公眾參與立法的功能異化與矯正路徑

郭曉燕，李擁軍

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春130000)

近年來公眾參與立法已漸成趨勢，中國共產(chǎn)黨在全國代表大會上也多次強(qiáng)調(diào)制定法律法規(guī)和公共政策時(shí)要聽取公眾意見，擴(kuò)大公民有序的政治參與。2015年修改后的《立法法》也再次重申立法民主原則，這一原則在地方立法主體擴(kuò)大的情形下顯得尤為重要(1)《立法法》第五條規(guī)定：保障人民通過多種途徑參與立法活動。第七十二條、第八十二條分別授權(quán)設(shè)區(qū)的市人大及常務(wù)委員會、設(shè)區(qū)的市的人民政府享有立法權(quán)。訪問地址：http://www.gov.cn/xinwen/2015-03/18/content_2835648.htm。然而，公眾參與立法的實(shí)踐效果卻不容樂觀，很多民眾表示所謂立法參與無非是立法機(jī)關(guān)的表演秀。對民主立法的評價(jià)，相較于立法主體“取得很大成績”的自我好評，社會公眾的好評率僅10.6%，差評率高達(dá) 58.7%[1]。針對公眾參與立法的規(guī)定與實(shí)踐的巨大反差，學(xué)界對此頗為關(guān)注，理論成果比較豐富。相關(guān)成果大致可分為四種類型：類型一從理論上分析公眾參與立法的法理基礎(chǔ)、參與價(jià)值以及參與主體多元化帶來的分歧(2)如佟吉清：《論我國公眾參與的法理基礎(chǔ)》，《河北法學(xué)》2002年第5期；饒世權(quán)、饒艾：《地方立法公眾參與的概念、主體與價(jià)值》，《西北大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2008年第1期；張帆：《多元化、分歧與公眾參與立法的難題》，《法律科學(xué)》2013年第4期等。；類型二分析公眾參與立法的困境，提出解決的路徑(3)如李建新：《公眾參與地方立法的局限》，《河北法學(xué)》2018年3期；代水平：《立法公眾參與困境的解決》，《西北大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2013年第1期；吳興國：《論我國公眾參與地方立法的完善路徑》，《江西社會科學(xué)》2013年第7期等。；類型三通過實(shí)證研究展現(xiàn)公眾參與的實(shí)際效果，進(jìn)行參與效果評估(4)如馮玉軍：《立法參與的制度設(shè)計(jì)與實(shí)施效果評估》，《河北法學(xué)》2018年第3期；張欣：《我國立法電子參與有效性的提升——基于公眾參與法律草案征求意見(2005—2016年)的實(shí)證研究》，《法商研究》2018年第2期；趙志磊：《公眾參與制度與公眾參與效果》，《信陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年1期等。； 類型四分析公眾參與立法的某種具體方式或某種具體的行政決策中的公眾參與情況(5)如田玉麒：《地方人大立法聽證制度：功能定位、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與發(fā)展趨向》，《河北法學(xué)》2016年7期；宋菊芳：《協(xié)商民主視域下公眾參與環(huán)境立法的思考》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第5期；王士如、郭倩：《城市拆遷中公眾參與機(jī)制的功能與立法建議——對“新〈條例〉”制定困境的思考》，《行政法學(xué)研究》2010年第2期等。。上述研究深化了對公眾參與立法這一問題的認(rèn)識，但下列疑問依舊未得到解答：其一，在我國法律體系已初步建成、立法越來越凸顯專業(yè)化的情況下，為何在立法領(lǐng)域極力倡導(dǎo)公眾參與？其二，立法權(quán)本屬于國家機(jī)關(guān)(在我國表現(xiàn)為立法機(jī)關(guān)和經(jīng)授權(quán)的行政機(jī)關(guān))所享有，立法主體為什么愿意分一杯羹？其三，立法參與權(quán)作為政治權(quán)利，是人民主權(quán)原則的體現(xiàn)。權(quán)利必然指向利益，人作為理性經(jīng)濟(jì)人，都有趨利本能，為什么面對潛在利益，公眾沒有表現(xiàn)出極大的參與熱情，反而參與者寡？本文嘗試對上述問題進(jìn)行回應(yīng)，主要結(jié)構(gòu)如下：首先探討了國家大力推行公眾參與立法的功能預(yù)期，即國家期望這一制度能夠?qū)崿F(xiàn)的功能。其次，分別從立法主體和公眾的角度分析，該制度的預(yù)期功能沒有實(shí)現(xiàn)，反而導(dǎo)致了功能異化。最后，從促進(jìn)立法主體民主立法的約束機(jī)制和公眾參與立法的激勵機(jī)制兩個方面，提出公眾實(shí)質(zhì)性參與的矯正路徑。

一、多重功能：國家推動公眾參與立法的動力

美國社會學(xué)家羅伯特·默頓把社會行為的功能區(qū)分為“顯功能”(manifestfunction)與“潛功能”(latentfunction)?！帮@功能有助于系統(tǒng)調(diào)適、為系統(tǒng)參與方期望和認(rèn)可的客觀后果；潛功能是無助于系統(tǒng)調(diào)適、系統(tǒng)參與方不期望也不認(rèn)可的客觀后果?！盵2](P153)可見，“顯功能”是合乎制度設(shè)計(jì)者本意、為其主動追求的功能，“潛功能”是超出制度設(shè)計(jì)者本意的功能。具體到公眾參與立法，實(shí)現(xiàn)不同群體的利益表達(dá)和鞏固政權(quán)合法性是國家設(shè)計(jì)這一制度的顯功能，而后文提到的立法主體借以分擔(dān)立法責(zé)任則可以視作這一制度的潛功能。

