民法典時(shí)代的行政訴訟私法問(wèn)題及趨勢(shì)

亓國(guó)萃

（濟(jì)南大學(xué) 政法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250022）

一、問(wèn)題的證成：行政審判私法化的表現(xiàn)

行政法與民法作為典型的公法與私法的代表，在古羅馬時(shí)期就已經(jīng)存在。若要研究民法規(guī)范在行政審判中的適用，必然逃不開(kāi)公法與私法這一概念。公法私法化這一現(xiàn)象在我國(guó)體現(xiàn)為行政法與民法相互交融。在民法典剛剛出臺(tái)的背景下，行政法的發(fā)展現(xiàn)狀就顯得更不樂(lè)觀(guān)。我國(guó)在行政訴訟中出現(xiàn)大量援引民法規(guī)范的案例，但在司法實(shí)踐中缺乏對(duì)民事規(guī)范有效借鑒的判斷方法和規(guī)范路徑[1]。在行政法出現(xiàn)法律漏洞時(shí)該以何為根據(jù)進(jìn)行審判就成為亟需解決的問(wèn)題。如何在行政審判中適用民法規(guī)范，對(duì)填補(bǔ)行政法漏洞、解決行政爭(zhēng)議都具有多方面價(jià)值。行政法與民法之間存在著千絲萬(wàn)縷的關(guān)系，若從公法與私法的角度來(lái)看，近些年我國(guó)行政法出現(xiàn)的趨勢(shì)就是行政私法化。

行政私法化是在我國(guó)改革開(kāi)放的大背景之下出現(xiàn)的，行政法的發(fā)展趨勢(shì)也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展潮流，但有學(xué)者也提出我國(guó)的行政法只有三十年的發(fā)展歷程，可謂是仍處于“幼齒”階段，在根基尚未發(fā)展完全的情況下，開(kāi)始向“他化”發(fā)展，是否意味著行政法的弱化或?qū)⒈凰椒ㄋ〈鶾2]？在社會(huì)結(jié)構(gòu)大變遷的背景下，政府角色發(fā)生轉(zhuǎn)變——服務(wù)政府的構(gòu)建，行政私法化可謂是一種主流的趨勢(shì)。“一切行政法的觀(guān)點(diǎn)、結(jié)論都應(yīng)當(dāng)在世紀(jì)性結(jié)構(gòu)變遷這個(gè)‘理性的法庭’面前為自己的生存作辯護(hù)?！盵3]我國(guó)行政私法化現(xiàn)象的出現(xiàn)要早于這一名詞的提出。在我國(guó)，行政私法化主要體現(xiàn)為行政法與民法的交融。隨著法律在社會(huì)生活中的運(yùn)行越來(lái)越廣泛，行政法與民法雙向交融的現(xiàn)象并不稀奇。行政訴訟私法化主要體現(xiàn)在如下三個(gè)方面：一是行政主體的私法化。單一的政府角色并不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需求，行政活動(dòng)領(lǐng)域不斷擴(kuò)張，僅僅依靠傳統(tǒng)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行行政管理活動(dòng)并不能適應(yīng)新形勢(shì)的要求，因此行政主體開(kāi)始趨向于私法化。其主要表現(xiàn)為非政府組織開(kāi)始進(jìn)入行政管理領(lǐng)域，比如行政機(jī)關(guān)授權(quán)某些組織行使行政許可的權(quán)力，以此來(lái)減輕行政機(jī)關(guān)的壓力同時(shí)符合政府簡(jiǎn)政放權(quán)的趨勢(shì)。二是行政管理方式的私法化。主要體現(xiàn)為政府在履行行政職責(zé)的過(guò)程當(dāng)中，借助私法手段來(lái)完成行政管理任務(wù)，如行政協(xié)議等。行政協(xié)議是行政主體實(shí)施行政管理、達(dá)成行政目的的一種新型手段，其以行使行政權(quán)為主，添加了民法中當(dāng)事人協(xié)商合意的色彩。行政協(xié)議在本質(zhì)上屬于行政法范疇，但是實(shí)現(xiàn)公共管理的手段卻是私法手段。三是行政訴訟及審判的私法化。首先，我國(guó)《行政訴訟法》第六十條雖然對(duì)行政訴訟調(diào)解的范圍做出了限制，但是這也開(kāi)創(chuàng)了行政訴訟中適用私法手段的先河。行政訴訟不能僅依靠剛性手段，適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用柔性手段可以更好地解決爭(zhēng)議、化解矛盾。其次，隨著民法的不斷發(fā)展以及行政法所體現(xiàn)出的法律漏洞，譬如行政法對(duì)此部分沒(méi)有規(guī)定或者規(guī)定不詳時(shí)，越來(lái)越多的基層法官在行政審判實(shí)踐當(dāng)中適用民法的法理與原則來(lái)解決行政法中的矛盾，但此種方式在我國(guó)存在著極大的爭(zhēng)議。

