華南農(nóng)業(yè)大學人文與法學學院 王涵,盧凱欣,陳思琪,謝怡涵,鐘芊芊
當自媒體用戶發(fā)布的自媒體信息(如文章、視頻等)中包含廣告內(nèi)容時,該自媒體信息即為廣告。筆者通過觀察如今網(wǎng)絡(luò)平臺上的自媒體信息,發(fā)現(xiàn)有如此現(xiàn)象:沒有“廣告”標識的自媒體廣告十分常見,其中有些商業(yè)宣傳目的表露較為明顯,而有些則目的表露不明顯甚至故意隱藏之。凡此種種,皆屬于自媒體隱性廣告。那么,它們是否對市場發(fā)展存在不利影響而應(yīng)當被規(guī)制?如果答案是肯定的,那么目前相應(yīng)的規(guī)章制度安排是否合理?應(yīng)當如何進一步對其進行完善?本文將以他律與自律協(xié)同治理為視角,試圖對這些問題作出分析和探討,期待為自媒體隱性廣告的規(guī)制找到更為合理高效的解決辦法。
《廣告法》第14條規(guī)定:“廣告應(yīng)當具有可識別性,能夠使消費者辨明其為廣告……通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當顯著標明‘廣告’,與其他非廣告信息相區(qū)別,不得使消費者產(chǎn)生誤解?!保ㄏ挛姆Q此為“可識別性條款”)不同表現(xiàn)形式的自媒體隱性廣告的可識別性程度不同,筆者為更好地對自媒體隱性廣告進行討論,根據(jù)可識別性程度的差異將其分為以下三類:
此類自媒體廣告未顯著標明“廣告”、未主動披露自媒體信息與其涉及的商品提供者存在的實質(zhì)商業(yè)聯(lián)系,但也未故意隱藏商業(yè)宣傳目的。部分受眾可以憑借自身經(jīng)驗,根據(jù)這類自媒體信息中的某些特征辨明其為廣告,比如視頻中多次明顯出現(xiàn)商品商標,視頻中有較長時間詳細展示商品的使用或者服務(wù)體驗。
此類自媒體廣告未顯著標明“廣告”,但用特定群體清楚、了解的方式披露自媒體信息與其涉及的商品提供者存在實質(zhì)商業(yè)聯(lián)系。此種情形下,長期關(guān)注或相對了解該自媒體用戶的受眾可以辨明其為廣告,但其他受眾在未被先行告知該自媒體用戶所采取的明示方式時便難以辨明。比如自媒體用戶在自媒體信息內(nèi)置入其特有的“廣告暗號”為標識,粉絲群體以外的受眾往往無法發(fā)現(xiàn)其廣告意圖。
此類自媒體廣告未顯著標明“廣告”且故意隱藏商業(yè)宣傳目的。比如,以科普、測評等大多數(shù)受眾認為較客觀的形式或者以個人分享的口吻推薦商品的自媒體信息即屬于此類。大多數(shù)受眾難以辨明該自媒體信息為廣告。
廣告的可識別性程度從第一類到第三類依次遞減。相較于未完全隱藏型自媒體隱性廣告,暗號提示型、故意隱藏型的商業(yè)宣傳目的隱藏得更深。
筆者認為,自媒體隱性廣告本身對于消費者的保護、行業(yè)的良性發(fā)展皆存在問題,具體分析如下:
自媒體隱性廣告的目的是促使其受眾作出消費行為,受眾是潛在的消費者。部分自媒體隱性廣告雖然比起可識別性強、植入生硬的傳統(tǒng)顯性廣告具有更好的觀感,實質(zhì)上卻侵害了消費者的合法權(quán)益。
自媒體隱性廣告的特有屬性易使其受眾卸下對商業(yè)廣告的戒備,進而增加了作為消費者的受眾群體遭受權(quán)利或財產(chǎn)受侵害的可能性。當受眾知曉其正在接收的信息含廣告內(nèi)容時,通常會懷有一種戒備心理,并用更為理性的態(tài)度判斷其真實、準確程度。但自媒體隱性廣告皆在不同程度上使受眾難以辨明其為廣告,尤其是前述的暗號提示型、故意隱藏型廣告,受眾一旦受騙則會根據(jù)該隱性廣告的表面形式去判斷其信息性質(zhì)。比如,受眾愿意相信產(chǎn)品測評形式的視頻和文章是以較為客觀的態(tài)度闡述產(chǎn)品信息的,這可能會使受眾在卸下對廣告的戒備后作出錯誤的消費行為,最終導致他們遭受損失。