(一) 基礎(chǔ)功能：公眾制度化地表達(dá)利益訴求

現(xiàn)代社會的運(yùn)行以分工與分化為基礎(chǔ)，個體表現(xiàn)出較強(qiáng)的異質(zhì)性，利益呈現(xiàn)出多樣化態(tài)勢(6)涂爾干認(rèn)為，在社會的各個領(lǐng)域內(nèi)，分工都產(chǎn)生了重要影響。經(jīng)濟(jì)、政治、科學(xué)、藝術(shù)、司法等領(lǐng)域都出現(xiàn)了專業(yè)化的趨勢。參見[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000年，第2頁。。如何平衡多元利益是執(zhí)政者必須解決的課題。公眾參與立法則是解決這一問題的方式之一。公眾參與立法能夠防止立法活動被立法主體所壟斷，從而異化為謀求部門利益的手段?！叭绻谌嗣翊泶髸贫戎獠辉试S公眾參與立法，那么公眾就等于在選擇了他們的代表之后，變成‘被動公民’?！盵3](P163)成為“被動公民”的社會大眾要么無法表達(dá)，要么只能是無序表達(dá)，長此以往將不可避免地造成社會的積怨與失序。允許公眾參與到立法過程中，則為公眾表達(dá)訴求提供了制度化、有序化的渠道?，F(xiàn)代法治的必然要求是公眾不應(yīng)被視為權(quán)力和規(guī)范的承受群體，而應(yīng)當(dāng)扮演參與者和建構(gòu)者的角色[4](P42)。在公眾參與立法的過程中，通過彼此對話溝通，可以最大程度地表達(dá)自己的利益訴求，尋求多元利益的平衡和協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)資源的合理配置。而作為主動參與的社會公眾，對于自己參與制定的法律更容易接受和遵守，也更容易對法律產(chǎn)生內(nèi)在認(rèn)同。正如哈貝馬斯的商談理論所主張的，公眾平等參與、自由溝通基礎(chǔ)上制定的法，是通向形成法價(jià)值共識的必經(jīng)之路?！坝屑s束力的決策——如果它要具有合法性的話——必須受到交往之流的導(dǎo)控，這種交往之流出發(fā)于邊緣領(lǐng)域，穿過位于議會組織或法院入口處的民主的、法治國的閘門?！盵5](P442)它雖無法保證最終達(dá)成實(shí)質(zhì)正義，但卻可以通過程序性的正義增加實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)的機(jī)率。

在我國的立法實(shí)踐中一直存在著公眾參與立法的行為，如在民法典草案征求意見期間，社會大眾就表現(xiàn)出極大的參與熱情(7)民法典草案征求意見期間(2019年12月28日至2020年1月26日)，共有13 718位網(wǎng)民提出114 574條意見。訪問地址：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202004/f7282d3b06294a5292ce0d3840897829.shtml。公眾有序參與立法，使利益訴求的表達(dá)渠道法定化、制度化，資源得到更合理的配置，也能起到監(jiān)督立法權(quán)的作用。“政治領(lǐng)域的權(quán)力配置應(yīng)分散于各階層，有利于各組成部分表達(dá)利益偏好，促進(jìn)相互制約。”[6](P58)綜上，公眾參與立法，一方面促進(jìn)不同的利益群體表達(dá)訴求，增加立法的民主化與科學(xué)化，增強(qiáng)公眾的守法自覺；另一方面也會形成對立法權(quán)的有效監(jiān)督與制約，防止權(quán)力濫用與權(quán)力尋租。

(二)政治功能：人民主權(quán)原則之上的政權(quán)合法性

任何類型的國家政權(quán)都面臨著合法性的拷問，即國家政權(quán)需要為自己的正當(dāng)性辯護(hù)。在人類社會早期，君權(quán)神授理論是論證政權(quán)合法性的重要依據(jù)。如我國古代君主自稱天子，宣稱其權(quán)力來源于上天授予。但自西周開始，除強(qiáng)調(diào)君權(quán)神授之外，亦強(qiáng)調(diào)君主要行仁政，以德配天。伴隨著儒家思想的正統(tǒng)化，后者的重要性愈發(fā)凸顯。同時(shí)期西方世俗政權(quán)的合法性主要源于上帝授權(quán)，歐洲各國君主登基都要經(jīng)過教皇的加冕。近代以來，社會契約論取代了君權(quán)神授理論成為西方社會政權(quán)合法性的基礎(chǔ)。盧梭、洛克、孟德斯鳩等思想家都對社會契約理論有過深入地闡釋。新中國建立之后，我國的政權(quán)合法性則建立在人民主權(quán)原則之上。人民主權(quán)原則強(qiáng)調(diào)人民的參與與自我管理，將人民的同意視為政權(quán)合法性的來源，人民的廣泛參與是國家權(quán)力合法性的基礎(chǔ)[7](P41-46)。

在現(xiàn)代社會，由于直接民主所引發(fā)的“暴政”，已使大多數(shù)國家在很多領(lǐng)域都摒棄了直接民主，采取代議制民主。代議制民主的主要特征在于區(qū)分了政治權(quán)力的歸屬與政治權(quán)力的行使分屬不同主體，即政治權(quán)力歸屬于全體人民；政治權(quán)力的行使歸于選舉產(chǎn)生的人民代表。我國國家管理形式采取直接民主和代議制民主相結(jié)合的方式，立法權(quán)的行使主體是由選舉產(chǎn)生的人大代表組成的各級人民代表大會及其委員會。

