（四）過失論

過失論認(rèn)為，雖然行為人對于違反傳染病防控規(guī)定的行為是明知的，所持心態(tài)是故意，但是行為人對于造成甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的這一危害后果并不是故意，主觀上是持過失心態(tài)[21]。這是目前學(xué)界和司法實踐的主流觀點。認(rèn)定此罪是過失犯，也就是對于引起傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險這一危害后果要么是屬于疏忽大意的過失，要么是過于自信的過失。疏忽大意的過失往往表現(xiàn)在知道自己已經(jīng)出現(xiàn)一定癥狀，應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己可能傳染他人但因疏忽大意而沒有預(yù)見。而過于自信的過失往往表現(xiàn)為認(rèn)為自己身體素質(zhì)好只是一般的感冒發(fā)燒，懷著僥幸心理相信自己不會傳染他人。

筆者支持過失論。首先，從目前公布的案例來看，過失論是最符合實際發(fā)生的情形的，并且大多數(shù)案例被認(rèn)定為過于自信的過失，也就是行為人是持著僥幸心理認(rèn)為自己可以幸免于被感染。以最高檢發(fā)布的公報案例為例，最高人民檢察院2020年2月19日發(fā)布的《全國檢察機(jī)關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎防控犯罪典型案例》（第二批）中的湖北省嘉魚縣尹某某妨害傳染病防治一案中，被告尹某某是湖北嘉魚人，由于從事私人客運(yùn)業(yè)務(wù)的需要，其長期往返于嘉魚武漢兩地。2020年1月23日，武漢市于當(dāng)日十時宣布進(jìn)行封城，并關(guān)閉離漢通道。被告在宣布實施封城之后的10小時內(nèi)，先后兩次接送乘客在嘉魚武漢兩地之間往返。2月4日，被告被確診為新冠肺炎感染者，與其密切接觸者有20人均被集中隔離。2月11日，嘉魚縣人民檢察院對被告以妨害傳染病防治罪提起公訴，最終法院以妨害傳染病防治罪對被告判處1年有期徒刑[22]。本案中，被告明知武漢市實施封城令，任何人不得隨意進(jìn)出武漢市，其依舊接送乘客進(jìn)行跨市運(yùn)輸活動，說明被告對于自己的行為違反傳染病防治規(guī)定是明知的且是故意的。但是，被告違反防治規(guī)定的動機(jī)是牟取高額利益，其主觀上并不希望或放任傳染病病毒的傳播。從被告后來被確診這一事實也足以說明其主觀心態(tài)是過于自信的過失，因為被告已經(jīng)預(yù)見到該病毒的傳染性但卻輕信自己能夠避免被傳染，主觀上可以認(rèn)定為過于自信的過失。其次，從刑罰配置的角度看，《刑法》第330條規(guī)定“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，處3年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑?！边@是典型的過失犯的刑罰配置。并且從司法實踐中的案例來看，大部分以妨害傳染病防治罪定罪的案例中，行為人被判處6個月到1年6個月的有期徒刑的范圍之內(nèi)，這也是典型的過失犯的刑事處罰后果。另外，反駁過失論的其中一個聲音是[23]，認(rèn)為這個罪名法律條文沒有明確規(guī)定為過失，所以不能認(rèn)定為過失犯，理由是我國《刑法》第15條明文規(guī)定“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”。但筆者認(rèn)為，“法律有規(guī)定的”應(yīng)當(dāng)采取實質(zhì)理解，如果只是形式理解則要求過于嚴(yán)苛，并且也不切實際，因為刑法中存在著大量沒有作出形式表述但實質(zhì)上是過失的罪名，比如交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪等。