同時,自媒體行業(yè)的商業(yè)性質(zhì)也使自媒體隱性廣告對受眾的負益效果更加凸顯。相較于傳統(tǒng)媒體,自媒體用戶可依托大數(shù)據(jù)分析、用戶畫像等技術(shù)產(chǎn)出更受追捧的作品。與此同時,自媒體用戶與受眾的信息不對稱,受眾對自媒體用戶產(chǎn)出的信息來源、真實度等情況可能并不了解,從而導致自媒體用戶更易在話語權(quán)的爭奪戰(zhàn)中占據(jù)優(yōu)勢地位。而對于絕大多數(shù)的自媒體用戶而言,經(jīng)營自媒體賬號是其重要收入來源。這意味著在自媒體廣告產(chǎn)業(yè)鏈中,作為廣告主的企業(yè)在一次次的商業(yè)交易中接過了自媒體用戶手中的“金話筒”,這使得本就在消費市場中的商家與消費者之間的不平等對立格局進一步擴大,加大了消費者權(quán)益受侵害的可能性。
平等是市場競爭的客觀要求,如上文所述,自媒體隱性廣告侵害消費者權(quán)益,而這種廣告行為被放縱本身就是一種不平等。在不平等的競爭下,其他市場主體會失去遵守規(guī)則的動力和正確導向,不利于維持公平交易和公平競爭的市場秩序。詹姆士·威爾遜與喬治·凱林提出的破窗效應(yīng)可以解釋這一點[1]:如果一幢建筑上的少數(shù)破窗一直得不到修理,可能會有其他破壞者來破壞其他的窗戶,甚至可能入侵建筑,并在那定居或縱火。一定范圍內(nèi)的失序要經(jīng)過五個階段,以自媒體隱性廣告為例:首先,自媒體行業(yè)內(nèi)開始出現(xiàn)失序的情形,部分自媒體用戶接觸隱性廣告;其次,因屈服于隱性廣告帶來的好處,各方主體對隱性廣告的出現(xiàn)漠不關(guān)心;再次,外部規(guī)制力量下降,自媒體行業(yè)的隱性廣告進一步普遍;從次,劣幣逐良幣,其他發(fā)布廣告時做到嚴格標明“廣告”者則更加退縮;最后,外來的資本入侵自媒體行業(yè),破壞市場競爭秩序,令隱性廣告帶來的負面影響持續(xù)增強。放任破窗效應(yīng),即贊同“損害有利”的謬論。選擇隱性廣告者往往忽視了消極事實,為吸引受眾的注意力、獲得短暫的利益而以損害消費者權(quán)益為代價絕非長期良策,這破壞了有序可控的廣告行業(yè)秩序。“損害有利”的觀點錯誤估量了破壞成本。隱性廣告背后的隱患若得不到有效的控制,則將浪費更多社會資源,這是一種以有序換取利益的賭徒行為。因此,自媒體隱性廣告必須受到嚴格的規(guī)制,可識別性條款應(yīng)在自媒體領(lǐng)域發(fā)揮作用。但這并不是要遏制自媒體廣告新模式的進步,更不是要否認信息傳播自由的價值。這種規(guī)制要求的是改變放任自流的自媒體隱性廣告的現(xiàn)狀,在保護受眾合法權(quán)益的同時,引導自媒體行業(yè)走向更加光明廣闊的健康發(fā)展道路,共同營造一個風清氣正的網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境。
目前我國對自媒體隱性廣告的規(guī)制集中于他律方面,“他律”是指具有強制力的法律、法規(guī)規(guī)制,主要包括《廣告法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中的可識別性條款及其相關(guān)的主體責任規(guī)定、配套罰則。但總的來說,相關(guān)法律法規(guī)數(shù)量少且規(guī)范存在不合理之處,我國的執(zhí)法資源和監(jiān)管技術(shù)與自媒體隱性廣告數(shù)量迅速增長的現(xiàn)狀不相匹配。另一方面,我國相關(guān)的自律機制尚未建立,單純依靠“他律”強制力難以有效地解決一系列的自媒體隱性廣告問題。