二、問(wèn)題的解析：行政訴訟私法化的成因

到底何為行政審判中適用民法規(guī)范，換言之，行政審判中適用民法規(guī)范的定義到底是什么？筆者認(rèn)為，民法可以在行政審判中被引用的情形之一應(yīng)當(dāng)是行政法本身不能解決行政爭(zhēng)議時(shí)，才適用民法的原則、規(guī)則或制度來(lái)解決行政爭(zhēng)議。那么行政審判中到底是否可以適用民法規(guī)范呢？雖然我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)此討論甚少，但其爭(zhēng)論在大陸法系中存在已久，而且我國(guó)在實(shí)踐當(dāng)中也常常出現(xiàn)此類(lèi)案件。對(duì)此，筆者認(rèn)為在行政審判當(dāng)中可以適用民法規(guī)范。

行政法的主體是國(guó)家與公民，其出發(fā)點(diǎn)是維護(hù)國(guó)家公權(quán)力與管理秩序。民法的主體是公民個(gè)人，其出發(fā)點(diǎn)是保護(hù)公民的私人利益以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。民法形成于市民社會(huì)，發(fā)展于商品經(jīng)濟(jì)時(shí)代，因此自由主義的理念深刻地印在民法的骨髓當(dāng)中。行政法則與其不同，行政法植根于近代憲政運(yùn)動(dòng)，以國(guó)家主義為理論基礎(chǔ)，注重對(duì)社會(huì)利益的維護(hù)。民法與行政法的價(jià)值理念大不相同，民法是為了保護(hù)民事主體的自由意志，而行政法則是為了維持國(guó)家意志不受侵犯。但從另一個(gè)角度出發(fā)，在政府的嚴(yán)格管控下，公民的意志自由也不會(huì)受到他人侵犯。在此視角，應(yīng)該說(shuō)二者的價(jià)值理念在一定范圍內(nèi)是相通的。由于行政協(xié)議與民事合同、行政訴訟與民事訴訟這兩對(duì)實(shí)體間均存在著千絲萬(wàn)縷的關(guān)系，使得我們對(duì)《行政訴訟法》中出現(xiàn)的任何涉及民法、民事訴訟的內(nèi)容都尤為敏感[4]。

