股權(quán)代持關(guān)系的若干問(wèn)題分析

宋浥榕

【摘? 要】股權(quán)代持關(guān)系的核心是顯名股東取得股東資格的基礎(chǔ)關(guān)系成立，使得顯名股東可以作為股權(quán)權(quán)利與義務(wù)的“中轉(zhuǎn)站”?；谶@個(gè)前提，有部分當(dāng)事人沒(méi)有簽訂明確股權(quán)代持協(xié)議的情形，不應(yīng)認(rèn)定為股權(quán)代持關(guān)系。股東資格應(yīng)為與公司成立基礎(chǔ)關(guān)系的對(duì)象。從而當(dāng)事人無(wú)需主張顯名化，可直接基于基礎(chǔ)關(guān)系要求公司變更錯(cuò)誤的登記。在隱名出資人參與公司經(jīng)營(yíng)的情況下，其成為公司股東不會(huì)傷害公司人合性，此時(shí)可以突破法律對(duì)隱名股東顯名化的限制。

【關(guān)鍵詞】股權(quán)代持;若干問(wèn)題;分析

1.股權(quán)代持的法律關(guān)系框架

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（下文簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋（三）》）第24條和第26條的規(guī)定為“股權(quán)代持”的三方，即實(shí)際出資人、名義股東以及公司，搭建了較為明確的法律關(guān)系框架。首先，其認(rèn)可了實(shí)際出資人和名義股東可以通過(guò)合同構(gòu)造“股權(quán)代持”關(guān)系。[1]承認(rèn)“股權(quán)代持”協(xié)議在不構(gòu)成《中華人民共和國(guó)合同法》第52條規(guī)定事由的情況下的效力是《公司法司法解釋（三）》最值得肯認(rèn)之處，因其對(duì)司法解釋頒布前存在的大量關(guān)于股權(quán)代持協(xié)議效力的糾紛給予了積極回應(yīng)。其次，其規(guī)定名義股東為股權(quán)權(quán)利義務(wù)歸屬者。[2]雖然第25條關(guān)于名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，可參照適用物權(quán)法第106條善意取得制度的規(guī)定似有名義股東為“無(wú)權(quán)處分人”的意思，但司法解釋并未晰明是要件參照還是法律效果參照。若對(duì)前后款做統(tǒng)一解釋，應(yīng)認(rèn)為是法律效果參照而非要件參照。名義股東為股權(quán)義務(wù)歸屬者，其為具有股東資格之股東，處分名下股權(quán)的行為為有權(quán)處分而無(wú)需參照善意取得構(gòu)成要件的規(guī)定。[3]學(xué)理上認(rèn)為名義股東取得股權(quán)歸屬的基礎(chǔ)是其需與公司建立取得股權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系。比如出資、增資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓，這些基于法律行為取得股權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系，或者繼承、公司合并、分立這些非基于法律行為取得股權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系。[4]而實(shí)際出資人與公司就股東身份而言并無(wú)法律上的聯(lián)系。最后，司法解釋還規(guī)定實(shí)際出資人變更自己為公司股東所需完成的“顯名化”要求。[5]

簡(jiǎn)言之，股權(quán)代持關(guān)系的核心要素是為了遵守“成員身份與權(quán)利不分離”的公司法原則，而規(guī)定名義股東基于取得股權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系成為股權(quán)權(quán)利的享有者和股東義務(wù)的承擔(dān)者。所謂的名義股東就是真正享有股東資格的股東。在此基礎(chǔ)上，實(shí)際出資人和名義股東利益分配需要借助名義股東“間接持股”，股權(quán)代持關(guān)系的成立需要名義股東作為權(quán)益的中轉(zhuǎn)站，否則需要重新考量二者間法律關(guān)系。

2.不構(gòu)成股權(quán)代持的情況

基于《公司法司法解釋（三）》的規(guī)定和學(xué)理的解釋，名義股東與實(shí)際出資人間成立股權(quán)代持關(guān)系的前提是名義股東與公司間存在取得股權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系。這將導(dǎo)致一些情況下所謂名義股東與實(shí)際出資人的關(guān)系需要重新認(rèn)定。