至于其他三種理論，筆者認(rèn)為都存在不合理之處。第一，故意論最大的問題是將行為的故意和結(jié)果的故意混為一體。犯罪故意包括認(rèn)識因素和意志因素，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，前者是后者存在的前提，也是整個犯罪故意成立的基礎(chǔ)。具體而言，故意的認(rèn)識內(nèi)容即明知的內(nèi)容要包括三個方面，一是對行為本身的認(rèn)識；二是對行為結(jié)果的認(rèn)識；三是對與行為和結(jié)果相聯(lián)系的其他犯罪構(gòu)成要件之要素事實的認(rèn)識。雖然此罪名中，行為人對于違反傳染病防控規(guī)定的行為是明知的，但不能因此而直接認(rèn)定行為人對于危害后果的明知。將行為人對違反傳染病防治規(guī)定的明知類推為對“引起傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”這一后果的明知，有將違反行政法的行為直接升格至刑事犯罪行為之嫌疑。一方面，在實務(wù)案例中，對于密切接觸者或曾進(jìn)出疫情高風(fēng)險地區(qū)等高風(fēng)險人群，這類行為人很多情況是抱著僥幸心理，認(rèn)為自己身體素質(zhì)夠強(qiáng)或者運(yùn)氣沒那么壞而堅信自己絕對不會感染，更不用說故意去感染他人。這類行為人雖然故意采取了隱瞞居住史或接觸史等違反傳染病防控規(guī)定的行為，但對于危害后果應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失，并且更多被認(rèn)定為過于自信的過失。另一方面，若將此罪認(rèn)定為故意犯罪，在實踐中可能會出現(xiàn)淡化甚至回避行為人對危害后果的主觀認(rèn)定，直接以故意定性，這不僅會導(dǎo)致擴(kuò)大處罰，還可能將本應(yīng)評價為以危險方法危害公共安全罪的故意傳染病毒這類惡性案件降格評價為妨害傳染病防治罪。第二，客觀的超過要素論的問題是容易走向極端的結(jié)果歸責(zé)主義。該理論不足之處在于客觀造成的危害后果不要求認(rèn)識和意志，明顯違反主客觀相統(tǒng)一原則，并且容易走向極端的結(jié)果歸責(zé)主義。第三，混合論的問題是不符合我國傳統(tǒng)的單一罪過形式。我國關(guān)于罪過一直以來采用的是二元四類的形式，對于一個罪名的主觀要件，要么認(rèn)定為故意，要么認(rèn)定為過失，這種傳統(tǒng)理論也叫做“單一罪過”或者“擇一罪過”?！盎旌献镞^”或者“并存罪過”并不符合我們的傳統(tǒng)理論。此外，若承認(rèn)混合論的觀點認(rèn)為對于違反傳染病防控行為是故意的，對于引起傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險這一后果既可以是故意也可以是過失，會出現(xiàn)主觀惡性大的行為和主觀惡性小的行為適用同一個刑罰幅度，這顯然不科學(xué)。

四、妨害傳染病防治罪的危險結(jié)果應(yīng)作實害化解釋

本罪的危害結(jié)果是實踐中很有爭議的問題，很多學(xué)者認(rèn)為這個罪名特別之處是將實害結(jié)果與具體危險結(jié)果當(dāng)成并列的構(gòu)成要件要素，并且以此主張罪名設(shè)置是不合理的。但筆者認(rèn)為，法條中的“有傳播嚴(yán)重危險”應(yīng)當(dāng)作實害化解釋，不能因為文字表述而簡單理解其僅是一種危險結(jié)果。

（一）危險結(jié)果實害化解釋的原因

首先，從實害結(jié)果與危險結(jié)果的定義上理解，構(gòu)成要件的危害結(jié)果是指，以危害行為是否對刑法所保護(hù)的法益造成實際損害為標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為實害結(jié)果和危險結(jié)果兩種[24]。這樣的分類與羅克辛教授的分類是一致的。羅克辛教授認(rèn)為，根據(jù)行為構(gòu)成的行為客體或者說刑法所保護(hù)的法益是受到損害或者說在整體上有危險，人們可以對侵害性犯罪和危險性犯罪進(jìn)行區(qū)分[25]。從法益侵害的角度理解，妨害傳染病防治罪所處的位置是我國刑法第六章妨害社會管理秩序罪下的第五節(jié)危害公共衛(wèi)生罪。從法條所處的位置以及條文表述上看，此罪名侵犯的客體是一種雙重客體，一是國家關(guān)于傳染病防治的管理制度，二是公共衛(wèi)生?！坝袀鞑?yán)重危險”在實踐中的認(rèn)定可以參考江蘇省高級人民法院2020年2月14日發(fā)布的《關(guān)于妨害新型冠狀病毒肺炎疫情防控相關(guān)刑事案件的審理指南》中的規(guī)定，有傳播嚴(yán)重的危險的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一是，出現(xiàn)行為人的行為造成行為人共同生活之外的多人被隔離觀察”。從新冠病毒的特點來看，新冠病毒潛伏期長，醫(yī)學(xué)上用單純核酸檢測作為新冠肺炎患者篩選存在不確定性，這也使得實踐中存在不少在隔離14天后又確診的案例。該病毒較難及時診斷，造成多人被隔離觀察或者隔離治療，即使隔離期滿時無人確診，但從病毒的特點以及醫(yī)學(xué)診斷上的不確定性來看，這種具體、現(xiàn)實、緊迫的嚴(yán)重危險不僅造成對傳染病防治管理秩序的嚴(yán)重侵害，也是對公共衛(wèi)生的實際侵害，而不單單只是一種危險狀態(tài)。所以，從法益侵害的角度來看，“有傳播嚴(yán)重危險”便是一種實害結(jié)果。