（一）主體間性的需要

行政主體有三大構(gòu)成要素，一是享有國(guó)家行政權(quán)，二是能以自己的名義獨(dú)立行使行政權(quán)的組織，三是能獨(dú)立地承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任，這三者共同構(gòu)成了行政主體。本文的行政主體單指享有行政權(quán)的主體一方。在我國(guó)，行政機(jī)關(guān)的概念要小于行政主體。隨著政府簡(jiǎn)政放權(quán)理念的深化，越來(lái)越多的非政府組織通過(guò)政府合法授權(quán)來(lái)進(jìn)行相應(yīng)的行政管理活動(dòng)。但并非是所有經(jīng)授權(quán)的非政府組織都屬于行政主體的范疇，只有在這些非政府組織在其授權(quán)范圍內(nèi)從事相應(yīng)的行政管理活動(dòng)時(shí)，才屬于行政主體。在行政關(guān)系當(dāng)中，與行政主體相對(duì)的是公民一方，兩者以一種極不平等的關(guān)系體現(xiàn)在行政法當(dāng)中，這是行政法的特點(diǎn)之一。比如，在簽署《房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議》時(shí)，作為行政相對(duì)人一方的主體的自由意志根本得不到充分的發(fā)揮，政府在此法律關(guān)系中處于支配地位，這也是行政主體的不平等關(guān)系的體現(xiàn)。我國(guó)的行政主體論是在借鑒大陸法系國(guó)家的行政法理論基礎(chǔ)之上而形成的，但我國(guó)國(guó)情與其不同。德國(guó)、日本等國(guó)家的行政主體理論主要建立在中央和地方分權(quán)(地方自治)、國(guó)家和社會(huì)分權(quán)(公務(wù)分權(quán))的基礎(chǔ)上。它們所規(guī)定的“行政主體”，通常僅限于中央政府和地方政府，或者還包括非國(guó)家的公法人，如公共組織、公團(tuán)、公庫(kù)、公共會(huì)社等，但不包括作為政府部門(mén)的行政機(jī)關(guān)，而我國(guó)則不存在這樣的概念。

民事主體是指能夠參加民事活動(dòng)，并能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的個(gè)人或者組織。民事主體通常包括三類(lèi)：公民、法人組織和非法人組織。但是在特殊情況下，國(guó)家也能成為民事關(guān)系的主體，這一觀(guān)點(diǎn)在我國(guó)學(xué)界中是占主流地位的。國(guó)家作為民事主體參加民事法律活動(dòng)一般存在兩種情形，一是國(guó)家以其國(guó)有資產(chǎn)為基礎(chǔ)參加民事法律活動(dòng)，二是國(guó)家以平等的身份與其他民事主體進(jìn)行正常采購(gòu)等活動(dòng)。當(dāng)國(guó)家以平等的身份參與到民事活動(dòng)中時(shí)，雖然雙方的法律地位平等，但是由于國(guó)家長(zhǎng)期享有國(guó)家行政權(quán)，因此并不能實(shí)現(xiàn)真正意義上的平等。但隨著我國(guó)政府向“服務(wù)型政府”角色的轉(zhuǎn)變，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的地位差距也在逐漸縮小，往平等的趨勢(shì)轉(zhuǎn)化。目前在實(shí)務(wù)當(dāng)中，也存在行政相對(duì)人不同意行政主體提出的征地補(bǔ)償拆遷方案的情形，通常情況下行政相對(duì)人可以與行政主體共同協(xié)商，進(jìn)而達(dá)成一致，此現(xiàn)象就體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的地位具有平等化的趨勢(shì)。

（二）原則層面上的互通性

在上述案例當(dāng)中，民法原則的適用無(wú)疑是行政審判的一大突破?！霸瓌t”一詞在法律體系當(dāng)中居于重要地位，無(wú)論是對(duì)法的制定抑或是對(duì)法的實(shí)施都具有重要影響。德沃金把“法律原則”提升到了一個(gè)十分重要的層次。行政法的法律原則主要包括三大類(lèi)：第一類(lèi)是憲法和政治原則，大多體現(xiàn)為黨的政策原則；第二類(lèi)是行政法的一般原則，貫穿于行政法的始終，普遍適用于各類(lèi)行政法律關(guān)系，對(duì)行政法律行為起指導(dǎo)作用，如合法行政原則；第三類(lèi)是行政法的特殊原則，僅對(duì)局部的行政行為起指導(dǎo)作用，一般體現(xiàn)為具體的制度，如一事不再罰原則[2]。隨著國(guó)家政策、政治原則對(duì)行政法影響作用的弱化，現(xiàn)如今，行政法基本原則主要是指第二類(lèi)原則。我國(guó)學(xué)界對(duì)行政法基本原則具體內(nèi)容的學(xué)說(shuō)不一，主流觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為行政法的基本原則包括合法行政原則、合理行政原則、信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)原則、程序正當(dāng)原則、高效便民原則、權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則。行政法由于其發(fā)展歷史較短，學(xué)界并未形成一致觀(guān)點(diǎn)。