2.1實(shí)際出資人借名行為

在曹寧與曹安閩等股東資格確認(rèn)糾紛上訴案中，[6]公司登記顯示被上訴人曹安閩為闊達(dá)公司占股比例很小的股東，上訴人曹寧為闊達(dá)公司的控股股東。實(shí)際上，曹寧名下很大比例的股份，是曹安閩在闊達(dá)公司增資時(shí)以曹寧的名義向闊達(dá)公司實(shí)際繳納的貨幣資本換取的。但曹安閩在闊達(dá)公司運(yùn)營(yíng)中，一直以控股股東的地位行使公司決策權(quán)。這意味著曹安閩作為通常意義上的實(shí)際出資人實(shí)際上一直享有股東權(quán)利。曹安閩行使這些權(quán)利沒(méi)有以曹寧的名義行使，享有權(quán)益也并非從曹寧處移轉(zhuǎn)而來(lái)，而是直接由公司分配。曹寧作為名義股東的“中轉(zhuǎn)站”地位的缺失，使人重新思考究竟何者基于增資的基礎(chǔ)關(guān)系從公司處取得了股權(quán)。

曹安閩以曹寧的名義向闊達(dá)公司繳納增資應(yīng)屬于“使用他人名義實(shí)施法律行為”，其突出特性為：行為實(shí)施者努力使自己表現(xiàn)為名義載體本身，即刻意混淆自己與名義載體之身份，以實(shí)現(xiàn)自己的某種利益。具體而言，又屬于其中的借名行為。借名行為常見(jiàn)于建筑業(yè)中，無(wú)建筑施工資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑公司名義與他人訂立建設(shè)工程施工合同。[7]這與很多當(dāng)事人為規(guī)避股東資格的要求而構(gòu)建股權(quán)代持關(guān)系的目的暗合，不過(guò)兩者的法律效果不同。借名行為的法律效果究竟歸屬與名義人還是行為人的考量標(biāo)準(zhǔn)是行為人實(shí)施法律行為之第三人（相對(duì)人）的意愿及其是否善意。當(dāng)名義載體并不具備某種特殊的身份或者資質(zhì)，行為實(shí)施者借用其名義的目的只是為了隱藏自己的真實(shí)身份，那么，相對(duì)人很可能根本就不在乎究竟與名義載體還是與行為實(shí)施者締結(jié)法律行為。此時(shí)原則上應(yīng)將行為實(shí)施者認(rèn)定為法律行為主體，其與相對(duì)人締結(jié)法律行為。[8]在本案中，曹安閩借曹寧的名義與公司訂立增資協(xié)議，是為了實(shí)際上使自己享有闊達(dá)公司股東的權(quán)益，而公司作為相對(duì)人并沒(méi)有僅愿意與曹寧訂約的意思，應(yīng)認(rèn)定這一取得股權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系在曹安閩與闊達(dá)公司間成立，而非名義人曹寧與闊達(dá)公司。故曹安閩無(wú)需訴諸股權(quán)代持協(xié)議關(guān)系，通過(guò)隱名股東顯名化路徑變更公司登記內(nèi)容，而可以直接依據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系一方當(dāng)事人的地位要求公司變更錯(cuò)誤的股東登記。