在傳統(tǒng)媒體時代,媒體信息表現(xiàn)形式較為單一,且受眾通常只在意媒體信息內(nèi)容本身的質(zhì)量,對閱讀或觀看體驗的要求較低,因此可識別性條款強制要求廣告標明“廣告”字樣的單一措施對于隱性廣告起到了良好的管控效果。顯然,自媒體隱性廣告的表現(xiàn)與該條款的規(guī)定相沖突,而從現(xiàn)狀來看,該條款的實施效果不理想,筆者認為,這是因為該可識別性標準過于僵化,以致于無法適應(yīng)自媒體的發(fā)展。
傳統(tǒng)媒體信息與如今的自媒體信息在表現(xiàn)上存在相當大的差異。以新聞報紙為例,一份報紙上有各種新聞版面和廣告版面的劃分,那么,欲達到廣告應(yīng)當顯著標明“廣告”的要求,只需要將廣告內(nèi)容置于廣告版面,同時該版面能夠明顯區(qū)別于其他版面即可。而自媒體廣告通常只能與其他自媒體信息融為一體才能夠發(fā)布。因此,自媒體廣告比起新聞報紙上的廣告,失去了廣告內(nèi)容與非廣告內(nèi)容在位置上的區(qū)分性,這使得可識別性條款的要求難以被遵守。僵化的可識別性條款規(guī)定亦不符合如今受眾的需求。在自媒體中,受眾更青睞既能使廣告具有可識別性又盡可能地不影響觀感的標識形式。強制自媒體用戶置入“廣告”字樣于注重觀賞性的自媒體信息之上,將會嚴重影響受眾的觀感。而自媒體用戶欲通過經(jīng)營自媒體獲利,又需要迎合受眾的需求以博取更多的關(guān)注,這也使得受規(guī)制的自媒體用戶缺乏足夠動力去遵守可識別性條款。
根據(jù)《廣告法》第2條、第14條、第59條規(guī)定,要認定某主體違反可識別性條款,要件包括:責任主體是“廣告發(fā)布者”;廣告不具有可識別性?!稄V告法》雖然規(guī)定了廣告主體包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及廣告代言人,但由于目前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的變革,在具有全民性特征的自媒體領(lǐng)域,成為自媒體用戶幾乎無需任何法定手續(xù),幾種廣告主體的界限愈發(fā)模糊不清,主體范圍也在不斷外延。
在自媒體廣告法律關(guān)系中甚至出現(xiàn)多個主體混合的情況:廣告主可以創(chuàng)辦自媒體賬號并且在平臺發(fā)布廣告,整個環(huán)節(jié)均由廣告主進行策劃和實施;自媒體用戶也可與廣告主達成協(xié)議,為其創(chuàng)作自媒體廣告并發(fā)布。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布廣告的便捷性,導致了廣告主、廣告發(fā)布者與廣告經(jīng)營者之間的混同,呈現(xiàn)多主體合一的局面。當消費者的權(quán)益受到侵害時,各主體之間責任的劃分存在困難,規(guī)避責任的手段繁多,政府及相關(guān)監(jiān)管部門也難以進行有效的監(jiān)管與執(zhí)法,為隱性廣告的肆虐留下了可乘之機,因此準確界定廣告主體顯得尤為重要。但目前法律、法規(guī)對廣告主體的界定顯然沒有跟上此種變化,顯現(xiàn)出滯后性。