民法起源于古羅馬時(shí)期，但其真正成就于歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期。大陸法系國(guó)家的民法發(fā)源于羅馬法，同時(shí)又受歐洲啟蒙思想的影響，因此基本形成了一套共通的民法價(jià)值理念。民法的基本原則是指貫穿于民事立法、司法、執(zhí)法的過(guò)程中，對(duì)全部民事法律行為起指導(dǎo)作用的原則理念。在我國(guó)，民法的基本原則主要包括平等原則、自愿原則、公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、綠色原則以及公序良俗原則。

民法作為私法在我國(guó)有著漫長(zhǎng)的發(fā)展歷史，因此行政法基本原則與民法基本原則出現(xiàn)重疊的現(xiàn)象并不奇怪，譬如民法中的誠(chéng)實(shí)信用原則與行政法中的信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)原則。誠(chéng)實(shí)信用原則是指在民事主體從事民事法律行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)意圖善良、真誠(chéng)，行使權(quán)力不侵害他人與社會(huì)的利益，積極行使權(quán)力履行義務(wù)。誠(chéng)信原則是我國(guó)民法中的“帝王條款”，該原則一方面可以指導(dǎo)民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)，另一方面也具有填補(bǔ)法律漏洞的作用。信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)原則通常是指行政主體做出的行政行為不能夠隨意變更、朝令夕改，應(yīng)當(dāng)維護(hù)公民內(nèi)心對(duì)政府的合理預(yù)期與信賴(lài)。信賴(lài)?yán)嬖瓌t來(lái)源于誠(chéng)實(shí)信用原則，首先二者指向一致，雖然二者調(diào)整的法律關(guān)系并不相同，但其都要求在做出相應(yīng)的法律行為時(shí)應(yīng)本著誠(chéng)實(shí)守信的理念，做出互信的行政行為與民事行為，并在合法范圍內(nèi)受法律保護(hù)。其次，信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)原則是行政私法化的結(jié)果。在公法與私法一元論當(dāng)中，公法與私法絕對(duì)對(duì)立，但隨著后來(lái)二元論的出現(xiàn)，公法與私法開(kāi)始出現(xiàn)相互融合的趨勢(shì)。誠(chéng)實(shí)信用原則是絕對(duì)私法的體現(xiàn)，同時(shí)在行政法中以信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)原則的面貌而體現(xiàn)。但為何在多數(shù)判決的說(shuō)理當(dāng)中，法院適用的是民法的誠(chéng)實(shí)信用原則而非行政法中的信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)原則，如《宅基地轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)》是典型的民事出讓的協(xié)議，在調(diào)整單純的民事關(guān)系時(shí)必然要適用民事原則，而非由民法原則轉(zhuǎn)化而來(lái)的行政法原則。因此在某一案件當(dāng)中，難免會(huì)存在不同部門(mén)法律關(guān)系交叉的情形，如何適用法律就顯得尤為重要。