2.2假股權(quán)轉(zhuǎn)讓，真名義錯(cuò)誤

在牛曉峰與平?jīng)雎访餍履茉瓷藤Q(mào)有限責(zé)任公司等股東資格確認(rèn)糾紛上訴案中，[9]上訴人牛曉峰經(jīng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，自被上訴人牛永鋒處獲得路明公司的股權(quán)，成為控股股東并進(jìn)行登記。但實(shí)際上股權(quán)轉(zhuǎn)讓是牛永鋒與牛曉峰構(gòu)建股權(quán)代持關(guān)系采用的手段，有路明公司的其他股東及辦理股權(quán)變更手續(xù)的人員作證。且牛曉峰作為股權(quán)受讓人未曾支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，而牛永峰在所謂股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生后仍以控股股東的地位決定公司的重大決策。實(shí)際上牛永鋒與牛曉峰二人也不因虛假的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為成立股權(quán)代持法律關(guān)系。因?yàn)榕苑迦粝肴〉妹x股東的法律地位，股權(quán)轉(zhuǎn)讓這一基礎(chǔ)法律關(guān)系的成立是前置性條件?，F(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議因雙方當(dāng)事人虛偽通謀而無(wú)效，股權(quán)自始未轉(zhuǎn)讓，仍歸屬于牛永鋒。牛永鋒可直接依據(jù)其對(duì)公司的原始出資而取得的股權(quán)主張自己的股東資格，要求公司變更登記，亦無(wú)需也無(wú)法通過(guò)隱名股東顯名化的道路恢復(fù)自己的股東身份。法院的論述“依據(jù)法律規(guī)定，公司股權(quán)的取得方式為出資或者受讓，故判斷股權(quán)歸屬的依據(jù)應(yīng)當(dāng)綜合是否實(shí)際出資、是否承擔(dān)股東義務(wù)、享受股東權(quán)利等進(jìn)行綜合判斷，并非僅依據(jù)工商登記資料所顯示的信息。”實(shí)際涵蓋了上述意思，但法院最后卻認(rèn)定牛永鋒為顯名股東實(shí)際上誤解了股權(quán)代持法律關(guān)系的架構(gòu)。

2.3小結(jié)

根據(jù)《公司法》第32條第1款和第2款的規(guī)定[10]，股東名冊(cè)起到權(quán)利推定的效力，凡記載其上的人均推定為股東，除非依合法程序撤銷或宣告無(wú)效。股權(quán)變動(dòng)的結(jié)果唯有記載于股東名冊(cè)，才能約束公司。[11]公司還應(yīng)向股東簽發(fā)出資證明書，公司章程要求載明股東的姓名或名稱，二者與公司股東名冊(cè)起到同樣的權(quán)利推定作用。公司登記因其外部公示性僅有對(duì)抗作用。四者可以相互映證，若有證據(jù)證明記載其上的股東不具有實(shí)質(zhì)性的股東資格，可以推翻此項(xiàng)權(quán)利推定。故明確基礎(chǔ)關(guān)系的當(dāng)事人從而明確股東資格可直接對(duì)錯(cuò)誤的公司公示信息的權(quán)利推定進(jìn)行推翻。而股權(quán)代持協(xié)議中，并不存在錯(cuò)誤的公示信息，因而需要顯名化的過(guò)程。顯名化過(guò)程相當(dāng)于構(gòu)建了隱名股東取得股權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系。

股權(quán)代持關(guān)系成立的前提是名義股東依據(jù)取得股權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系獲得股權(quán)，否則應(yīng)認(rèn)定與公司成立取得股權(quán)基礎(chǔ)關(guān)系的當(dāng)事人為股東。不構(gòu)成股權(quán)代持協(xié)議意味著所謂名義股東無(wú)需在其未繳納出資的范圍內(nèi)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任，同時(shí)股權(quán)實(shí)際歸屬者也無(wú)需受到隱名股東顯名化要求的限制。故厘清兩者具有意義。