觀察其他國家在隱性廣告方面的相關(guān)做法可以發(fā)現(xiàn),該領(lǐng)域的主流選擇為立法謙抑。在歐洲部分國家,執(zhí)法機關(guān)與廣告行業(yè)協(xié)會極其重視行業(yè)自律,一些執(zhí)法機關(guān)在他律之外還修訂行為準則、制定非強制性的廣告指南或準則,以規(guī)范損害消費者合法利益的不公平商業(yè)行為,促進廣告行業(yè)的正常發(fā)展。自我管理這一方式常見于歐盟成員國里,如《不正當商業(yè)實踐指令》中就明確規(guī)定,行為人認可并接受其約束的行業(yè)準則也可作為認定廣告違法的依據(jù)[2]。日本則建立了行業(yè)自律的中央機構(gòu)——廣告審查機關(guān),與各自律團體配合,將公眾對平臺廣告的相關(guān)反饋報告給主管機構(gòu)以形成審查規(guī)范,減輕行政機關(guān)的執(zhí)法壓力,充分發(fā)揮自律的作用。
目前,我國自媒體隱性廣告泛濫,其中一個重要原因就是行業(yè)自律的缺失。自媒體行業(yè)缺乏對廣告行為的引導與管理,市場主體沒有認識到自身負有的義務(wù)與社會責任,尤其是在他律規(guī)制不完善的情況下,這種缺失的負面影響更為明顯。因此,有必要在我國“政府主導型”廣告規(guī)制框架內(nèi)加入健全的行業(yè)自律機制,以引導自媒體共同營造合法有序的網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境。
討論自媒體隱性廣告的規(guī)制,不可脫離自媒體的特殊性與運行模式空談。自媒體隱性廣告作為廣告多方主體需求的產(chǎn)物,有其存在的合理性,故不能簡單否認其價值,對其過度干預、壓制其良性發(fā)展實為不妥。我國應(yīng)當加強自媒體隱性廣告他律制度的完善,重視自律機制的建立與實施,構(gòu)建以自律為主、他律為輔的良好規(guī)制格局。
1.重新考量廣告可識別性的標準
為保證自媒體廣告的有序發(fā)展,應(yīng)當重新考量廣告的可識別性標準——“自媒體廣告能否被普通受眾輕易地識別出來”。部分自媒體用戶通過多種方式向受眾明顯地披露該自媒體信息的商業(yè)宣傳目的,雖然這不符合現(xiàn)行可識別性條款的要求,但足以使廣告具有可識別性。因此,廣告可識別性標準不必完全統(tǒng)一化,法律應(yīng)將重心放在廣告應(yīng)當具有可識別性而非強制采用“廣告”字樣的表現(xiàn)形式上,以尋求標準靈活化,還應(yīng)鼓勵多標識共同作用方式的應(yīng)用。在上述對自媒體隱性廣告常見類別中,未完全隱藏型廣告足以被較多受眾識別出其廣告性質(zhì),故能夠達到此種標準。由于受眾與自媒體用戶之間較強的牽連屬性,暗號提示型廣告能夠在特定受眾范圍內(nèi)達到該標準,所以此種廣告仍具有可識別性,而對于整體受眾來講,其可識別性程度仍然不夠,如部分受眾對“廣告暗號”不能直接領(lǐng)悟其含義,但是通過查看其他網(wǎng)友的評論便能理解。對此,應(yīng)通過其他方式予以補強。通過補強能夠達到可識別性標準的自媒體廣告也應(yīng)得到法律的認可。對于前述故意隱藏型廣告,因其刻意隱藏商業(yè)宣傳目的使受眾產(chǎn)生誤解或者需耗費較高成本才能判斷其廣告屬性,法律應(yīng)當認定其不具有可識別性。
2.明確自媒體廣告的主體及其責任
當自媒體廣告違法時,法律要明確自媒體廣告的主體責任,應(yīng)當從以下兩方面厘清此問題:一是明確主體界限;二是要拓展現(xiàn)有廣告主體的范圍,避免法律漏洞導致的責任規(guī)避行為。明晰主體界限并非將發(fā)生競合關(guān)系的主體強行分離,并非限制廣告主經(jīng)營和發(fā)布廣告,而是根據(jù)一廣告主體從廣告制作到投放到市場的整個過程中起到的作用及其行為性質(zhì),來確定其或單一或多重身份,賦予其相應(yīng)的法律責任。如當一廣告主注冊自媒體賬號,自行制作廣告并發(fā)布時,要根據(jù)其進行了廣告發(fā)起、廣告制作和廣告發(fā)布三個作用,判斷此為二主體合一的形式。