但基于人民主權(quán)原則的要求，在立法權(quán)的行使過程中，需要通過各種方式吸收公眾參與其中。國家通過制定法律、出臺政策等方式大力倡導(dǎo)社會公眾參與立法，歸根到底是因?yàn)閰⑴c立法行為體現(xiàn)了人民主權(quán)原則，強(qiáng)化了國家政權(quán)的合法性基礎(chǔ)。實(shí)際上，國家政權(quán)對于公眾的接納與吸收，對于我國而言并非舶來之品，而是有著深厚的傳統(tǒng)基礎(chǔ)，這就是中國共產(chǎn)黨取得革命和建設(shè)勝利的法寶之一——群眾路線?！叭罕娐肪€在塑造人民政權(quán)的合法性、培養(yǎng)公眾對法律的信任和認(rèn)同感中，發(fā)揮著重要的作用?！盵8]

正是基于加強(qiáng)政權(quán)合法性的需要，國家在立法領(lǐng)域大力提倡公眾的參與。相比于參與式立法本身所要實(shí)現(xiàn)的立法科學(xué)、利益表達(dá)等價(jià)值，人民主權(quán)原則之上的政權(quán)合法性的價(jià)值則更為根本。從這一角度就不難理解，雖然現(xiàn)階段我國公眾參與立法僅達(dá)到美國學(xué)者謝里·安斯坦劃分的公眾參與梯度模型中的“象征性參與”，即公眾雖然進(jìn)入了立法領(lǐng)域，但與立法主體僅有低程度的互動，公眾消極被動，決策權(quán)仍在立法主體手中[9]。但因?yàn)閲腋鼮榭粗氐氖枪妳⑴c的政治功能，因而它強(qiáng)調(diào)的是公眾是否參與、參與是否常規(guī)化，至于參與之后實(shí)際效果的發(fā)揮如何則不為國家所特別關(guān)注。因此，雖然公眾參與立法在實(shí)踐中遭遇了“象征性參與”的困境，但這一象征性符號本身對政權(quán)合法性是有意義的。所以，從國家的角度考慮，公眾參與立法這一立法民主原則必須大力推進(jìn)。

二、功能異化：立法主體的態(tài)度與應(yīng)對

公眾參與立法既有助于實(shí)現(xiàn)民主立法的基礎(chǔ)功能，也有助于增強(qiáng)政權(quán)合法性的政治功能，因而國家不遺余力地大力提倡。立法主體屬于國家機(jī)構(gòu)的組成部分，本應(yīng)有著與國家一致的利益與目標(biāo)。但立法主體又屬于獨(dú)立的職能部門，不可避免存在自身的利益考量。因而，面對國家大力推行公眾參與立法，立法主體的態(tài)度以及應(yīng)對方式，就成為分析公眾參與立法制度不可或缺的部分。通過理論分析與實(shí)證調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)公眾參與立法制度出現(xiàn)了功能異化，顯現(xiàn)出默頓意義上的潛功能。

(一)立法主體的本能抵觸

近些年來，立法越來越體現(xiàn)出專職化、專業(yè)化的特征，對于公眾參與立法，有些地方立法主體表現(xiàn)出不理解，甚至有一定程度的抵觸。立法主體對于公眾參與立法的抵觸主要基于以下因素。

首先，立法涉及權(quán)利義務(wù)的分配，要均衡不同群體的利益關(guān)系，具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)化要求。就專業(yè)知識而言，“幾乎沒有任何腦力工作像立法那樣，不僅需要有經(jīng)驗(yàn)，而且要經(jīng)過長期而辛勤的研究和訓(xùn)練”[10]。顯然普通民眾并不具備立法方面的知識與能力。公眾參與能否實(shí)現(xiàn)有效立法，能否彌補(bǔ)代議制民主的不足，這些尚未有定論。

其次，從成本—效益分析的角度看，公眾參與立法不僅參與者個人需要投入成本，對于立法主體而言，也需要投入巨大的成本。以立法聽證為例，立法主體需要選出聽證代表，確定聽證場所，組織聽證等。這樣的投入能夠產(chǎn)出多大的收益，參與的公眾在多大程度上能促進(jìn)良法的制定，則未可知。畢竟，多數(shù)人的意見與真理并無直接關(guān)聯(lián)?！霸谌藬?shù)眾多的議會里，感情會奪取理智的權(quán)威。即使每個雅典公民都是蘇格拉底，組成的也會是烏合之眾?！盵11](P283)多數(shù)人的意見不等于真理，有時(shí)反而會形成托克維爾所說的“多數(shù)人對少數(shù)人的暴政”[12](P299)。心理學(xué)家曾提出“群體極化”的現(xiàn)象，它是指在群體中進(jìn)行決策時(shí)，人們往往會比個人決策時(shí)更傾向于冒險(xiǎn)或者保守，向某一個極端傾斜，從而背離最佳決策[13](P139)。這一心理學(xué)的成果也佐證了多數(shù)參與與正確決策之間無任何邏輯關(guān)聯(lián)。

最后，在很多情況下，具體的國家機(jī)關(guān)也有自己的利益追求和政治愿望。如果它沒有節(jié)制自我的理性，又缺乏外部監(jiān)督的力量，權(quán)力就有不斷擴(kuò)大、不斷膨脹的可能性[14]。立法主體的權(quán)力由法律明確賦予或授權(quán)，權(quán)力意味著利益，主體都是希望權(quán)力集中，沒有人愿意受到制約與監(jiān)督。正如美國開國元勛托馬斯·杰斐遜所言：“自由政府是建立在猜疑之上，而不是建立在信任之上的……因此，在權(quán)力問題上，不要再聽相信人之類的話，而要使他受法的約束而不致為害。”[15](P35)在人類漫長的歷史中，正是因?yàn)橐庾R到權(quán)力集中所可能產(chǎn)生的權(quán)力尋租、權(quán)力濫用的情況，才會在近代社會進(jìn)行權(quán)力分立。立法權(quán)本屬立法主體的專有職權(quán)，讓社會大眾參與到立法過程中，監(jiān)督、影響法律的制定過程，這對于立法主體來說，可能會有排斥與抵觸。何況，我國的權(quán)力機(jī)構(gòu)體現(xiàn)出明顯的科層理想型特征，科層制之下的官員會表現(xiàn)出強(qiáng)烈的領(lǐng)地意識，會在“自己人”和“外人”之間劃出清晰的界限，將外部人士參與決策視為一種干擾[16](P25)。