（三）法律關(guān)系的復(fù)雜性

行政法律關(guān)系是指在行政法調(diào)整過(guò)程中因行政權(quán)的行使而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事法律關(guān)系是指基于民事法律事實(shí)，由民法規(guī)范調(diào)整的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。兩者最大的不同在于雙方主體地位平等與否。傳統(tǒng)行政法理論認(rèn)為行政主體雙方地位不平等是行政法律關(guān)系的特征之一。行政主體一方是享有公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，一方是行政相對(duì)人。公權(quán)力所代表的就是“優(yōu)越性”，當(dāng)遇到僅享有私權(quán)利的行政相對(duì)人時(shí)，兩者地位就顯得愈發(fā)的懸殊。民事行為基于契約平等，主體雙方在同一法律關(guān)系當(dāng)中并不享有任何“優(yōu)越性”，雙方并不是管理與被管理或服從與被服從的關(guān)系，因此地位平等。但近些年來(lái)行政法律關(guān)系也體現(xiàn)出了平等性的趨勢(shì)。行政協(xié)議就是行政法律關(guān)系趨向平等的體現(xiàn)，政府以對(duì)話(huà)的方式與行政相對(duì)人做出協(xié)商，進(jìn)而履行行政職權(quán)。行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)同行政相對(duì)人以協(xié)商對(duì)話(huà)的方式來(lái)進(jìn)行行政管理，在一定程度上扭轉(zhuǎn)了行政法律關(guān)系中雙方的懸殊地位，同時(shí)也是行政法與民法交融趨勢(shì)的體現(xiàn)，行政法的發(fā)展應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這個(gè)趨勢(shì)。

（四）法律行為的交互性

行政行為是指行政主體及其工作人員在進(jìn)行行政管理、行使行政職權(quán)的過(guò)程中做出的具有法律效力的行為。民事行為是指民事主體通過(guò)意思表示做出的具有民事法律效力的行為。行政行為具有單方性、強(qiáng)制性，是傳統(tǒng)行政法理論的特征之一。行政行為具有單方性是指在行政行為中僅依靠行政主體的單方意思表示即可成立。但近些年來(lái)由于政府行政方式的轉(zhuǎn)變，行政行為單方性也有向雙方性轉(zhuǎn)化的趨勢(shì)。政府與行政相對(duì)人之間即體現(xiàn)了行政主體的雙方性。不僅如此，行政行為強(qiáng)制性也有向非強(qiáng)制性轉(zhuǎn)化的趨勢(shì)。眾所周知，民事行為的特征中就包含雙方性與非強(qiáng)制性，這也體現(xiàn)了行政法與民法相互交融的趨勢(shì)。行政行為與民事行為的交叉完全體現(xiàn)在（2020）桂行終799號(hào)判決當(dāng)中，但必定是以行政行為為主導(dǎo)、民事性為輔才會(huì)出現(xiàn)在行政判決中適用民法規(guī)范的情形。

三、問(wèn)題的解決：行政審判中如何適用民法規(guī)范

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，法律在實(shí)際適用的過(guò)程當(dāng)中難免會(huì)遇到無(wú)法可依的現(xiàn)象，這就是法律漏洞。法律漏洞是法律體系不圓滿(mǎn)的一種表現(xiàn)，且不可避免。行政法的法律漏洞可以分為兩個(gè)方面，分別是規(guī)范性法律漏洞和程序性法律漏洞。由于行政管理的復(fù)雜性，難免會(huì)出現(xiàn)立法時(shí)已經(jīng)出現(xiàn)但被立法者遺漏的問(wèn)題，且在司法的過(guò)程當(dāng)中又不斷出現(xiàn)新的難題。法律具有滯后性，難免會(huì)出現(xiàn)無(wú)法可依的情況。我國(guó)行政法的發(fā)展歷史較短，某些規(guī)定相對(duì)來(lái)說(shuō)并不完善，甚至可以說(shuō)處于空白狀態(tài)。這時(shí)候需要法律適用者“找法”，使其做到有法可依。民法規(guī)范相對(duì)于行政法來(lái)說(shuō)較為完善，且近些年出現(xiàn)的行政私法化的現(xiàn)象也可使法律適用者在“找法”時(shí)借鑒民法的相關(guān)理念、原則、規(guī)定來(lái)做出行政裁決，解決行政糾紛。在某些情況確實(shí)缺乏相應(yīng)的規(guī)范時(shí),法律適用者就應(yīng)當(dāng)比照法律中最相類(lèi)似的條款來(lái)填補(bǔ)這一領(lǐng)域的規(guī)范空白，這也是憲法規(guī)定的義務(wù)[5]。筆者認(rèn)為，在行政審判中適用民法規(guī)范不僅可行，而且十分有必要。無(wú)論是從行政法與民法相互融合的趨勢(shì)來(lái)看抑或是從行政法的法律漏洞來(lái)看，行政法在無(wú)法可依的情況下，法律適用者可以類(lèi)推適用民法的相關(guān)規(guī)范做出行政裁決，解決行政糾紛。在上述分析當(dāng)中，行政法中可以適用民法規(guī)范，但民法規(guī)范到底在行政法中如何適用，其條件或標(biāo)準(zhǔn)是什么？