自媒體平臺作為自媒體廣告的重要主體應(yīng)被納入法定的廣告主體范圍,并且法律應(yīng)對自媒體平臺的監(jiān)督、管理義務(wù)以及不作為的責任進行明確。目前,因互聯(lián)網(wǎng)審查技術(shù)的限制,監(jiān)督工作難以覆蓋所有自媒體廣告,自媒體平臺的管理主要為對違法廣告發(fā)布后的處理,盡量防止損失擴大。如果平臺沒有盡到該義務(wù),則應(yīng)承擔相應(yīng)的經(jīng)濟法責任。涉及侵害消費者權(quán)益的,根據(jù)《民法典》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的相關(guān)規(guī)定,自媒體平臺應(yīng)當承擔在其沒有履行義務(wù)給消費者造成損害的范圍內(nèi)的相應(yīng)責任。自媒體平臺明知自媒體用戶所發(fā)布的信息不符合可識別性標準、對消費者有誤導作用,仍然放任該自媒體信息在網(wǎng)絡(luò)中傳播的,則應(yīng)當與侵權(quán)的自媒體用戶共同承擔連帶責任[3]。
自律機制的建立與實施需要依靠各個市場主體發(fā)揮作用、承擔起各自的社會責任:廣告行業(yè)協(xié)會應(yīng)當起到引導作用,以其為中心組建行業(yè)自律組織體系,充分履行其作為行業(yè)自律組織的職能;廣告主作為廣告行動的發(fā)起者要對廣告進行充分審查與披露相關(guān)信息;自媒體平臺應(yīng)將其監(jiān)督、管理功能充分介入到廣告發(fā)布前后兩個階段。
1.構(gòu)建行業(yè)自律組織的引導、鼓勵機制
廣告行業(yè)協(xié)會應(yīng)當保證自媒體廣告行業(yè)各類主體均可加入,并在內(nèi)部成員明確的基礎(chǔ)上進行分工,使廣告協(xié)會的引導自律功能能夠體現(xiàn)。具體而言,廣告行業(yè)協(xié)會應(yīng)當引導、鼓勵行業(yè)頭部自媒體平臺入駐,讓自媒體平臺協(xié)助制定符合我國自媒體隱性廣告發(fā)展現(xiàn)狀的行業(yè)規(guī)則;同時還應(yīng)吸引知名自媒體用戶加入,讓該用戶利用自身的影響力引導其他自媒體用戶合法從事廣告活動。廣告行業(yè)協(xié)會內(nèi)部職能應(yīng)當有明確的分工,并成立專門針對隱性廣告的分支以負責廣告的可識別性問題。此外,廣告主、自媒體平臺、廣告發(fā)布者也可以分別建立細分的行業(yè)協(xié)會,廣告行業(yè)協(xié)會則起到中心把控的作用,引導各廣告主體正確地開展自律行為,由此構(gòu)建縱橫交錯的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu),形成較為完整的行業(yè)自律組織體系[4]。
廣告行業(yè)協(xié)會可以針對不同的廣告主體所發(fā)揮的職能制定不同的制度,制定相應(yīng)的獎勵與懲戒措施。以對廣告主的監(jiān)管為例,廣告行業(yè)協(xié)會可以申請注冊“可信賴廣告主”證明商標,制定該證明商標的使用管理規(guī)則,若企業(yè)經(jīng)營的廣告普遍具有可識別性,即在廣告方面信譽良好,則允許其使用“可信賴廣告主”證明商標并進行信譽公示。如果企業(yè)存在違法廣告行為,則不允許其繼續(xù)使用該證明商標,行業(yè)協(xié)會對其違法行為進行通報批評,報請、協(xié)助政府有關(guān)部門進行處理,從而建立起廣告主信譽評價體系,促進企業(yè)在廣告方面的自律。