(二)立法主體趨利避害

國家基于政權(quán)合法性的政治需要，將公眾參與立法視為立法民主的重要方式而大力推廣，那么無論立法主體的態(tài)度是排斥還是歡迎，都必須貫徹這一重要方針政策。而從實(shí)用主義的角度看，公眾參與立法在某種意義上能夠成為為立法主體分擔(dān)立法責(zé)任的有效手段。

我國正處于社會轉(zhuǎn)型期且多種社會類型長期共存(8)當(dāng)下中國的社會結(jié)構(gòu)是三種類型的社會系統(tǒng)共存：傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會、現(xiàn)代的工業(yè)社會以及信息社會。參見方樂：《從“問題中國”到“理解中國”——當(dāng)下中國司法理論研究立場的轉(zhuǎn)換》，《法律科學(xué)》2012年第5期。，這對我國的立法以及法律實(shí)施帶來了挑戰(zhàn)。近些年在我國法律體系的完善過程中，專業(yè)化的立法模式在實(shí)踐中的弊端越發(fā)凸顯。如2012年新修訂的《勞動合同法》更側(cè)重于對勞動者權(quán)利的保護(hù)，引發(fā)了企業(yè)主的不滿。2013年1月公安部出臺“史上最嚴(yán)厲”新交規(guī)，其中“闖黃燈罰六分”的規(guī)定受到公眾廣泛質(zhì)疑。僅實(shí)施一周，公安部就下發(fā)通知要求對闖黃燈的行為以教育為主暫不處罰(9)盧國強(qiáng)、劉景洋：《中國“史上最嚴(yán)”交規(guī)遭遇“黃燈”爭議》，訪問地址：https://news.seu.edu.cn/c7/d0/c5485a51152/page.psp；《公安部：違反黃燈信號以教育為主暫不處罰》，訪問地址：http://politics.people.com.cn/n/2013/0106/c1001-20109311.html。朝令夕改的背后主要是因?yàn)樵谝?guī)定出臺時(shí)沒有廣泛地征集民意。

如果之前的立法更多地還停留在中央立法或者省級人大、政府的立法，公眾即使對立法不滿也因?yàn)楸揲L莫及而容易自我排解。隨著2015年《立法法》的修改，設(shè)區(qū)的市的人大常委會及其人民政府都享有立法權(quán)，立法主體增多，且地方立法與本地民眾關(guān)聯(lián)更為密切。在這種情況下，地方性法規(guī)、政府規(guī)章一旦有爭議，地方立法主體上承受著下位法是否符合上位法的檢驗(yàn)，下承受著來自民眾的壓力。

當(dāng)公眾對一些地方性法規(guī)、政府規(guī)章表達(dá)不滿甚至是抗議時(shí)，相關(guān)部門安撫的最大理由就是立法活動是在廣泛聽取公眾意見的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。至于參加聽證的市民是否具有代表性，代表是否獨(dú)立地表達(dá)意見，意見是否被采納，則不得而知?？梢姡诹⒎ㄓ绕涫堑胤搅⒎ǖ倪^程中，因大多數(shù)的立法與當(dāng)?shù)孛癖娎婷芮邢嚓P(guān)，可能遭受到更大的阻力、更多的指責(zé)。通過公眾參與立法的方式則能極大地緩解這一壓力，至少從程序上保證了立法民主，體現(xiàn)人民主權(quán)原則。概而言之，從中央到各地的各立法主體之所以踐行《立法法》的規(guī)定，貫徹國家相關(guān)政策，積極推動公眾參與立法制度，除了依法行政、貫徹國家政策的考量因素之外，這種方式能有效地分擔(dān)立法責(zé)任也是重要的因素。

(三)立法主體主導(dǎo)下的公眾參與立法

既然國家極力倡導(dǎo)公眾參與立法，立法主體無從選擇，加之這一制度也會成為分擔(dān)立法責(zé)任的有效手段，那么立法主體自然會在制度框架內(nèi)，對公眾參與立法行為進(jìn)行引導(dǎo)，發(fā)揮規(guī)避責(zé)任的有利因素，減少被監(jiān)督的不利因素。體現(xiàn)在立法實(shí)踐上，一方面，公眾參與立法成為法律制定的必要程序，不斷證明著立法的正當(dāng)性與合法性；另一方面，立法主體也會采取各種手段，盡可能讓公眾在自己主導(dǎo)下完成立法參與活動。

首先，公眾參與立法雖然是立法主體制定規(guī)范性法律文件必須遵循的法定程序，但參與的方式是多樣的。公眾參與立法的具體方式，《立法法》雖有所列舉，但具體的操作彈性較大，主要取決于立法主體的選擇。在實(shí)踐中，有通過政府網(wǎng)站向社會公眾征詢意見的方式，召集相關(guān)行政相對人召開座談會的方式，舉行立法聽證會的方式，發(fā)放調(diào)查問卷征詢公眾意見的方式，等等。很顯然，公眾在參與中能達(dá)到“形式參與”還是“實(shí)質(zhì)參與”，受制于立法主體的具體行為。

