淺析行政法學研究中的“軟法”問題

【摘 要】 自從羅豪才教授在2005年將“軟法”這個話題引入行政法學研究視野后，學者們對于圍繞“軟法”產(chǎn)生的各種社會問題產(chǎn)生了濃厚的興趣。本文沿著羅豪才教授及其他學者的研究思路，對圍繞“軟法”產(chǎn)生的一些問題，如“軟法”的概念、性質(zhì)、興起原因等作了簡要的闡述，并分析了軟法的未來走向。

【關鍵詞】 法律 軟法 自我規(guī)制 合作規(guī)制

一、什么是“軟法”？

“軟法”的產(chǎn)生是法學研究中的一個重大突破，它發(fā)源于國際法的語境中，卻在國內(nèi)法的語境中大放光彩。Francis Snyder（弗朗西斯·施尼德）認為，軟法總的來說是不具有法律約束力但可能產(chǎn)生實際效果的行為規(guī)則。我國也有學者曾經(jīng)對軟法的概念提出過解釋，北大法學教授羅豪才曾指出：“軟法”是指那些效力結構未必完整，無需依靠國家強制保障實施，但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范。

一般來講，軟法主要在兩個語境中使用。首先是國際法，根據(jù)《維也納公約》的規(guī)定，軟法是由非條約性義務組成的，不具有強制執(zhí)行力，如國際組織的某些決議、聯(lián)合國大會的決議。其次，在國內(nèi)法語境中，軟法指的是法律多元意義上的社會規(guī)范（Eric Posner：軟法指的是一套沒有中央的權威加以創(chuàng)設、解釋和執(zhí)行的規(guī)則）;軟法是公法中所謂行政主體發(fā)布的“非法律性的指導原則、規(guī)則和行政政策，包括諸如非正式的指導方針、信函、指令、守則和口頭指示等形式”;治理領域中的軟法，是指隨著社會管理從“統(tǒng)治”走向“治理”，治理的主體不再單一，權威也并未被一家所壟斷，在這種新型的治理關系中，行政機關在嚴格的程序規(guī)則以外，以解決問題為導向，與利害相關人結成伙伴關系，通過確立基本準則的方式，實現(xiàn)靈活和創(chuàng)新性的管制方式。因而在治理過程中，軟法手段往往成為各方主體合意或可取的選擇，甚至出現(xiàn)了“硬法軟化”的現(xiàn)象。

以下所討論的主要為國內(nèi)法語境中的軟法。

二、為什么會有“軟法”？

既然已經(jīng)有了“硬法”，為什么“軟法”還會大量存在于社會生活中呢？對于這一問題，不同領域的專家學者有著不同的看法。曾文革從食品安全的角度入手，他認為不同國家和地區(qū)的食品安全保障條例各不相同，用統(tǒng)一的硬法形式無法得到相應的治理效果，這為食品安全方面的軟法的產(chǎn)生提供了合理的成長和生產(chǎn)空間。呂江從軟法的功能剖析，他極力認為軟法的一大優(yōu)勢在于容易妥協(xié)、推進協(xié)作方面，同時，軟法可以節(jié)約驗試規(guī)則可行性的成本，對于促進更深層次的國際合作也具有巨大的作用。何志鵬采用經(jīng)濟學的觀點，提出法的制定和實施都是有成本的，由于軟法運行程序方面的環(huán)節(jié)少于硬法的環(huán)節(jié)，所以綜合比較之下，軟法的運行成本低于硬法。

關于軟法產(chǎn)生的原因，學者們的觀點一般集中在傳統(tǒng)立法模式無法有效適應社會的發(fā)展，非政府國際組織的大量涌現(xiàn)以及軟法的優(yōu)勢這幾個方面，有的學者還從軟法滿足社會需求的角度闡明了軟法興起的原因。硬法的形成一般需要耗費巨大時間成本，無法迅速適應社會發(fā)展而出現(xiàn)的新情況，而軟法具有相對的靈活性，能迅速根據(jù)社會環(huán)境的發(fā)展變化進行調(diào)整，軟法符合國際社會在這一時期的核心訴求。相比之下，軟法確實在很多方面都有一定的優(yōu)勢，這也是其能夠大量存在和發(fā)展的重要原因。

三、“軟法”研究意義何在？

經(jīng)過以上討論，我們可以發(fā)現(xiàn)軟法在生活中大量存在，其絕對數(shù)量甚至超過了硬法的數(shù)量。正所謂存在即合理，對這些廣泛存在的軟法進行研究并明晰其在社會治理中的作用，對于建設社會主義法治國家具有重大意義。許健認為，軟法在全球治理中將發(fā)揮更加積極的作用，它體現(xiàn)出的核心理念和全球治理所追求的使命顯現(xiàn)出極高的契合度。張力從信用社會的維度出發(fā)，認為軟法將會在我國構建信用社會這一巨大系統(tǒng)工程方面發(fā)揮其優(yōu)勢作用，特別是在重塑和改良社會道德信仰與普遍信用治理任務方面。

絕大多數(shù)學者都給予了軟法積極的評價，只是在對軟法發(fā)揮作用的表述上存在一定差異。即使是遵從軟法并非從屬法律范疇或者軟法不具備約束力觀點的學者，也一致對軟法的存在給與了極大的支持。學者們對于軟法的作用主要是從軟法對硬法的補充、軟法對公共治理的獨特作用等方面來闡述的。這從軟法的定義和特征來看也相對明顯，正是因為其主體多元，形式多樣，且貼近群眾生活的方方面面，因此軟法在我們的現(xiàn)實生活中發(fā)揮著巨大的作用。

四、“軟法”的未來走向

正因為軟法在我們生活的每個角落扮演著重要的角色，因此軟法未來將會走向何方也受到學者們的關注研究。具體來看，軟法主要有以下三種發(fā)展趨勢：第一，硬化的趨勢。軟法轉化成了具有法律約束力的國際條約或被采納為國內(nèi)法，以特定形式的硬法固定下來，但同時也會有新的軟法出現(xiàn)。此外，軟法還可能在司法實踐中被賦予效力。第二，具有生存空間，保持現(xiàn)狀繼續(xù)發(fā)揮著作用。軟法在硬法缺位的情況下，作為參考依據(jù)，軟法還會繼續(xù)發(fā)揮著積極的作用。第三，在自然的發(fā)展中優(yōu)勝劣汰，被新的軟法所取代或因不符合社會需求而被摒棄。

總的來說，“軟法”的提出是法學研究的一個重大創(chuàng)新。國內(nèi)學者中較早對軟法進行研究的北京大學的羅豪才教授，2005年在發(fā)展平衡論的學術興趣推動下，與其他學者率先將“軟法”和“公共治理”的概念引入行政法學領域。此后，“軟法”的概念及其在社會治理方面的作用越來越受到學者們的關注和重視，隨著學者們對“軟法”的研究不斷深入，軟法的概念、特征、性質(zhì)越來越清晰，其在社會治理方面的作用愈加凸顯，尤其是在目前“市場失靈、政府也不靈”的社會背景下，“軟法”也許是社會治理中第三條有效的治理路徑。正因如此，加強軟法研究，是所有法學學者的一項重要且必要的使命。

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作者簡介：王輝（1993—），男，四川阿壩人，管理學碩士，研究方向：公共政策