（一）行政審判中適用民法規(guī)范的條件

首先在已經(jīng)確認(rèn)行政審判中可以適用民法規(guī)范后，我們不禁有這樣的思考：是否所有的民法規(guī)范在任何情況下都能被適用到行政審判當(dāng)中？這顯然是不可以的，行政審判中適用民法規(guī)范必須有其條件。

1.在行政法對(duì)其并無(wú)規(guī)定的情況下方可適用。上文中提到法律漏洞是民法規(guī)范在行政審判中適用的基礎(chǔ)，但同時(shí)也是民法規(guī)范在行政審判中適用的必要條件。若行政法中對(duì)其有規(guī)定則依行政法之相關(guān)規(guī)定做出裁決即可，不可適用民法規(guī)范，若在此種情況下適用民法規(guī)范會(huì)導(dǎo)致行政法律關(guān)系的混亂，破壞行政法體系的完整性。同時(shí)適用民法規(guī)范是為了解決立法技術(shù)上的問(wèn)題，并不違反民主和法治原則。

2.適用民法規(guī)范與行政法理念不相悖。在行政審判中適用民法規(guī)范做出行政裁決，究其本質(zhì)是為了更好地解決行政糾紛，達(dá)到維護(hù)公共利益之目的。若適用民法規(guī)范會(huì)導(dǎo)致與行政法理念相沖突，出現(xiàn)損害國(guó)家、社會(huì)利益的情形，則不能適用。行政法立法的目的在于保護(hù)國(guó)家和社會(huì)的利益，注重公共利益。民法作為私法，注重保護(hù)個(gè)人的私權(quán)利，二者之間難免會(huì)發(fā)生沖突，因此在適用民法規(guī)范進(jìn)行行政審判時(shí)必須考慮是否符合行政法理念，在援引民法規(guī)范時(shí)須以行政法為主來(lái)適用民法規(guī)范，切忌主次顛倒。

（二）行政審判中適用民法規(guī)范的具體類(lèi)型

哪些民法規(guī)范可以在行政審判中被法律適用者類(lèi)推適用是必須被考慮的問(wèn)題，可以在行政審判中被適用的民法規(guī)范可以分為三類(lèi)：民法原則、民法規(guī)范和民法技術(shù)性規(guī)定。

1.民事法律原則。在上述論述當(dāng)中講到我國(guó)民法原則主要包括平等原則、自愿原則、公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、綠色原則以及公序良俗原則，在法律領(lǐng)域當(dāng)中通?？梢苑磸?fù)適用、全面覆蓋，因此可以在行政審判當(dāng)中適用。在(2017)遼行終766號(hào)一案中，則體現(xiàn)了行政審判中適用誠(chéng)信原則作為說(shuō)理依據(jù)。誠(chéng)信原則是行政審判當(dāng)中最普遍適用的民法的一般原則，是最普世的價(jià)值理念，符合行政法的法律價(jià)值，諸如公序良俗原則等也在司法實(shí)踐中被運(yùn)用到行政領(lǐng)域。