其次，公眾參與立法的進(jìn)程受制于立法主體。立法草案向社會公眾征詢意見的宣傳力度，座談會、聽證會人員的產(chǎn)生方式，座談、聽證人員是否具有代表性等都會影響公眾參與立法的效果。筆者通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，一些地方立法主體在舉行立法聽證或立法座談時(shí)，設(shè)置的不同類型的代表人數(shù)比例失調(diào)，普通大眾的人數(shù)低于國家機(jī)關(guān)工作人員的參與人數(shù)，這樣的代表比例會使公眾參與立法的價(jià)值無法實(shí)現(xiàn)。而“匆忙上陣”的參與者面臨著信息不對稱、技術(shù)知識的貧乏、準(zhǔn)備時(shí)間倉促等問題，與立法主體相比，參與者往往處于事實(shí)和心理上的劣勢[17]。

再次，立法草案必然由立法機(jī)關(guān)提供。這一方面限定了公眾討論的范疇，另一方面，人都有“先入為主”的心理，公眾首先閱讀了相對成體系的立法草案，在心理上已經(jīng)有了一定程度的接受，要推翻或改變是逆潛意識而為的舉動，一般很難進(jìn)行。筆者的實(shí)踐調(diào)研也佐證了這一點(diǎn)，R市近三年共制定政府規(guī)章八項(xiàng)，一般性規(guī)范文件數(shù)十項(xiàng)，至今尚未出現(xiàn)過對草案爭論激烈以至于需要重大修改的情形。對于這一現(xiàn)象，立法主體的解讀是他們前期的工作比較到位，權(quán)衡各種利益，基本符合各方需求，但在筆者看來，社會公眾沒有“實(shí)質(zhì)參與”立法是重要因素。

最后，對于公眾參與立法的結(jié)果缺乏相應(yīng)的反饋機(jī)制。公眾不是為了參與而參與，而是為了能對結(jié)果產(chǎn)生影響而參與。何況，“立法意見得到回應(yīng)”本身就是公眾立法參與權(quán)的權(quán)能之一(10)方世榮教授指出，行政參與立法權(quán)要包括以下內(nèi)容才能有效實(shí)現(xiàn)：“進(jìn)入立法程序的權(quán)利”“提出立法意見的權(quán)利”“立法意見得到回應(yīng)的權(quán)利”和“合理意見獲采納的權(quán)利”。這一論斷對于一般意義上的立法參與權(quán)同樣適用。參見方世榮：《論行政立法參與權(quán)的權(quán)能》，《中國法學(xué)》2014年第3期。。從目前的參與實(shí)踐來看，立法主體與公眾的溝通是單向輸出，而非雙向互動。這意味著公眾應(yīng)立法主體的要求參與立法、提出意見之后，參與的活動到此終止。正如有學(xué)者所言：“公眾角色的虛化、政府對信息與話語的壟斷，是造成目前公眾參與機(jī)制失靈的癥結(jié)?！盵18]雖然各地相關(guān)的立法文件大多規(guī)定了對公眾意見不采納的要說明理由，但實(shí)踐中更為常見的是意見是否合理、立法主體是否采納，采納或不采納的理由何在，都石沉大海，不得而知，導(dǎo)致公眾參與流于形式。

三、漠然視之：社會公眾怠于參與立法

國家對民主立法的提倡與推行為公眾參與立法提供了制度土壤與法律依據(jù)，社會公眾卻沒有如國家所期待的那樣表現(xiàn)出極高的參與熱情，出現(xiàn)了功能預(yù)期的落空。我國公眾參與立法的積極性不高，參與率低(11)根據(jù)2016年全國人大常委會的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，從2005年《物權(quán)法》草案之后十年間，立法草案征集公眾意見總數(shù)是107件，參與的公眾人數(shù)450 471人，平均每件4 210人，與全國總?cè)丝跀?shù)相比，比例偏低。不少立法草案，參與人數(shù)只有十幾人到幾十人。參見馮玉軍：《立法參與的制度設(shè)計(jì)與實(shí)施效果評估》，《河北法學(xué)》2018年第3期。。參與方式也多以動員式參與為主，“被參與”色彩濃厚，公眾參與立法還處于“象征性參與”的階段。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因是多方面的，筆者主要從公眾參與意識淡薄、參與這一集體行動本身的困境以及參與激勵機(jī)制缺乏等角度進(jìn)行分析。

(一)公眾參與意識淡薄

既然公眾參與立法屬于民主立法的一種形式，那么對這一問題的思考就離不開我國的民主環(huán)境和民主傳統(tǒng)。我國公民還不具備現(xiàn)代法治社會所需要的民主意識和參與意識，絕大多數(shù)社會公眾還是將立法視為“政府”的事。民主意識與參與意識的養(yǎng)成需要長期的過程，而在我國的傳統(tǒng)觀念中，更多地體現(xiàn)為法自君出，法自上出。自孔子的“禮樂征伐自天子出”到管仲的“生法者君也”，歷代思想家們都主張“圣人制禮作教，立法設(shè)刑”[19](P16)。這種思想塑造了百姓視國法即為王法的觀念，這樣的觀念也影響到今天公眾參與立法的熱情與主動性。普通人大都視立法為國家的事情，很少會主動地參與立法，即使被選為代表參與立法聽證或座談，更多地也停留在走過場的形式層面，鮮有提出實(shí)質(zhì)的建議。相比之下，西方社會很早就形成了“法是公民參與和同意的結(jié)果”這樣的理念，并積極地將理念付諸實(shí)踐。古希臘時(shí)期的雅典，國家的法律就是通過公民大會決議制定的。古羅馬時(shí)期，存在元老院、執(zhí)政官、民眾大會等多重權(quán)力機(jī)構(gòu)共同制定法律。至中世紀(jì)，西歐各國已基本形成“無代表不納稅”的觀念，出現(xiàn)在自治城市的市民法更是經(jīng)市民合意而制定?！白杂删褪欠姆?，而法律必須是公意的體現(xiàn)”，盧梭的這一著名論斷實(shí)際上是對西方社會長期以來立法實(shí)踐的總結(jié)[20](P20-23)。概言之，西方體現(xiàn)出較明顯的參與型政治文化，我國則表現(xiàn)出依附型政治文化的特點(diǎn)[21](P23-24)。因而即使立法主體為開門立法費(fèi)盡心力，公眾對之也關(guān)注不多。