其次，對于“有傳播嚴(yán)重危險”作出實害化解釋的另一個原因是，“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的”中間是用“或者”連接，根據(jù)同位解釋規(guī)則，兩者的侵害程度相當(dāng)性應(yīng)當(dāng)是一致的。所以，對于這種嚴(yán)重傳染病，有傳播嚴(yán)重危險的侵害程度認(rèn)定為與實際傳播的程度相當(dāng)，是符合法條設(shè)置的邏輯性的。

再次，將傳播危險進(jìn)行實害化解釋，更容易厘清適用范圍，避免將此罪名變成“口袋罪名”。我們國家目前采取的是行政處罰與刑事處罰的二元處罰體制，過失犯只有造成實害后果并且只有法律有規(guī)定的，才能成立犯罪。若過失行為只是一般的危險，沒有刑事處罰的必要，一般都只受行政處罰。那么將此罪的有傳播嚴(yán)重危險進(jìn)行實害化解釋之后，在司法實踐中可以防止處罰的擴(kuò)張，避免將一般的危險上升至犯罪構(gòu)成要件中的危險，使得原本只是受行政處罰的行為升格至刑事處罰，防止違反刑法的謙抑性原則。

另外，在實踐中，很多地方的司法機(jī)關(guān)偏向于將“故意隱瞞行程或不報行程”的行為以妨害傳染病防治罪定性，而不考慮其行為有沒有帶來嚴(yán)重后果。尤其是2020年春節(jié)期間，部分未申報曾到訪武漢的行為人就被人民法院以妨害傳染病防治罪定罪[26]。但若行為人僅僅是隱瞞行程，同時采取了居家不外出等嚴(yán)密措施，是不會成立此罪的，但可能會受行政處罰。所以，對于此罪的“有傳播嚴(yán)重危險”進(jìn)行實害化解釋，可以防止擴(kuò)大刑事處罰范圍，防止此罪成為“口袋罪名”。

（二）危險結(jié)果實害化解釋的合理之處

將“傳播嚴(yán)重危險”進(jìn)行實害化解釋[27]，還可以解決學(xué)界對于此罪頗具爭議的兩個問題，一是過失危險犯是否存在，二是刑罰設(shè)置是否合理。首先，第一個質(zhì)疑也是堅決反對此罪主觀方面認(rèn)定為過失的學(xué)者的最大理由，因為此罪的結(jié)果包含危險結(jié)果，而過失犯的成立必須以實害結(jié)果為前提要件[28]。這也是傳統(tǒng)理論的觀點，也就是過失犯罪的成立以結(jié)果責(zé)任為基礎(chǔ)。因此否認(rèn)過失論者認(rèn)為，此罪認(rèn)定為過失會顛覆過失結(jié)果犯的傳統(tǒng)刑法教義學(xué)理論。但現(xiàn)將這個罪名中的“傳播嚴(yán)重危險”作出實害化解釋之后，便能化解這個質(zhì)疑。其次，第二個質(zhì)疑也是很多學(xué)者主張應(yīng)該修正刑法對于此罪刑罰的設(shè)置的原因，持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，將一個實害后果與一個危險后果并列進(jìn)行評價，適用同一檔刑罰，是違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。但現(xiàn)在將“傳播嚴(yán)重危險”作出實害化解釋之后，亦可打消此種疑慮。

《刑法修正案（十一）》對于妨害傳染病防治罪的修正，使得新冠肺炎適用本罪名有正式的法律依據(jù)，符合規(guī)范意義上的合法性。此次立法修正具有重要意義，既實現(xiàn)了形式法治與實質(zhì)法治的有機(jī)統(tǒng)一，也貫徹落實了習(xí)近平總書記提出的“依法防控疫情”精神，越是新冠肺炎防控的緊急關(guān)頭，越是要依法進(jìn)行防控治理工作，在法治的道路上做好新冠肺炎防控工作，促進(jìn)疫情背景下的社會穩(wěn)定[29]。關(guān)于本罪的主觀認(rèn)定，目前學(xué)界存在四種學(xué)說，其中過失論是最合理的。將此罪的主觀方面認(rèn)定為過失，是我國學(xué)界的主流觀點，符合司法實踐的態(tài)度。關(guān)于本罪的危害后果上，應(yīng)當(dāng)依同位解釋規(guī)則將條文中的“傳播嚴(yán)重危險”作出實害化解釋，使之既符合“引起甲類傳染病傳播”和“有傳播嚴(yán)重危險”作為并列構(gòu)成要件的法條設(shè)置，又避免妨害傳染病防治罪成為“口袋罪名”。