2.民法規(guī)范。行政審判中對(duì)相關(guān)制度并無(wú)規(guī)定時(shí)，可以借鑒民事法律制度，如不當(dāng)?shù)美贫群蜔o(wú)因管理制度。在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中以“無(wú)因管理”檢索行政案件的裁判文書(shū)，則會(huì)看到（2020）桂行終799號(hào)判決，在靈山縣伯勞鎮(zhèn)彭屋村民委員會(huì)清水垌村民小組因與被靈山縣人民政府林地行政裁決及欽州市人民政府行政復(fù)議這一案當(dāng)中，廣西壯族自治區(qū)在說(shuō)理部分就援引了民法當(dāng)中的無(wú)因管理制度。

我國(guó)行政法領(lǐng)域尚未對(duì)在行政法中適用無(wú)因管理制度有討論，但有學(xué)者對(duì)在行政審判中援引不當(dāng)?shù)美贫扔袪?zhēng)議，并就其提出了公法上的不當(dāng)?shù)美贫萚6]。其提出的公法上的不當(dāng)?shù)美贫缺举|(zhì)上就是民法上的不當(dāng)?shù)美c行政權(quán)的重疊，筆者認(rèn)為由于民法中普世價(jià)值的存在，且此種制度只是在民法不當(dāng)?shù)美贫壬虾?jiǎn)單添加行政法的色彩，并無(wú)必要單獨(dú)設(shè)立公法上的不當(dāng)?shù)美贫?，若須在行政審判中適用，直接援引即可。

3.民法技術(shù)性規(guī)范。法理學(xué)當(dāng)中大多認(rèn)為技術(shù)性規(guī)范是指為解決立法和法律適用在形式方面的問(wèn)題，國(guó)家對(duì)采用一定法律技術(shù)方法和措施所作的規(guī)定。主要包括法的生效時(shí)間、法的解釋權(quán)、期間計(jì)算等等。一般來(lái)說(shuō)，法的技術(shù)性規(guī)范通常不涉及各部門(mén)法的特殊性，具有高度的蓋然性，因此在各部門(mén)法中能夠普遍使用。而且隨著我國(guó)民法典的出臺(tái)，民法技術(shù)性規(guī)范更加成熟，更具有借鑒意義。在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)以“民法通則”與“訴訟時(shí)效”為條件進(jìn)行行政案件判決書(shū)進(jìn)行搜索，則會(huì)看到（2019）粵行終428號(hào)案件，在廣州市番禺世門(mén)手袋有限公司因廣州住房公積金管理中心與劉朝海住房公積金管理糾紛這一案件中，廣東省高級(jí)人民法院適用了民法中關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定。

（三）行政審判中適用民法規(guī)范的方法

民法規(guī)范雖然可以在行政審判中適用，但民法規(guī)范畢竟不同于行政法規(guī)范。雖能適用，但前提是兩者存在共通之處，民法規(guī)范可以被“視為”行政規(guī)范。因此，民法規(guī)范在行政審判中并非直接適用而是間接適用。間接適用的方式就是類(lèi)推適用民法規(guī)范。“類(lèi)推”一詞通常與法律漏洞成雙入對(duì)，是填補(bǔ)法律漏洞的有效方式。在法律解釋方法當(dāng)中也存在類(lèi)推解釋?zhuān)?dāng)類(lèi)推解釋在適用時(shí)必須有其界限，否則會(huì)超出一般國(guó)民預(yù)測(cè)的可能性與合理性，從而導(dǎo)致法律體系的不完整。