(二)參與行為受制于集體行動的困境

集體行動是相對于個體行動而言的，它是指多人同時(shí)采取某種行為。奧爾森對集體行動的界定是“任何供給集體物品的行為”[22](P136)，而“消費(fèi)是否具有排他性是區(qū)分集體物品與私人物品的主要標(biāo)準(zhǔn)”[22](P138)。集體物品具有非排他性或公共性，即行動成果不是僅歸屬行動者，而是為集體成員共享。公眾參與立法是典型的集體行動，法律是典型的集體物品。在現(xiàn)代法治國家，法律是普遍適用且對所有人平等適用的。不管公民是否參與立法，都有資格享有參與的成果，這就極易出現(xiàn)集體行動中的“搭便車”現(xiàn)象，在沒有外在激勵的情況下，大多數(shù)人對于立法會采取消極冷漠的態(tài)度。在集體行動中，“從眾心理”會表現(xiàn)得更為明顯[23](P12-16)。從眾心理既影響公眾是否選擇參與立法活動，也影響公眾立法參與的效果。從眾心理也與中國傳統(tǒng)的中庸思想相契合，國人在日常行為中缺乏對個體獨(dú)立性的強(qiáng)調(diào)，“槍打出頭鳥”等隨大流的思想傾向明顯。中西方文化的差異，影響了自我認(rèn)知模式的構(gòu)建。西方人傾向于在與他人交往中，保持個人的獨(dú)立性和差異性，講究個性；而中國人側(cè)重于強(qiáng)調(diào)個人與他人的聯(lián)系，講究共性[24](P152-162)。立法機(jī)關(guān)開門立法，吸收社會公眾積極參與立法，但是能參與的、愿意參與的畢竟是少數(shù)，占多數(shù)的不參與者反而成了效仿的對象。

(三)公眾參與立法的激勵機(jī)制缺乏

公眾參與立法，一方面因參與意識薄弱而先天不足，另一方面又面臨著參與激勵機(jī)制匱乏的問題。依組織社會學(xué)的界定，所謂激勵，就是使用物質(zhì)上或精神上的報(bào)酬促使群體內(nèi)的個體采取與組織目標(biāo)一致的行為[25](P194)。激勵機(jī)制之所以需要存在，其理論基礎(chǔ)在于人是自利的主體。這一點(diǎn)已為多學(xué)科所公認(rèn)。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)將人假定為理性的“經(jīng)濟(jì)人”，即謀求個人利益最大化的經(jīng)濟(jì)主體。以理查德·道金斯為代表的一些生物學(xué)者也提出基因構(gòu)成生命最基本的單位，而人類生來都是自私的[26](P10)。自利使得人類能夠穿越自然選擇的“剪刀”繁衍至今，在人類的本性上僅存在親緣與互惠的有限利他[27](P18-25)。具體到公眾參與立法領(lǐng)域，雖然公眾參與立法的行為會有助于多重功能的實(shí)現(xiàn)，但是在缺乏激勵的情況下，主體并沒有動力主動參與立法。當(dāng)下我國公眾參與立法的激勵機(jī)制嚴(yán)重不足。一方面，參與成本多樣且比較高，以參加聽證會、座談會為例，參與者需要付出時(shí)間成本，務(wù)工、交通所產(chǎn)生的金錢成本，建議未被采納失落的心理成本等。另一方面，參與所獲得的精神與物質(zhì)獎勵普遍比較缺乏。在筆者所調(diào)研的S省，市民參與立法如聽證、座談等都是自費(fèi)的、無任何補(bǔ)貼。因參與立法的補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)國家并沒有統(tǒng)一要求，因而S省沒有做出相應(yīng)的立法規(guī)定，其所轄范圍的縣市也都沒有關(guān)于公眾參與立法的補(bǔ)貼辦法。

雖然公眾對于參與立法的積極性不高，但這并不意味著公眾反對這一立法方式。無論公眾參與與否，立法最終都是由立法主體主導(dǎo)和決定的，那么大多公眾就會采取聽之任之的態(tài)度。所以，當(dāng)國家出于政治上的考慮大力推行這一立法方式時(shí)，并不會遭遇公眾的反對。何況，出于功利的需要，有些人還能從參與立法中獲得一些利益。一些人成為專職參與立法“聽證哥”“聽證帝”，他們或者貪圖參與立法聽證的費(fèi)用補(bǔ)貼，或者試圖通過參與立法與權(quán)力者搭上關(guān)系，形成弱關(guān)系網(wǎng)絡(luò)(12)由美國社會學(xué)家格蘭諾維特提出。他將個人關(guān)系網(wǎng)絡(luò)分為強(qiáng)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和弱關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。前者同質(zhì)性較強(qiáng)，人與人的關(guān)系緊密，靠情感因素維系。后者異質(zhì)性較強(qiáng)，交往對象來自各行業(yè)，信息來源廣。參見周雪光：《組織社會學(xué)十講》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003年，第115頁。，也許日后能從中獲利(13)湖南長沙一位6年參加了17次聽證會的“聽證哥”表示參加聽證會主要為了積累人脈。訪問地址：http://news.sohu.com/20110908/n318747502.shtml。