僅在通過(guò)出資或者增資的基礎(chǔ)關(guān)系取得股權(quán)的情況下，因?yàn)橛泄具@一法律行為的相對(duì)方存在，可以通過(guò)探求相對(duì)方的締約對(duì)象來(lái)確定基礎(chǔ)關(guān)系的另一當(dāng)事人，即可確定股東身份。此外，是否直接行使股東權(quán)利享受股東權(quán)益也是判斷股東身份的重要因素。但是否參與公司經(jīng)營(yíng)不能成為衡量因素，因?yàn)槠渑c股東身份沒(méi)有直接聯(lián)系。根據(jù)《公司法》第71條第1款和第2款的規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，需要履行通知義務(wù)，其他股東具有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。[12]故在股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為中，若進(jìn)行對(duì)外股權(quán)轉(zhuǎn)讓，還可參考原股東是否履行通知義務(wù)，其他股東是否有行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)這一流程來(lái)判斷是否為真實(shí)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓不成立與新股東作為名義股東與原股東成立股權(quán)代持關(guān)系相互排斥。

3.顯名化“同意”要件的突破

《公司法司法解釋（三）》第24條規(guī)定了隱名股東顯名化的限制，即顯名化需要經(jīng)過(guò)公司其他股東半數(shù)以上同意，才能請(qǐng)求公司變更股東。[13]但是司法實(shí)踐和學(xué)界討論中對(duì)顯名化這一限制都有不同的理解，大致可分為兩種。第一，有些法院認(rèn)為公司其他股東在隱名股東要求顯名化之前已知曉隱名股東的存在應(yīng)認(rèn)為是對(duì)隱名股東顯名化的同意。[14]第二，有學(xué)者認(rèn)為其他股東已知曉，且隱名股東參與公司的經(jīng)營(yíng)管理時(shí)，或許不需要經(jīng)其他股東同意即可顯名。[15]第一種觀點(diǎn)與第二種觀點(diǎn)看似著眼點(diǎn)不同，前者是對(duì)同意意思表示的解釋，而后者直接突破了顯名化的限制，但其實(shí)兩者所導(dǎo)致的法律效果是相同的。兩者都將上述情況解釋為其他股東對(duì)隱名股東的接納，且認(rèn)為無(wú)需給予其他股東再思考是否接受隱名股東成為公司股東的機(jī)會(huì)。

這樣的觀點(diǎn)是否合理需要回到設(shè)立顯名化限制的目的上來(lái)看。其他股東過(guò)半數(shù)以上同意的規(guī)定是參照《公司法》第72條第2款，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)其他股東過(guò)半數(shù)同意的規(guī)定制定的。[16]《公司法》之所以規(guī)定有限公司對(duì)外轉(zhuǎn)讓不完全自由，主要目的是保護(hù)有限公司的股東有權(quán)排除他們不歡迎的購(gòu)股者，從而保持公司所有權(quán)的封閉性。對(duì)內(nèi)轉(zhuǎn)讓則未受限制，可自由進(jìn)行。[17]顯名化設(shè)限的理由就是為了保護(hù)有限公司的人合性。具體而言，有限公司的人合性是指有限責(zé)任公司的成員之間存在的某種個(gè)人關(guān)系，這種關(guān)系很像合伙成員之相互信賴的穩(wěn)定關(guān)系。[18]如此看來(lái)，如果隱名出資人的加入不會(huì)破壞有限公司的人合性，那么對(duì)其加入作出限制也就沒(méi)有必要了。