1.類(lèi)推適用的方法

類(lèi)推適用是指比附援引相似規(guī)范，如法律對(duì)甲案件明確了A的法律效果，但法律對(duì)于與甲案件相似的乙案件沒(méi)有具體規(guī)定時(shí)，可以援引法律規(guī)定的A的法律效果對(duì)乙案件做出相似處理。但需特別注意的是，甲案件的構(gòu)成要件事實(shí)必須與乙案件的構(gòu)成要件事實(shí)相似，否則不能采取類(lèi)推適用。在行政審判中適用民法規(guī)范時(shí)即是如此，必須注意案件事實(shí)是否相似，根據(jù)公平正義的原則來(lái)做出類(lèi)推適用。在上述案例當(dāng)中，法院并沒(méi)有在裁判依據(jù)中直接援引民法規(guī)范，而都是在說(shuō)理部分以民法原則來(lái)論證其審判的合理性。這其實(shí)就是類(lèi)推適用的一部分。若在行政審判的依據(jù)中直接援引民法規(guī)范，則會(huì)造成法律體系的混亂，超出類(lèi)推適用的邊界。

2.類(lèi)推適用的限制

類(lèi)推適用作為一種法律解釋方法，很容易超出其界限，進(jìn)而造成國(guó)民對(duì)法律的不信賴(lài)。有學(xué)者曾指出，類(lèi)推適用的方法只能在民法領(lǐng)域適用。這其實(shí)是由于行政法不同于民法的平等性與自由性而決定的。行政法在某些特定情況下并不可以進(jìn)行類(lèi)推適用，比如國(guó)家對(duì)此做出法律保留，或者法律有規(guī)定其不可以進(jìn)行類(lèi)推適用來(lái)填補(bǔ)法律漏洞的情形。因此必須在一定的范圍內(nèi)進(jìn)行類(lèi)推適用。首先在將民法規(guī)范類(lèi)推適用到行政審判中時(shí)，不能違背行政法立法之目的。假如某一民法規(guī)范側(cè)重于保護(hù)私權(quán)利，那么在進(jìn)行類(lèi)推適用時(shí)必須要考慮其與行政法保護(hù)公共利益的目的是否沖突，若沖突則不可類(lèi)推適用。其次，不能違反公平正義之原則。適用法律是為了更好地維護(hù)公平與正義，若類(lèi)推適用會(huì)造成公平與正義的缺失，那么公民在合法權(quán)利得不到保障的情況下必然會(huì)引起社會(huì)秩序的混亂。

在行政法中進(jìn)行民法規(guī)范的類(lèi)推解釋是填補(bǔ)行政法漏洞的有效方法，但由于行政法的特殊性，類(lèi)推適用必須在合法合理的范圍內(nèi)進(jìn)行，既不能違背行政法的立法目的，也不能超出國(guó)民的期待可能性，依此方式必然能使行政法做到有法可依。

四、余論

行政法的發(fā)展歷史要遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于民法的發(fā)展歷史，出現(xiàn)法律漏洞在所難免。本文提出現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，并梳理了行政審判中適用民法的理論基礎(chǔ)與方法途徑，旨在為法律適用者如何類(lèi)推適用其他部門(mén)法律提供借鑒。民法典作為中國(guó)法治歷史上第一部以“法典”命名的法律將會(huì)對(duì)中國(guó)的法治建設(shè)產(chǎn)生重要影響，行政審判如何在中國(guó)法治建設(shè)的新時(shí)期發(fā)展尚可未知，但民法典對(duì)于行政權(quán)力的界限與尺度做出了新的規(guī)范，并且在新時(shí)期如何運(yùn)用民法典來(lái)填補(bǔ)行政法律漏洞也需要在實(shí)踐中進(jìn)一步探索。法律源于生活，最終也將回歸于生活。當(dāng)然，相信隨著我國(guó)的法制建設(shè)與社會(huì)發(fā)展，行政法會(huì)越來(lái)越完善，可適用民法規(guī)范來(lái)審判的機(jī)會(huì)也會(huì)越來(lái)越少。