四、實(shí)現(xiàn)公眾參與立法功能的矯正路徑

如前所述，公眾參與立法流于形式的背后，既有立法主體的刻意引導(dǎo)，也有公眾參與度不高的制約，多方面的因素造成了公眾參與立法功能異化，最終只具有象征性的符號意義。

其實(shí)，公眾立法參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)，不僅關(guān)乎個體權(quán)利，也與共同善密切相關(guān)。依據(jù)權(quán)利的意志觀，公眾立法參與權(quán)作為政治權(quán)利的一種，權(quán)利主體對于是否行使權(quán)利擁有法律所必須尊重的選擇權(quán)，基于康德的“人只能是目的而不僅是手段”的理念，對于權(quán)利享有者來說，在義務(wù)所涵蓋的行為領(lǐng)域，他是一個哈特所稱的“小型主權(quán)者”[28](P183)。主體可以基于自由意志選擇是否參與立法，任何出于其他目的強(qiáng)制和干預(yù)都是對主體作為目的存在的否定。但意志論無法充分揭示立法參與的價(jià)值。權(quán)利的背后必然蘊(yùn)藏著利益，而對于政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與否，不僅指向公民個人的利益，還指向背后所蘊(yùn)含的共同善?！氨M管每一項(xiàng)權(quán)利都會促進(jìn)權(quán)利持有人的利益，然而保護(hù)這些利益的理由，以及那些保護(hù)權(quán)利的證成理由，并不局限于對權(quán)利持有人福祉的關(guān)切?！盵29](P50)具體到立法參與權(quán)，一方面，權(quán)利背后指向主體的利益，在現(xiàn)代社會，權(quán)利義務(wù)作為稀缺資源，最重要的配置方式就是立法，只有參與到立法的過程中，才有可能及時(shí)地表達(dá)自己的訴求；另一方面，公眾積極參與立法是保障科學(xué)立法的必要條件，良法是善治的前提。區(qū)別于法律生成的進(jìn)化模式，我國法律的生成方式是建構(gòu)式的。但這絕不意味著法律可以脫離社會現(xiàn)實(shí)憑空產(chǎn)生。馬克思曾主張立法者要把自己看作是自然科學(xué)家，只是用有意識的實(shí)在法把生活的內(nèi)在規(guī)律表述出來[30](P347)。立法者要想真實(shí)有效地發(fā)現(xiàn)生活的規(guī)律、表述生活的邏輯，毫無疑問，需要把生活的主體——社會大眾——吸收到立法的過程中。也正是基于這樣的維度上，公眾參與立法顯得十分必要。

那么，針對公眾參與立法這一行為，如何有效地規(guī)制立法主體提供參與條件，履行相關(guān)義務(wù)；如何提高公眾參與的主動性，實(shí)現(xiàn)由法定權(quán)利到實(shí)然權(quán)利的轉(zhuǎn)化。從更加務(wù)實(shí)的角度，至少可以從以下兩方面做出努力。

一方面，建立立法主體履行民主立法職責(zé)的約束機(jī)制。首先，要保障公眾進(jìn)入立法程序的權(quán)利。法律文本上靜態(tài)的立法參與必須轉(zhuǎn)化為動態(tài)上的實(shí)際參與，權(quán)利本身的價(jià)值才能真正實(shí)現(xiàn)。立法主體的“開門立法”不能處于“猶抱琵琶半遮面”的狀態(tài)，要從時(shí)空等各方面為公眾進(jìn)入立法程序提供便利與條件。我國《立法法》雖然在總則部分規(guī)定了“保障人民通過多種途徑參與立法活動”的立法民主原則(14)《中華人民共和國立法法》第五條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會主義民主，堅(jiān)持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動?！痹L問地址：http://www.gov.cn/xinwen/2015-03/18/content_2835648.htm，并明確規(guī)定了“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定和修改都要適用本法或者依照本法規(guī)定執(zhí)行(15)《中華人民共和國立法法》第二條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定、修改和廢止，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！痹L問地址：http://www.gov.cn/xinwen/2015-03/18/content_2835648.htm，這意味著立法民主原則對于制定規(guī)范性法律文件的普遍適用性。但遺憾的是，立法民主僅有原則性的規(guī)定，卻缺乏相應(yīng)的違背原則的責(zé)任追究機(jī)制，這使得立法民主原則在立法實(shí)踐中極易成為“沒有牙齒的老虎”。其次，要通過程序落實(shí)公眾的意見表達(dá)權(quán)。對于公眾參與立法的相關(guān)規(guī)則，要進(jìn)一步細(xì)化，尤其是一些程序上、技術(shù)上的規(guī)定。我國存在著較為普遍的忽視技術(shù)與程序的現(xiàn)象，而沒有技術(shù)與程序支撐的實(shí)體規(guī)定很難真正落到實(shí)處。相關(guān)法律法規(guī)需要進(jìn)一步明確公眾參與立法的范圍、參與的人選、參與的方式等。參與過程需進(jìn)一步明確，如爭議議題的確立、發(fā)言的時(shí)間長度頻率、議程如何設(shè)定、結(jié)論如何做出等等。再次，公眾參與立法之后，要建立及時(shí)有效的意見反饋機(jī)制。羅伯特·達(dá)爾曾指出：“回應(yīng)性是民主自身正當(dāng)性的理由?！盵31](P95)立法主體針對公眾提出的意見，尤其是不予采納的意見，需要進(jìn)行必要充分的說理。學(xué)界對于司法裁判需要進(jìn)行說理已經(jīng)形成共識，因?yàn)樗痉ㄊ菍υV訟雙方權(quán)利義務(wù)的配置；那么，立法是對不同群體進(jìn)行利益配置，則更需要充分的說理。說理式的回應(yīng)是對立法參與者主體資格的尊重，也表達(dá)了立法決定的做出是理性判斷而非恣意專斷的結(jié)果。如果對于公眾的異議不做出必要的回應(yīng)，立法也會因缺乏正當(dāng)性而難以獲得公眾認(rèn)可。最后，建立對立法主體是否遵循相關(guān)規(guī)則的審查機(jī)制。我國《立法法》規(guī)定了備案審查制度，但在現(xiàn)階段主要是審查地方性法規(guī)、政府規(guī)章、部門規(guī)章、行政法規(guī)等在內(nèi)容上是否有違反《憲法》和法律之處，在程序上是否遵循《立法法》的相關(guān)規(guī)定。具體到是否遵循民主立法的程序，一般只審查程序的有無，對于民主立法的具體方式、公眾參與的廣度深度、公眾是否實(shí)質(zhì)參與等方面則缺乏必要的審查與監(jiān)督，審查機(jī)制的缺乏導(dǎo)致公眾參與立法止步于象征性參與。