2.建立企業(yè)對廣告合作的把控與信息公布機制
企業(yè)作為廣告主應(yīng)當對廣告的披露情況予以把關(guān),要求與其合作的自媒體用戶在其發(fā)布的信息中表明商業(yè)宣傳目的。廣告主在其內(nèi)部應(yīng)當有專門負責自媒體廣告方面法律知識的人才,這樣才能在源頭對自媒體廣告做好合法性審查。
廣告主應(yīng)當定期公開其與自媒體用戶合作的相關(guān)信息。信息公開需符合以下要求:廣告主應(yīng)當在企業(yè)官方微博賬號等便于消費者查詢的平臺上公開;保證相關(guān)信息的真實性,否則廣告主應(yīng)對惡意隱藏信息、欺詐受眾的行為承擔相應(yīng)的法律責任;公開內(nèi)容應(yīng)當清晰明確,使受眾通過該公布信息能夠明確可能含有廣告內(nèi)容的自媒體信息。由于廣告主與自媒體用戶的合作情況處于高頻率的動態(tài)變換中,故廣告主應(yīng)當視合作關(guān)系變換的頻率而定期進行信息公開,以保證信息的及時性與準確性。
3.建立自媒體平臺對自媒體信息及用戶的監(jiān)督與管理機制
(1)加強廣告發(fā)布前的監(jiān)督力度
首先,自媒體平臺應(yīng)當將自媒體用戶、商品及廣告主等相關(guān)信息進行備案,并進行實名制審查,明確廣告主的相關(guān)資質(zhì),以保證有承擔相應(yīng)責任的主體,同時也可作為審查廣告內(nèi)容是否屬實的重要依據(jù)。其次,自媒體隱性廣告因其隱蔽性強而難以被識別,因此平臺可以自研或者與專業(yè)技術(shù)成熟的公司聯(lián)合解決自媒體隱性廣告的識別難題,在各個平臺之間實行網(wǎng)絡(luò)信息的互聯(lián),充分運用大數(shù)據(jù)監(jiān)測系統(tǒng)對隱性廣告進行高效識別。最后,自媒體平臺還應(yīng)提高審查人員的專業(yè)素養(yǎng)及辨別能力,并對其進行崗前培訓,利用平臺對自媒體廣告的熟悉程度,定期對多變的隱性廣告表現(xiàn)形式進行預測。
(2)對自媒體隱性廣告進行及時、有效的處理
當隱性廣告已經(jīng)發(fā)布、違法行為及損害已經(jīng)發(fā)生時,自媒體平臺的措施應(yīng)偏向于防止損害的擴大以及對自媒體用戶的懲戒。平臺應(yīng)對發(fā)布隱性廣告的自媒體用戶進行官方提醒,要求其補全標識,使廣告達到可識別性標準;對拒絕補全的自媒體用戶采取刪除已發(fā)布的自媒體信息等手段,防止危害的擴大。另一方面,平臺應(yīng)當制定合理、合法的懲罰措施,有效打擊隱性廣告行為,對其他自媒體用戶起到警醒作用。但平臺的懲罰力度應(yīng)符合比例原則,結(jié)合行為情節(jié)嚴重程度作出有區(qū)分度的處理。此外,平臺可以將涉及隱性廣告的廣告主信息報廣告協(xié)會,以作為“可信賴廣告主商標”評估的依據(jù)。
(3)建立便捷、高效的舉報渠道
舉報制度的完善程度與受眾的舉報意愿有著密切關(guān)系。受眾舉報自媒體信息需花費的時間、精力等舉報成本小于受眾舉報所得收益時,受眾則會積極地實施舉報行為。平臺可以通過贈予會員權(quán)益、簡化舉報途徑和提高受理效率的方式來激勵受眾對隱性廣告進行舉報。平臺應(yīng)當設(shè)立對自媒體信息含隱性廣告的專用舉報渠道并進行宣傳,鼓勵受眾進行監(jiān)督。收到受眾的舉報時,平臺應(yīng)當及時對舉報信息進行初步審核,審核人員認為信息含有廣告內(nèi)容的可能性較大時,應(yīng)先在適宜的位置標注“該信息可能含有廣告內(nèi)容”,再移交平臺中負責識別隱性廣告的部門進行審查。審查完畢后,平臺應(yīng)當將處理結(jié)果向舉報者及時反饋。