參與公司經(jīng)營(yíng)管理的隱名出資人成為股東可能會(huì)破壞有限公司的人合性的擔(dān)憂是基于對(duì)現(xiàn)代公司架構(gòu)與權(quán)利的分配的認(rèn)識(shí)。公司之內(nèi)部組織約可劃分為三類，即“所有者”、“經(jīng)營(yíng)者”（或管理者）以及“監(jiān)督者”。理論上，三個(gè)集團(tuán)各有所司，分工制衡。特別是股權(quán)分散且大眾化之現(xiàn)在，有所有者直接從事公司經(jīng)營(yíng)實(shí)乃不可能。于是形成由公司所有者選任特定之人賦予公司經(jīng)營(yíng)權(quán)限之“經(jīng)營(yíng)權(quán)與所有分離”體制。[19]但是觀諸現(xiàn)實(shí)，亦常發(fā)現(xiàn)角色重疊的例子，如所有者兼經(jīng)營(yíng)者，或經(jīng)營(yíng)者身兼監(jiān)督者的情形。[20]有限公司在經(jīng)營(yíng)方式上的股東參與主體格外突出。有限責(zé)任公司因股東人數(shù)較少，相互之間關(guān)系緊密，股東一般都參與公司的經(jīng)營(yíng)，多表現(xiàn)為個(gè)體公司。[21]從此可以看出股東與經(jīng)營(yíng)者的身份在有限公司中往往是模糊的，可以無(wú)論選擇所有者還是經(jīng)營(yíng)者的身份，其在公司中起到的作用應(yīng)該差異不大。那么隱名出資人參與公司的經(jīng)營(yíng)管理雖然不能成為認(rèn)定其直接享有股東資格的依據(jù)，但足夠證明隱名出資人與其他股東間存在一定程度上的信賴關(guān)系。此時(shí)，隱名出資人完成從公司經(jīng)營(yíng)者到兼具公司股東這樣的身份轉(zhuǎn)變，難以認(rèn)為其將侵害公司股東間相互信賴的穩(wěn)定關(guān)系。若將隱名股東參與公司經(jīng)營(yíng)管理解釋為其他股東的同意，在構(gòu)造上較為麻煩。因?yàn)槠渌蓶|若要同意，需先對(duì)股權(quán)代持關(guān)系的存在知情。有時(shí)候其他股東并不一定知悉情況。既然此時(shí)仍對(duì)隱名出資人顯名化苛以限制沒(méi)有必要，不如通過(guò)對(duì)《公司法司法解釋（三）》條文的限縮解釋廢除該特定情況下的顯名化限制。

注釋

[1]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（2014修正）第24條第1款，第26條第2款。

[2]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（2014修正）第24條第2款，第26條。

[3]張雙根：《股權(quán)善意取得之質(zhì)疑——基于解釋論的分析》，《法學(xué)家》2016年第1期。

[4]張雙根：《論隱名出資——對(duì)〈公司法解釋（三）〉相關(guān)規(guī)定的批判與發(fā)展》，法學(xué)家2014年第2期。

[5]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（2014修正）第24條第3款。

[6]曹寧與曹安閩等股東資格確認(rèn)糾紛上訴案，北京市第二中級(jí)人民法院（2018）京02民終1975號(hào)。

[7]楊代熊：《使用他人名義實(shí)施法律行為的效果——法律行為主體的“名”與“實(shí)”》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。

[8]楊代熊：《使用他人名義實(shí)施法律行為的效果——法律行為主體的“名”與“實(shí)”》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。

[9]牛曉峰與平?jīng)雎访餍履茉瓷藤Q(mào)有限責(zé)任公司等股東資格確認(rèn)糾紛上訴案，甘肅省平?jīng)鍪兄屑?jí)人民法院（2019）甘08民終57號(hào)。

[10]《中華人民共和國(guó)公司法》第32條。

[11]王軍：《中國(guó)公司法》，北京高等教育出版社2017年版，第84頁(yè)。

[12]《中華人民共和國(guó)公司法》第71條。

[13]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（2014修正）第24條第3款。

[14]林志群訴林三等公司股東資格確認(rèn)糾紛案，（2014）民申字第1053號(hào)。

[15]趙旭東：《股權(quán)代持糾紛的司法裁判》，《法律適用》2018年第22期。

[16]最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人就《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》答記者問(wèn)的倒數(shù)第三問(wèn)。

[17]王軍：《中國(guó)公司法》，北京高等教育出版社2017年版，第84頁(yè)。

[18]劉向林：《有限責(zé)任公司人合性與股權(quán)繼承的法律分析》，《經(jīng)濟(jì)師》2006年第10期。

[19]王文宇：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第46頁(yè)。

[20]王文宇：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第47頁(yè)。

[21]畢吾辛，郭站紅：《股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓規(guī)則的思考——以有限責(zé)任公司人合性為中心》，《學(xué)習(xí)與探索》2012年第7期刊。

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