另一方面，建立促進(jìn)公眾參與立法的激勵機(jī)制。從根源上講，成熟市民社會的建立、公眾參與意識的培養(yǎng)、公共理性的塑造，才是解決公民“象征性參與”立法問題的根本。“原子化的個體很難有序、有效地參與到法律或公共政策制定過程中，公眾的組織程度直接決定了公眾參與的層次。”[32]但市民社會的概念在我國既不存在思想基礎(chǔ)也不具備實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，公共理性的形成、公民參與意識的確立都是聚焦于公眾觀念上的轉(zhuǎn)變，這些都是長期的過程，很難畢其功于一役。就眼前的成效而言，最可行的做法是建立促進(jìn)公眾參與的有效激勵機(jī)制。激勵就是組織或群體通過物質(zhì)或精神的報(bào)酬，通過勸說、誘導(dǎo)、推進(jìn)等各種方式，推動個體積極行動。在激勵機(jī)制的運(yùn)行中，信息的有效傳輸起著非常重要的作用，即個體能夠通過有效途徑獲取到相關(guān)的激勵信息。這就要求立法主體通過官方網(wǎng)站、平面媒體、微信公眾號、各類微信群、QQ群等多種方式宣傳需要公眾參與立法的信息以及參與的補(bǔ)貼與報(bào)酬。激勵的方式可以分為物質(zhì)和精神兩個層面。在物質(zhì)層面，針對一些耗時(shí)耗力的參與方式，如座談會、聽證會等，立法主體可以給予參與公眾適當(dāng)?shù)难a(bǔ)貼與報(bào)酬，減少參與立法所帶來的誤工損失，補(bǔ)貼必需的交通費(fèi)用。減少公眾參與成本，激發(fā)公眾參與熱情。同時(shí)也要遵循激勵強(qiáng)度原則，即根據(jù)具體的情況與條件確定增加與減弱激勵強(qiáng)度[25](P203)。即參與的報(bào)酬也不宜過高，具體數(shù)額可根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平、參與立法的繁雜程度等來確定。公眾參與立法若“唯利是圖”，也會引發(fā)社會大眾對參與者的代表性、參與的動機(jī)、參與的實(shí)效有所懷疑。激勵的方式也包括精神層面的鼓勵。在美國，很多法律都是以提出者的名字命名的，如《謝爾曼法》《克萊頓法》這兩部反壟斷法就是以個人名字命名法典的典型例證。這樣的方式極大地刺激議員積極提出議案。我國與美國國體、國情有很大不同，以人名命名法律在我國并不具有可行性，但這種精神鼓勵的思路卻值得借鑒。如可以對參與立法的人員，通過發(fā)放參與立法證書等方式進(jìn)行精神褒獎，增強(qiáng)參與人員的積極性與榮譽(yù)感。

結(jié)語

公眾參與立法既為法律明確規(guī)定，也是國家多次重申的政策。國家大力倡導(dǎo)這一制度的功能預(yù)期是希望通過參與的方式，公眾的利益訴求得以制度化、有序化地表達(dá)，促進(jìn)立法的科學(xué)化與民主化，提高立法質(zhì)量。更為重要的是，公眾參與立法是人民主權(quán)原則的重要體現(xiàn)，有助于強(qiáng)化政權(quán)合法性基礎(chǔ)。這在客觀上也導(dǎo)致國家更為關(guān)注公眾參與立法本身，對于究竟是“象征性參與”還是“實(shí)質(zhì)參與”則關(guān)注不多。對于立法主體而言，公眾參與會對立法權(quán)形成制約與監(jiān)督，為立法主體本能抵觸。但公眾參與的方式又能夠成為分擔(dān)立法責(zé)任的有效手段，出于趨利避害等因素的考量，立法主體通過多種方式主導(dǎo)公眾參與行為。對于公眾而言，因參與意識的淡薄、集體行動的困境、激勵機(jī)制的缺乏等多方面因素，導(dǎo)致了公眾參與立法人數(shù)少、積極性低，公眾參與處于“象征性參與”階段。但從權(quán)利理論本身來看，公眾參與立法不僅關(guān)乎個人權(quán)利和利益，還指向共同善。因而需要雙管齊下，建立促使立法主體履行民主立法職責(zé)的約束機(jī)制和促進(jìn)公眾參與立法的激勵機(jī)制，從而達(dá)到公眾的實(shí)質(zhì)參與，使得這一制度的正功能得以實(shí)現(xiàn)。